Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2008 г. N 08АП-3090/2007

город Омск

15 апреля 2008 г.

Дело N А75-4404/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Рыжикова О.Ю., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лиопа А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-919/2008) общества с ограниченной ответственностью "Сургутские электрические сети" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 05.10.2007 по делу N А75-4404/2007 (судья Дубинина Т.Н.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сургутские городские электрические сети"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

3-и лица: открытое акционерное общество "Российские железные дороги", открытое акционерное общество "Сибнефтепровод", открытое акционерное общество "ТГК-10", СМУЭП "ГОРЭНЕРГО", открытое акционерное общество "Тюменская энергосбытовая компания", открытое акционерное общество "Тюменьэнергосбыт"

о признании недействительными решений и предписаний от 27.07.2007 N 02-40/2007, N 02-41/2007, N 02-42/2007, N 02-43/2007

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Сургутские городские электрические сети" - Кондратцев И.В. по доверенности от 01.05.2007 N 15 сроком действия 1 год;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился (извещен надлежащим образом);

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - не явился (извещен надлежащим образом);

от открытого акционерного общества "Сибнефтепровод" - не явился (извещен надлежащим образом);

от открытого акционерного общества "ТГК-10" - не явился (извещен надлежащим образом);

от СМУЭП "Горэнерго" - не явился, (извещен надлежащим образом);

от открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" - Вольский А.Ю. по доверенности от 03.03.2008 N 08/9 сроком действия 1 год;

от открытого акционерного общества "Тюменьэнергосбыт" - не явился (извещен надлежащим образом);

УСТАНОВИЛ:

Решением от 05.10.2007 по делу N А75-4404/2007 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа частично удовлетворил требования общества с ограниченной ответственностью "Сургутские городские электрические сети" (далее по тексту - ООО "СГЭС") о признании незаконными решений и предписаний Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - УФАС по ХМАО-Югре, Управление) от 26.06.2007 и 27.06.2007 по делам NN: 02-40/2007, 02-41/2007, 02-42/2007 и 02-43/2007, возбужденным по заявлениям открытого акционерного общества "ТГК-10" (далее по тексту - ОАО "ТГК-10"), открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (далее по тексту - ОАО "РЖД"), открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" (далее по тексту - ОАО "ТЭК") и открытого акционерного общества "Сибнефтепровод" в лице филиала "Сургутское управление магистральных нефтепроводов" (далее по тексту - ОАО "Сибнефтепровод") соответственно.

Суд признал недействительным предписание от 27.06.2007 N 02-42/2007 в части предписания ООО "СГЭС" в срок до 10 июля 2007 года перечислить в федеральный бюджет сумму в размере 835 руб. 88 коп. В удовлетворении остальной части требований ООО "СГЭС" суд отказал.

В обоснование решения суд первой инстанции указал на следующее.

Оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг, который является публичным договором. Обязательность для ООО "СГЭС" заключения договора на оказание предоставляемых им услуг по передаче электроэнергии вытекает как из правового статуса этого общества как хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке определенного товара (услуги по передаче электрической энергии), так и из характера самого договора.

Предусмотренные пунктами 24, 27 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания таких услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, основания для отказа сетевой организации - ООО "СГЭС" в заключении дополнительных соглашений в данном случае отсутствуют.

Суд первой инстанции отклонил доводы ООО "СГЭС" о том, что договор энергоснабжения от 29.03.2007 N 2/04-9, заключенный между потребителем и ОАО "ТЭК", является ничтожной сделкой в соответствии со статьями 167 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, указав на то, что данные обстоятельства на являются основанием для признания оспариваемых решений и предписаний недействительными. Предметом настоящего дела являются оспариваемые решения и предписания антимонопольного органа.

Удовлетворяя требования ООО "СГЭС" в части признания недействительным предписания от 27.06.2007 N 02-42/2007 в части предписания ООО "СГЭС" в срок до 10 июля 2007 года перечислить в федеральный бюджет сумму в размере 835 руб. 88 коп., суд указал на то, что ни в решении N 02-42/2007, ни в соответствующем предписании антимонопольный орган не указал обстоятельства, касающиеся данного эпизода, не обосновал ни документально, ни нормативно, законность обязания ООО "СГЭС" перечислить указанную сумму в бюджет.

