Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2008 г. N 08АП-578/2008

город Омск

28 марта 2008 г.

Дело N А46-13151/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Сидоренко О.А., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-578/2008) инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 20.12.2007 по делу N А46-13151/2007 (судья Крещановская Л.А.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Кошелева Евгения Васильевича к инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска о признании незаконным и отмене постановления N 650 от 04.10.2007,

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска - Хайлов М.В. по доверенности от 09.01.2008 N 15-11, действительной до 31.12.2008 (паспорт 5205 N 200689 выдан ОВД Полтавского района Омской области 11.08.2005);

от индивидуального предпринимателя Кошелева Евгения Васильевича - Данилевич О.Н. по доверенности от 17.04.2006 N 2645, действительной 3 года (паспорт 5203 N515312 выдан УВД ОАО г. Омска 11.06.2003);

УСТАНОВИЛ:

Решением по делу Арбитражный суд Омской области удовлетворил требования, индивидуального предпринимателя Кошелева Евгения Васильевича (далее - ИП Кошелев Е.В., предприниматель) о признании незаконным и отмене постановления инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска (далее - ИФНС по КАО г. Омска, инспекция, налоговый орган) N 650 от 04.10.2007 о назначении административного наказания за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В обоснование решения суд указал на то, что согласно пункту 3 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 года N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники, в том числе, при осуществлении торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами.

Доказательств, позволяющих идентифицировать торговое место, принадлежащее предпринимателю как обустроенное помещение, обеспечивающее показ и сохранность товара, ИФНС по КАО г. Омска суду представлено не было.

Таким образом, суд пришел к выводу о правомерности заявленных предпринимателем требований.

В апелляционной жалобе Инспекция просит отменить решение Арбитражного суда Омской области от 20.12.2007 года по делу N А46-13151/2007 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований предпринимателя.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, налоговый орган ссылается на то, что на основании договора аренды от 12.02.2007 предпринимателю было передано торговое место ЗАО "Дромасс", общей площадью 8 кв.м., которое рассчитано на одно рабочее место и является самостоятельным объектом осуществления розничной торговли и обособлено от других торговых мест. Оборудованное таким образом торговое место исключает свободный доступ третьих лиц к товару предпринимателя (товар доступен для покупателя только визуально). Арендуемое предпринимателем торговое место является аналогично обустроенным киоску, в связи с чем предприниматель обязан был применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов. Налоговый орган полагает, что факт совершения правонарушения был установлен. Доказательством, подтверждающим факт неисполнения обязанности по применению контрольно-кассовой техники, является акт проверки выдачи чека от 27.08.2007, актом N 10063/650 от 27.08.2007 проверки выполнения Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003г., протоколом об административном правонарушении от 26.09.2007г. N 104336, где сказано, что при проведении проверки предпринимателем не применялась контрольно-кассовая техника.

В заседании суда представитель ИФНС по КАО г. Омска поддержал доводы апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции от 20.12.2007 года по делу N А46-13151/2007 незаконным и подлежащим отмене.

Предпринимателем представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит решение Арбитражного суда Омской области от 20.12.2007 по делу N А46-13151/2007 без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. ИП Кошелев Е.В. сослался на отсутствие в его действиях вины. Факт неприменения ККМ не отрицает, считая, что ответственности не подлежит, так как считает, что в соответствии с п.3 статьи 2 Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003г. осуществляет торговую деятельность на рынке, ярмарке, а также в выставочном комплексе, арендуемое место не соответствует понятию "киоск".

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

27.08.2007г. в 11 час. 20 мин. в киоске "Кондитерские изделия", расположенном в ТК "Ивушка" по адресу: город Омск, улица Путилова, дом 7, принадлежащем индивидуальному предпринимателю Кошелеву Е.В., продавцом Глазуновой О.В. при продаже шоколада "Сникерс" по цене 15 руб. наличные денежные расчеты осуществлялись без применения ККТ ввиду её отсутствия.

Факт выявленного нарушения подтверждается актом проверки выдачи чека от 27.08.2007г., актом N 10063/650 от 27.08.2007г. проверки выполнения Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003г., протоколом об административном правонарушении от 26.09.2007г. N 104336.

27.08.2007 опрошена продавец Глазунова О.В., подтвердившая факт неприменения ККМ в виду его отсутствия.

В связи с отсутствием в момент проведения проверки законного представителя юридического лица налоговым органом было вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

По факту нарушения налоговым органом составлен протокол об административном правонарушении N 104336 от 26.09.2007 в отношении ИП Кошелева Е.В. о наличии в его действиях признаков административного правонарушения, ответственность за которое установлена ст.14.5 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения протокола и материалов проверки руководителем ИФНС по КАО г.Омска вынесено оспариваемое постановление N 650 от 04.10.2007 о привлечении ИП Кошелева Е.В. к административной ответственности на основании статьи 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4 000 рублей.

