Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2008 г. N 08АП-791/2007

город Омск

14 апреля 2008 г.

Дело N А81-6397/2005

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 апреля 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Золотовой Л.А., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: Лиопой А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции заявление Общества с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГОТЕХГРУПП" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ямало-Ненецкому автономному округу

3-е лица: общество с ограниченной ответственностью "Инфоприн", общество с ограниченной ответственностью "Лада Строй", общество с ограниченной ответственностью "Петроимпорт", общество с ограниченной ответственностью "Интер Трест", Закрытое акционерное общество "Сити Инвест Банк"

о признании недействительным решения N 18 ТСД/к от 04 ноября 2005 года,

при участии в судебном заседании представителей:

от Общества с ограниченной ответственностью "Энерготехгрупп": Спирин К.В. по доверенности N 11 от 29.02.2008 г. сроком действия до 31.12.2008 г., Петухова О.В.по доверенности N 10 от 31.12.2008 года, сроком действия до 31.12.2008 г., Иванов М.Ю по доверенности N 15 от 26.03.2008 г. сроком действия до 31.12.208 г.

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ямало-Ненецкому автономному округу: Гребенюк М.П. по доверенности от 30.01.2008 г. N 2.2-07/01202,Мавлютов Р.К по доверенности от 07.12.2007 г. N 2.2-07/20695, Харченко П.И. по доверенности от07.12.2007 г. N 2.2-07/20701 от 31.12.2008 г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Энерготехгрупп" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения N 18 ТСД/к от 04 ноября 2005 года Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ямало-Ненецкому автономному округу в части.

В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что доначисленные суммы НДС были возмещены ООО "Энерготехгрупп" из бюджета. При этом НДС за апрель май 2003 года возмещен по решениям налогового органа от 14.08.2003 г. N 20 и от 08.09.2003 г. N 24, а НДС за июнь-октябрь 2003 года возмещен на основании решения арбитражного суда. Заявитель также считает, что полученные ООО "Энерготехгрупп" денежные средства в счет возмещения амортизационных отчислений по основным средствам, переданным во временное совместное пользование участникам совместной деятельности, не подлежат включению в налогооблагаемую базу и в связи с этим является неправомерным доначисление и уплата НДС за 2002 год в сумме 612 710 рублей; за 2003 год - в сумме 562 193 рубля, доначисление НДС за 4 квартал 2001 г. в сумме 8 055 414 рублей, доначисление НДС за 2002 гол в сумме 3 388 рублей, доначисление НДС за 2003 год в сумме 9 087 рублей, доначисление налога на прибыль за 2003 год в сумме 226 427 рублей.

Налоговый орган требования заявителя не признал по мотивам, изложенным в отзыве на заявление.

В качестве третьих лиц к участию в деле были привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Инфоприн", общество с ограниченной ответственностью "Лада Строй", общество с ограниченной ответственностью "Петроимпорт", общество с ограниченной ответственностью "Интер Трест", закрытое акционерное общество "Сити Инвест Банк".

Решением по делу Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа удовлетворил требования общества с ограниченной ответственностью "Энерготехгрупп" (далее - ООО "Энерготехгрупп", общество, налогоплательщик, заявитель), признал недействительным решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - МИФНС России N 3 по ЯНАО, налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) N 18 ТСД/к от 04 ноября 2005 года о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

доначисления налога на добавленную стоимость (НДС) в сумме 48 200 394 руб.;

налога на прибыль в сумме 226426 рублей;

начисления пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 11 486 569 рублей; взыскания налоговых санкций за неуплату налогов в сумме 114 023 рубля, как не соответствующие Налоговому кодексу Российской Федерации.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, МИФНС России N 3 по ЯНАО обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления, считает решение принято необоснованно в результате неправильного применения норм материального и процессуального права, поскольку обществом были заявлены вычеты по НДС в отношении приобретенного товара, который производителем, получившим оплату от экспортера не производился. Кроме того судом доказательства не оценивались в совокупности.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Энерготехгрупп" считает, что арбитражный суд всесторонне и полно исследовал материалы дела, дав надлежащую правовую оценку всем доказательствам и доводам сторон, и правомерно вынес решение о признании недействительным решения налогового органа.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Восьмой арбитражный апелляционный суд 17.12.2007 вынес постановление об отмене решения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20.09.2007 по делу N А81-6397/2005 на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также постановил в соответствии с частью 5 указанной статьи перейти к рассмотрению арбитражного дела N А81-6397/2005 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Отменяя решение арбитражного суда первой инстанции, Восьмой арбитражный апелляционный суд исходил из незаконности приятия судом решения в отсутствие участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом.