В апелляционной жалобе ООО "СГЭС" просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять в этой части по делу новый судебный акт об удовлетворении требований. ООО "СГЭС" указывает на то, что в соответствии с пунктом 23 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания таких услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, обязательным условием для оказания услуг по передаче электрической энергии потребителю является наличие у него статуса участника оптового рынка или заключенного с гарантирующим поставщиком, энергосбытовой организацией или иными поставщиками электрической энергии договора купли-продажи электрической энергии. В данном случае, ООО "ТЭК" не заключало договоры купли-продажи электрической энергии с какими-либо поставщиками электрической энергии с точками поставки, находящимися на территории города Сургута. Также ООО "ТЭК" не является гарантирующим поставщиком на территории города Суругута, у него отсутствует и статус участника оптового рынка в качестве энергосбытовой организации.

ОАО "ТЭК" в соответствии с представленным суду письменным отзывом на апелляционную жалобу решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, апелляционную жалобу ООО "СГЭС" - не подлежащей удовлетворению. При этом ОАО "ТЭК" указывает на то, что на момент отказа ООО "СГЭС" от заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии с ОАО "ТЭК" пункт 23 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания таких услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, в той редакции, на которую ссылается ООО "СГЭС", уже не действовал. Согласно пункту 11 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Проставлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, пункту 28 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (в редакции от 21.03.2007 N 168) обязательным условием для начала оказания услуг по передаче электрической энергии потребителю услуг является начало исполнения потребителем услуг (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор) договора купли-продажи (поставки) электрической энергии на оптовом и (или) розничном рынках электрической энергии. Такие договоры ОАО "ТЭК" были заключены и, кроме того, ООО "СГЭС", обладая правовым статусом сетевой компании, является субъектом естественных монополий и обладает доминирующим положением на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии на территории муниципального образования город Сургут.

Кроме того, ОАО "ТЭК" является субъектом оптового рынка электрической энергии, что подтверждается свидетельством о внесении ОАО "ТЭК" в реестр субъектов оптового рынка.

Также ОАО "ТЭК" указывает на то, что оно было образовано в результате реорганизации ОАО "Тюменьэнерго" в форме выделения и является его правопреемником на оптовом рынке, что подтверждается Приказом ФСТ России от 15.06.2005 N 242-э/5. Границами зоны деятельности ОАО "ТЭК" являются границы Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа и Ямало-Ненецкого автономного округа.

ОАО "ТЭК" указывает на то, что 01.07.2007, после обращения ОАО "ТЭК" в суд с требование о понуждении ООО "СГЭС" к заключению соответствующего договора на оказание услуг по передаче электрической энергии в отношении потребителей ОАО "ТЭК", ООО "СГЭС" в добровольном порядке заключило с ОАО "ТЭК" договор на оказание услуг по передаче электроэнергии в интересах ОАО "ТГК N 10", ОАО "РЖД", ОАО "Сибнефтепровод".

ООО "СГЭС" в представленных письменных объяснениях не согласно с доводами отзыва ОАО "ТЭК" по следующим основаниям:

- в любом случае, в соответствии с Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, и Законом N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", существенным условием договора на оказание услуг по передаче электрической энергии является наличие заключенного договора купли-продажи (поставки) электроэнергии между потребителем и сбытовой организацией;

- договоры купли-продажи электрической энергии между ОАО "ТГК" и потребителями являются незаключенными, поскольку в них отсутствует главное существенное условие - предмет договора - электроэнергия, которую ОАО "ТЭК" обязуется продать (поставить) с оптового рынка в точки поставки, расположенные на розничном рынке, а потребитель - принять и оплатить электроэнергию в точках поставки, которые зарегистрированы на оптовом рынке, поскольку данные потребители не включены ни в одну группу точек поставки в соответствии с пунктами 16 и 17 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 N 643;