Полагая, что привлечение к административной ответственности незаконно, ИП Кошелев Е.В. обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции N 650 от 04.10.2007.

Решением Арбитражного суда Омской области от 20.12.2007 по делу N А46-13151/2007 требования предпринимателя удовлетворены в полном объеме.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим отмене, апелляционную жалобу - удовлетворению, исходя из следующего.

Пунктом 1 статьи 2 и статьей 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" установлена обязанность всех организаций и индивидуальных предпринимателей при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг применять контрольно-кассовые машины.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, а равно индивидуальными предпринимателями без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовой техники.

В соответствии с пунктом 3 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении следующих видов деятельности, в том числе, торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами.

Следовательно, право на осуществление торговли без применения контрольно-кассовых машин поставлено законодателем в зависимость от места осуществления торговли, его обустроенности и способа реализации товара.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемый акт.

Согласно статье 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Из акта проверки от 27.08.2007 N 100663/650, акта проверки выдачи чека ККТ или документа строгой отчетности при продаже товаров (оказании услуг) населению от 27.08.2007, протокола от 26.09.2007 N 104336 об административном правонарушении и постановления от 04.10.2007 N 650 следует, что реализация товаров осуществлялась предпринимателем в киоске "Кондитерские изделия" общей площадью 8 кв.м., расположенном в торговом комплексе "Ивушка" по адресу: г. Омск, ул. Путилова, 7.

Данный киоск представляет собой сооружение полностью изолированное от внешней среды и имеющее отдельный вход, разделено стеной между соседними торговыми точками, продажа товаров осуществляется через оборудованное окно, фронтальная сторона представляет собой витрина для демонстрации товаров, подведено электричество, имеется одно рабочее место, обеспечивается показ и сохранность товара на месте его продажи, охрану торговой точки осуществляет, согласно договора N 03 от 01.06.2007, ООО "Эдельвейс и К".

Данные обстоятельства подтверждаются представленными предпринимателем в материалы дела фотографиями торговой точки, а также договором аренды от 12.02.2007. Возможность хранения товара ночью подтверждается показаниями продавца Глазуновой О.В. (лист дела 36).

Суд апелляционной инстанции, исходя из понятия киоска, закрепленного в п. 37 Государственного стандарта Российской Федерации, утвержденного Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст, и имеющихся в материалах дела документов, подтверждающих физические характеристики используемого предпринимателем для осуществления деятельности торгового места, признает вывод суда первой инстанции о том, что характеристики арендуемого Кошелевым Е.В. торгового места, описание которых дано в акте проверки, недостаточно для квалификации указанной торговой точки как киоска, ошибочным и несоответствующим доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что арендуемое ИП Кошелевым Е.В. помещение, обустроено аналогично киоску и обеспечивает продажу, демонстрацию (показ) и сохранность товара.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Таким образом, установленный факт правонарушения свидетельствует о том, что предпринимателем не были приняты все зависящие от него меры по применению ККМ, поскольку он не обеспечил соблюдение своим сотрудником требований законодательства о применении ККТ и не осуществил надлежащий контроль за исполнением им трудовых обязанностей.

Кроме того, вывод суда первой инстанции о нарушении налоговым органом срока составления протокола об административном правонарушении является несостоятельными.

В соответствии со статьей 28.5 КоАП протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Как следует из материалов дела, проверка налоговым органом была проведена 27.08.2007г., тогда как протокол об административном правонарушении был составлен 26.09.2007г., то есть спустя почти месяц с даты обнаружения правонарушения.

Однако согласно пункту 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных статьями 28.5 и 28.8 КоАП сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье, поскольку эти сроки не являются пресекательными, либо составление протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления, но оно не явилось в назначенный срок и не уведомило о причинах неявки или причины неявки были признаны неуважительными.

Таким образом, суд апелляционной инстанции делает вывод о несущественности недостатков допущенных при составлении протокола об административном правонарушении. Данные недостатки не нарушают законных прав предпринимателя и не влияют на законность и обоснованность постановления о назначении административного наказания.

С учетом изложенного, материалами дела подтверждается факт совершения предпринимателем административного правонарушения, выразившегося в продаже товара за наличный денежный расчет без применения контрольно-кассовой машины, что охватывается составом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП.

В соответствии с частью 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение налогового органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требований заявителя.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене, в удовлетворении требовании индивидуального предпринимателя Кошелева Евгения Васильевича о признании незаконным и отмене постановления от 04.10.2007 N 650 надлежит отказать.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пункта 3 части 3 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 20.12.2007 по делу N А46-131151/2007 отменить. Принять новый судебный акт.

Отказать в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Кошелева Евгения Васильевича о признании незаконным и отмене постановления инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска N 650 от 04.10.2007 о назначении административного наказания за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

О.А. Сидоренко Л.А. Золотова