Представители ООО "Инфоприн", ООО "Лада Строй", ООО "Петроимпорт", ООО "Интер Трест", ЗАО "Сити Инвест Банк", надлежащим образом извещенных о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, не явились. На основании ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным рассмотреть дело в их отсутствие.

В судебном заседании представитель общества поддержал заявленные в суде первой инстанции требования, по основаниям изложенным в заявлении.

Представитель налогового органа заявленные требования по существу расценил как необоснованные по основаниям, изложенным в отзыве, суть которых аналогична доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Рассмотрев материалы дела, заявление ООО "Энерготехгрупп", отзывы на заявленные требования, выслушав представителей лиц участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Энерготехгрупп" про вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов и сборов за период 2001-2003 г. г. и по ее результатам составлен акт N 18 ТСД/к от 04 октября 2005 года.

На основании указанного акта, а также на основании письменных возражений налогоплательщика по акту заместителем руководителя налогового органа Солтановой Е.А. принято решение о привлечении ООО "Энерготехгрупп" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ:

-за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 1 192 775 руб. в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога-69 227 руб.

-за неполную уплату налога на прибыль в сумме в сумме 274 457 руб. за 2003 год в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога - 54 891 руб.

Кроме того, ООО "Энерготехгрупп" предложено уплатить суммы доначисленных налогов:

- на добавленную стоимость за 2001-2003 г.г. в сумме 48 204 824 руб.;

- на прибыль за 2003 год в сумме 274 457 руб.;

- пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 11 445 386 руб.; по налогу на прибыль в сумме 49 637 руб.; пени за несвоевременное перечисление в бюджет исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц в сумме 2 669 руб.

- уменьшить на исчисленную в завышенных размерах сумму налога на добавленную стоимость за январь 2002 года в размере 8 055 414 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось в арбитражный суд.

Изучив материалы дела, оценив доводы лиц, участвующих в деле, по существу спорного вопроса, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований, исходя из следующего.

1. ООО "Энерготехгрупп" считает, что им было полностью подтверждено право на возмещение НДС и соблюден порядок подтверждения этого права, установленный статьями 165, 171. 172 Налогового кодекса РФ. за период апрель-октябрь 2003 года в сумме 38 956 634 руб.

Налоговый орган полагает, что ООО "Энерготехгрупп" необоснованно применило налоговую ставку 0 процентов по товарам, помещенным под таможенный режим экспорта, по налоговым периодам: апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь 2003 года, поскольку, по мнению налогового органа, экспортная деятельность осуществлялась с признаками применения схемы незаконного возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость при имитации поступления от иностранного покупателя экспортной выручки. ООО "Энерготехгрупп" заявило налоговые вычеты в отношении приобретенного товара, который производителем, получившим оплату от экспортера (с учетом НДС), не производился. Данный вывод налогового органа основывается на следующем:

- движение денежных средств экспортера (экспортная выручка) и контрагентов по сделке (поставщиков сырья для производства иттербия трехфтористого) осуществлялось в одном уполномоченном банке: имеет место замкнутый цикл движения денежных средств между участниками сделки;

- до момента совершения экспортной сделки на расчетных счетах у всех участников отсутствуют достаточные денежные средства для ее проведения;

- непрофильность экспортной операции для российского экспортера, произведенной не по месту осуществления им основной деятельности;

- иностранный покупатель - компания "Longford Commercial LLC" фактически деятельность на территории США не осуществляла, доходов не получала и, следовательно, не могла произвести оплату экспортных поставок;

- руководителем американской компании "Longford Commercial LLC" является господин Вячеслав Мальтов. возможно, бывший или в настоящее время российский подданный;

- отсутствие деловой и экономической цели (отсутствие экономической выгоды) при заключении и совершении сделок купли-продажи иттербия трехфтористого;

- контрагенты ООО "Энерготехгрупп" отсутствуют по заявленным юридическим и фактическим адресам (либо не существует адресов, указанных в учредительных документах и ЕГРЮЛ), не сдают налоговую отчетность.

-поставщиком Общества - ООО "Петроимпорт" выбран более затратный способ производства фторидов, и соответственно, увеличения суммы НДС, подлежащего возмещению из бюджета,

- фиктивность производства экспортируемого товара.

- целью экспортной сделки является возмещение НДС из бюджета.

Перечисленные доводы суд отклоняет по следующим основаниям.