- ОАО "ТЭК" на сегодняшний день не имеет права приобретать электроэнергию на оптовом рынке для потребителей на розничном рынке в зоне деятельности "Тюменьэнергосбыт", а также не имеет законных оснований на распоряжение электроэнергией на территории деятельности ОАО "Тюменьэнерго" в качестве гарантирующего поставщика;

- ОАО "ТЭК" не приобретает электроэнергию непосредственно на оптовом рынке для потребителей на розничном рынке, поскольку не выполнило необходимых требований для регистрации в качестве энергосбытовой организации на оптовом рынке и регистрации точек поставки в составе отдельной группы точек поставки.

Управление, а также остальные третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей ООО "СГЭС" и ОАО "ТЭК", рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, объяснения, установил следующие обстоятельства.

Между ОАО "ТЭК" и ООО "СГЭС" в интересах потребителей ОАО "ТЭК" заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2007 N 2, в соответствии с которым сетевая организация (ООО "СГЭС") обязалась оказывать сбытовой компании (ОАО "ТЭК") услуги по передаче электрической энергии путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих сетевой компании на праве собственности и (или) ином установленном федеральным законом основании, а сбытовая компания обязалась оплачивать услуги сетевой компании в порядке, установленном договором

Пункт 1.2. данного договора предусматривает, что договор заключен в интересах потребителей услуг ОАО "ТЭК", которым в соответствии с ранее заключенными договорами энергоснабжения, купли-продажи электрической энергии, сбытовая компания обязана организовать передачу электроэнергии.

При этом ООО "СГЭС" является сетевой организации, то есть организацией, основным видом деятельности которой является оказание услуг по передаче электрической энергии по электрическим сетям, а также осуществление мероприятий по технологическому присоединению.

Граница балансовой принадлежности электрических сетей ООО "СГЭС" -территория муниципального образования г. Сургут.

14.02.2007 между ОАО "ТЭК" (продавец) и ОАО "РЖД" (покупатель) и 01.04.2007 между ОАО "ТЭК" (продавец) и ОАО "ТГК N 10" (покупатель), где ОАО "РЖД" и ОАО "ТГК N 10" - потребители, имеющие технологическое присоединение к электросетям ООО "СГЭС", были заключены соответственно: дополнительное соглашение от 14.02.2007 N 5 к договору энергоснабжения от 01.01.2004 N 07/03 и договор энергоснабжения N ЭС-11/14-ХН с датой начала исполнения 01.03.2007 и 01.04.2007 соответственно.

29.03.2007 и 01.04.2007 между ОАО "ТЭК" (продавец) и ОАО "Сибнефтепровод" (покупатель) и между ОАО "ТЭК" (продавец) и ОАО "Тюменьэнергоремонт" (покупатель), где ОАО "Сибнефтепровод" и ОАО "Тюменьэнергоремонт" - потребители, имеющие технологическое присоединение к электрическим сетям ООО "СГЭС", были заключены соответственно: дополнительное соглашение N 2 к договору энергоснабжения от 27.11.2006 N 89 и договор энергоснабжения N 2/04-9 с датой начала исполнения 01.04.2007.

ОАО "ТЭК" руководствуясь пунктом 4, подпунктом "в" пункта 10 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания таких услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее по тексту - Правила доступа), направило в адрес ООО "СГЭС" оферты дополнительных соглашений о включении объемов потребления электрической энергии указанных выше потребителей в договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2007 N 2, заключенный между ОАО "ТЭК" и ООО "СГЭС".

Кроме того, в целях заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии ОАО "ТЭК" направило в адрес ООО "СГЭС" заявку с указанием реквизитов потребителей услуг по передаче электрической энергии, объеме электрической энергии с разбивкой по месяцам, объемов максимальной мощности характера нагрузки - энергопринимающих устройств, присоединенных к сети ООО "СГЭС".

Согласно пункту 20 Правил доступа, сетевая организация в течении 30 дней с даты получения указанных выше документов обязана их рассмотреть и направить заявителю подписанный сетевой организацией проект договора или мотивированный отказ от его заключения.

Дополнительные соглашения к договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2008 N 2, заключенному между ООО "СГЭС" и ОАО "ТЭК", со стороны ООО "СГЭС" не подписаны.

ОАО "ТЭК", ОАО "Сибнефтепровод", ОАО "ТГК N 10" и ОАО "РЖД", считая действия ООО "СГЭС" незаконными, обратились в УФАС по ХМАО-Югре с жалобами на действия ООО "СГЭС", выразившиеся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, технологически необоснованном отказе (уклонении) от заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии на территории муниципального образования город Сургут.

По результатам рассмотрения указанных жалоб УФАС по ХМАО-Югре 27.06.2007 были вынесены решения по делам N N : 02-40/2007, 02-41/2007, 02-42/2007, 02-43/2007.

Решениями Управления от 27.06.2007 N 02/ав-1146 (ОАО "Сибнефтепровод") по делу N 02-43/2007, от 27.06.2007 N 02/ав-1139 (ОАО "РЖД") по делу N 02-41/2007, от 27.06.2007 N 02/ав-1143 (ОАО "ТГК") по делу N 02-40/2007 действия ООО "СГЭС" были признаны нарушившими: положения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" в части экономически или технологически необоснованного отказа, уклонения от заключения договора с ОАО "ТЭК" в интересах потребителей ОАО "ТЭК" (ОАО "ТГК-10", ОАО "РЖД", ОАО "Сибнефтепровод"); положения пункта 9 части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции", в части создания препятствий доступу на товарный рынок ОАО "ТЭК".

Решением Управления от 27.06.2007 N 02/ав-1141 (ОАО "ТЭК") по делу 02-42/2007 действия ООО "СГЭС" признаны нарушившим положения: пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования; пункта 5 части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции", в части экономически или технологически не обоснованного отказа, уклонения от заключения договора с ОАО "ТЭК" в пользу потребителей ОАО "ТЭК" (ОАО "ТГК-10", ОАО "РЖД", ОАО NСибнефтепровод"); пункта 9 части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" в части создания препятствий доступу на товарный рынок ОАО "ТЭК".

На основании указанных решений Управления от 27.06.2007: N 02/ав-1146 (ОАО "Сибнефтепровод"), N 02/ав-1139 (ОАО "РЖД"), N 02/ав-1143 (ОАО "ТГК") были вынесены соответственно предписания об устранении вышеуказанных нарушений.

На основании решения от 27.06.2007 N 02/ав-1141 было вынесено предписание об устранении вышеуказанных нарушений, а также в срок до 10 июля 2007, предписано перечислить в федеральный бюджет сумму в размере 835 руб. 88 коп.

ООО "СГЭС", полагая, что принятые Управлением решения и предписания не соответствуют действующему законодательству и нарушают его права и законные интересы, обратилось в суд с требованием о признании их недействительными.

Решением суда первой инстанции требования ООО "СГЭС" удовлетворены частично.

Означенное решение обжалуется ООО "СГЭС" в суд апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле возражений не заявлено, суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой ООО "СГЭС" части.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее по тексту - Федерального закона N 35-ФЗ) настоящий Федеральный закон устанавливает правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, определяет полномочия органов государственной власти на регулирование этих отношений, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики (в том числе производства в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии) и потребителей электрической и тепловой энергии.

Статья 3 Федерального закона N 35-ФЗ определяет, что услуги по передаче электрической энергии - это комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с техническими регламентами.

Энергосбытовые организации - организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии.

Территориальная сетевая организация - коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети.

Часть 2 статьи 26 Федерального закона N 35-ФЗ устанавливает, что оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным.

В силу пункта 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным является договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратиться (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи энергосбережение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другими в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

Согласно части 2 статьи 26 Федерального закона N 35-ФЗ обязательным условием оказания услуг по передаче электрической энергии покупателю является его участие в оптовом рынке или наличие у такого покупателя заключенного с производителем или иным поставщиком электрической энергии договора купли-продажи электрической энергии, исполнение обязательств по которому осуществляется надлежащим образом.

При необоснованном уклонении сетевой организации от заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии покупатель вправе обратиться в суд с требованием о понуждении сетевой организации заключить указанный договор в соответствии с гражданским законодательством.

Таким образом, в силу норм действующего законодательства, договор оказания услуг по передаче электрической энергии является публичным договором, и обязательным условием данного договора является участие покупателя в оптовом рынке или наличие у него заключенного договора купли-продажи электрической энергии с производителем или иным поставщиком электрической энергии.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции ООО "СГЭС" является сетевой организацией, в силу чего обязано заключить договор на оказание услуг по передаче электрической энергии с каждым к ней обратившимся, при условии, что обратившееся лицо участвует в оптовом рынке или у него имеется заключенный договор купли-продажи электрической энергии с производителем или иным поставщиком электрической энергии, который надлежащим образом исполняется.

При этом ОАО "ТЭК" является субъектом оптового рынка электрической энергии (мощности) (имеет статус участника оптового рынка) и приобретает на основании заключенных договоров купли-продажи у производителей электроэнергии (генерирующих компаний) на оптовом рынке весь объем потребления электрической энергии для нужд всех потребителей на розничном рынке, в том числе покупателей-перепродавцов, находящихся на территории Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа и Ямало-Ненецкого автономного округа, что подтверждается свидетельством о внесении ОАО "ТЭК" в реестр субъектов оптового рынка от 01.07.2005.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, обязанность ООО "СГЭС" заключить договор оказания услуг по передаче электрической энергии также вытекает из его статуса субъекта естественных монополий и характера самого договора. Услуги по передаче электрической энергии в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995N 147-ФЗ "О естественных монополиях" являются услугами субъектов естественных монополий.

Таким образом, обязательные условия, предусмотренные Федеральным законом N 35-ФЗ для заключения между ООО "СГЭС" и ОАО "ТЭК" договора на оказание услуг по передаче электрической энергии, соблюдены.

В соответствии с частью 3 статьи 26 Федерального закона N 35-ФЗ Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказанию этих услуг (далее по тексту - Правила доступа).

Пункт 9 Правил доступа также устанавливает, что данный договор является публичным и обязательным к заключению для сетевой организации.

Пункт 24 Правил доступа (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 221.03.2007 N 168, действующей в проверяемый период) устанавливает случаи, в которых сетевая организация вправе отказаться от заключения договора:

- отсутствия у потребителя услуг заключенного договора об оказании услуг по оперативно-диспетчерскому управлению - в случае заключения договора с организацией по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью;

- отсутствия технической возможности оказания услуг по передаче электрической энергии в заявленном объеме - если заявлен объем мощности, надлежащая передача которого не может быть обеспечена сетевой организацией исходя из существующих условий технологического присоединения;

- направления заявления о заключении договора лицом, которое не имеет технологического присоединения (непосредственного или опосредованного) к электрическим сетям этой сетевой организации. При этом обязательным условием для заключения договора с гарантирующими поставщиками и энергосбытовыми организациями является наличие технологического присоединения потребителей электрической энергии, в чьих интересах заключается договор.

Данные основания для отказа в заключении дополнительных соглашений у ООО "СГЭС" отсутствуют.

В соответствии с пунктом 28 Правил доступа обязательным условием для начала оказания услуг по передаче электрической энергии потребителю услуг является начало исполнения потребителем услуг (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор) договора купли-продажи (поставки) электрической энергии на оптовом и (или) розничном рынках электрической энергии.

На момент отказа ООО "СГЭС" от заключения договора такие договоры на поставку электрической энергии были заключены на розничном рынке между ОАО "ТЭК" и соответствующими потребителями: ОАО "РЖД", ОАО "ТГК N 10" и ОАО "Сибнефтепровод".

В силу изложенного, Управление и суд первой инстанции пришли к правомерному выводу об отсутствии у ООО "СГЭС" оснований для отказа в заключении соглашений.

Доводы ООО "СГЭС" о том, что договоры ОАО "ТЭК" с потребителям являются ничтожными суд первой инстанции обоснованно отклонил, доводы апелляционной жалобы о том, что эти договоры являются незаключенными, суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

Во-первых, договоры ОАО "ТЭК" с потребителями не оспорены в установленном законом порядке, не признаны незаключенными или недействительными.

Во-вторых, у ООО "СГЭС" при заключении договора на оказание услуг по передаче электрической энергии с ОАО "ТЭК" отсутствуют полномочия проверять соответствие закону заключенных между ОАО "ТЭК" и потребителями договоров поставки, купли-продажи электроэнергии, и тем более отказывать в заключении договора на оказание услуг по передаче электроэнергии по данному основанию.

Для ООО "СГЭС" при заключении договора на оказание услуг по передаче электрической энергии должно иметь значение наличие заключенных ОАО "ТЭК" договоров поставки (купли-продажи) электрической энергии. Обстоятельства того, имеет ли ОАО "ТЭК" право заключать такие договоры, являются данные договоры действительными, ООО "СГЭС" не должно выяснять. Данные обстоятельства имеют значения в гражданско-правовых отношениях между ОАО "ТЭК" и его потребителями, с которыми ОАО "ТЭК" заключило договоры поставки (купли-продажи) электрической энергии, но не в отношениях между ОАО "ТЭК" и ООО "СГЭС". О наличии признаков недействительности договоров между ОАО "ТЭК" и потребителями могут заявлять стороны этого договора или уполномоченные органы (например УФАС по ХМАО-Югре), но не сетевая организация - ООО "СГЭС".

Кроме того, в соответствии с пунктом 4 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода (далее по тексту - Правила оптового рынка) утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 N 643, продажа электрической энергии (мощности) на розничных рынках по регулируемым ценам (тарифам) осуществляется в объемах, соответствующих определяемым в соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода и разделом X настоящих Правил объемам покупки электрической энергии (мощности) по регулируемым ценам (тарифам) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями и энергосбытовыми организациями, поставляющими электрическую энергию, в том числе для снабжения граждан-потребителей, использующих электрическую энергию для бытового потребления.

То есть, заключать договоры купли-продажи электрической энергии с потребителями имеют право: гарантирующие поставщики, энергоснабжающие организации и энергосбытовые организации.

Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку ООО "СГЭС", в обоснование довода о незаключенности договоров ОАО "ТЭК" с потребителями, на то, что потребители ОАО "ТЭК" находятся в зоне деятельности гарантирующего поставщика ОАО "Тюменьэнерго", в силу чего, ОАО "ТЭК" не имеет права покупать электроэнергию на оптовом рынке для данных потребителей, поскольку данное обстоятельство также не имеет значения для заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии между ОАО "ТЭК" и сетевой организацией - ООО "СГЭС", и не подлежало оценке ООО "СГЭС" при заключении договора с ОАО "ТЭК".

Доводы ООО "СГЭС" об отсутствии у ОАО "ТЭК" статуса участника оптового рынка в качестве энергосбытовой организации суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку Федеральный закон N 35-ФЗ, а также иные акты действующего законодательства требования о том, что лицо, намеревающееся заключить договор на оказание услуг по передаче электрической энергии непременно должно обладать статусом участника оптового рынка в качестве энергосбытовой организации, не содержат.

Доводы ООО "СГЭС" о том, что статус субъекта оптового рынка ОАО "ТЭК" не мог быть присвоен, поскольку энергосбытовая организация может стать субъектом оптового рынка, если имеет в совокупности заключенных с потребителями (покупателями) на розничном рынке договоров суммарную присоединенную мощность энергопринимающего оборудования не менее 20 MB А, при условии, что в каждой группе точек поставки она равна или превышает 2 MB А, суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

Согласно подпункту "а" пункту 16 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода (далее по тексту - Правила оптового рынка) утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 N 643 для получения статуса субъекта оптового рынка - участника обращения электрической энергии (мощности) на оптовом рынке и права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке в соответствующих группах точек поставки предъявляются следующие требования - соответствие количественным характеристикам, применяемым в группах точек поставки, с использованием которых заявитель планирует участие в торговле на оптовом рынке:

- поставщик электрической энергии владеет на праве собственности или на ином законном основании генерирующим оборудованием, установленная генерирующая мощность которого в совокупности равна или превышает 25 МВт и в каждой предполагаемой группе точек поставки составляет не менее 5 МВт, и (или) обладает правом продажи электрической энергии (мощности), производимой на указанном генерирующем оборудовании;

- потребитель электрической энергии владеет на праве собственности или на ином законном основании энергопринимающим оборудованием, суммарная присоединенная мощность которого равна или превышает 20 МВА и в каждой группе точек поставки составляет не менее 2 MB-А;

- энергосбытовая организация или энергоснабжающая организация имеет по совокупности заключенных с потребителями (покупателями) на розничном рынке договоров суммарную присоединенную мощность энергопринимающего оборудования не менее 20 МВА при условии, что в каждой группе точек поставки она равна или превышает 2 МВА.

Однако абзац 7 пункта 6 Правил оптового рынка предусматривает, что указанные в настоящем подпункте количественные характеристики не применяются к гарантирующим поставщикам электрической энергии.

Аналогичные положения также предусмотрены в пункте 2.1. "Положения о порядке получения статуса субъекта оптового рынка и ведения реестра субъектов оптового рынка", утвержденного Наблюдательным советом Некоммерческого партнерства "Администратор торговой системы" -НП "АТС" (протокол N 96 от 14.07.2006) (далее по тексту - Положение), которое в соответствии с пунктом 3 статьи 33 Федерального закона N 35-ФЗ наделено правом ведения реестра субъектов оптового рынка и осуществления контроля за соблюдением правил оптового рынка.

Кроме того, пункт 16 Правил оптового рынка в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 219, действующей в период образования ОАО "ТЭК", акционерные общества, создаваемые в процессе реформирования организаций, указанных в пункте 15 настоящих Правил, с даты их государственной регистрации становятся участниками тех секторов оптового рынка, участником которых являлась соответствующая реформированная организация, в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Пункт 2.1. Положения предусматривает, что количественные характеристики не применяются к акционерным обществам, создаваемым в результате реорганизации организаций, получивших до даты вступления в силу Правил оптового рынка переходного периода право на участие в регулируемом секторе оптового рынка или приобретшим права и обязанности таких организаций на оптовом рынке в результате реализации иного решения, принятого во исполнение требований Федерального закона "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" о запрете совмещения деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии.

Как следует из материалов дела, ОАО "ТЭК" было образовано в результате реорганизации ОАО "Тюменьэнерго" в форме выделения 01.07.2005 и является его правопреемником на оптовом рынке, что подтверждается Приказом ФСТ России от 15.06.2005 N 242-э/5.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 36 Правил розничных рынков ОАО "ТЭК" также был присвоен статус гарантирующего поставщика электрической энергии. Границами зоны деятельности ОАО "ТЭК" являются административные границы Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа, Ямало-Ненецкого автономного округа.

Таким образом, в силу изложенного, количественные характеристики не применяются в отношении ОАО "ТЭК", в связи с чем, доводы ООО "СГЭС" о том, что ОАО "ТЭК" не соответствует вышеназванным критериям, наличие которых необходимо для получения статуса субъекта оптового рынка электроэнергии, являются несостоятельными.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

- экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

- создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

В силу изложенного, поскольку ООО "СГЭС" в нарушении вышеуказанных требований законодательства, отказалось от заключения с ОАО "ТЭК" публичного договора оказания услуг по передаче электрической энергии, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об обоснованности решений и предписаний Управления.

При таки обстоятельствах основания для отмены решения суда первой инстанции в оспариваемой части отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на ООО "СГЭС".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 05.10.2007 по делу N А75-4404/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.Ю. Рыжиков Л.А. Золотова