Налоговый орган отказал в возмещении НДС по экспортным поставкам за период июнь-октябрь 2003 года, эти решения были обжалованы ООО "Энерготехгрупп" в арбитражный суд ЯНАО (N А81-204/1176А-04, N А81643/1533А-04, N А81-2751/3477А-04), который удовлетворил заявления налогоплательщика, однако впоследствии эти решения были отменены Президиумом ВАС РФ (Постановление от 13.12.05 г. по делу N 10048/05, по делу N 10053/05, по делу N 9841/05) и переданы на новое рассмотрение. Поэтому налоговый орган считает, что возмещённый по судебным решениям НДС подлежит восстановлению к уплате.

. Вместе с тем, доначисленные налоговым органом суммы НДС по экспортной сделке были до этого возмещены из бюджета. НДС за апрель и май 2003 г. был возмещён по решениям налогового органа от 14.08.03г. N 20 и от 08.09.03 г. N 24. При этом действующее законодательство не предусматривает "восстановление" к уплате в бюджет НДС, возмещенного на основании неотмененных решений налогового органа.

НДС за июнь-октябрь 2003 г. был возмещён на основании судебных решений, три из которых упоминаются налоговым органом. При этом, в материалах дела содержатся судебные акты по трём другим судебным делам с участием тех же лиц, о которых не упоминает налоговый орган, по которым ВАС РФ отказал в пересмотре в порядке надзора, не найдя оснований для пересмотра (Определение ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 28.02.05 г. по делу N 1820/05 (НДС за июнь 2003 г.), от 15.03.05 г. по делу N2183/05 (НДС за июль 2003 г.). от 20.07.05 г. по делу N 8337/05 (за декабрь 2003 г.) и соответственно решения по этим делам вступили в законную силу.

Рассмотрение судебных дел по признанию недействительными решений налогового органа об отказе в возмещении НДС за август, сентябрь, октябрь 2003 г. приостановлено до вступления в законную силу решения по настоящему делу ( т.21 л.д.142-156, т. 22 л.д.3-19,22).

Таким образом, суд считает обоснованным довод Общества о том, что НДС. возмещенный на основании вступивших в законную силу судебных решений (за июнь, июль, декабрь 2003 г.) не может быть "восстановлен" к уплате в бюджет, поскольку это противоречит ст. 16 АПК РФ об обязательности судебных актов и ч.2 ст.69 АПК РФ.

Утверждения налогового органа об имитации поступления от иностранного покупателя экспортной выручки, о том, что движение денежных средств экспортера и контрагентов по сделке (поставщиков сырья для производства иттербия трехфтористого) осуществлялось в одном уполномоченном банке в течение одного операционного дня и что до момента совершения экспортной сделки у всех участников отсутствуют достаточные денежные средства для ее проведения, не нашли своего подтверждения в материалах дела. Согласно имеющимся в деле документам экспортная выручка поступала с корсчета иностранного банка -PAREX BANK на счет ООО "Энерготехгрупп" в ЗАО "Сити Инвест Банк".

ЗАО "Сити Инвест банк", осуществлявший расчётное обслуживание экспортного контракта и выполнявший функции агента валютного контроля за поступлением экспортной выручки, подтвердил выпиской по лицевому счёту N 40702840100001001447 поступление экспортной выручки с корсчёта иностранного банка на счёт Общества, именно за отгруженный по экспортному контракту N 7 от 08.04.03 г. иттербий трехфтористый. Это обстоятельство также установлено вступившими в законную силу решениями арбитражного суда ЯНАО по указанным выше делам и не подлежит доказыванию согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ.

Кроме того, расчеты с поставщиком товара (ООО "Петроимпорт") ООО "Энерготехгрупп" производило со счета в ЗАО "Сити Инвест Банк". а также со счетов, открытых в других банках: ЗАО АБ "Газпромбанк". ЗАО "Телекомбанк", ОАО КБ "ВИЗАВИ" за счет как экспортной выручки, так и выручки, полученной от других видов деятельности. подтверждением являются представленные платежные поручения N 11 от 18.04.2003, N 65 от 18.04.2003, N 15 от 25.04.2003, N 20 от 16.05.2003, N 146 от 30.05.2003, N 178 от 23.06.2003г., N 35 от 26.06.2003г., N 234 от 21.07.2003, N 246 от 28.07.2003, N 80 от 14.08.2003, N 46 от 19.08.2003, N309 от 30.09.2003, N325 от 13.10.2003, N 102 от 19.12.2003, N 105 от 31.03.2004, N9 от 31.03.2004г.

Согласно имеющимся в деле платежным поручениям оплату за поставленный товар ООО "Энерготехгрупп" производило перечислением денежных средств на расчетные счета ООО "Петроимпорт", открытые в разных банках: в филиале КБ "СДМ-Банк", в ЗАО "Сити Инвест Банк", в Северо-Западном филиале АКБ "МБРР".

Материалами дела также не подтверждается наличие замкнутого цикла движения денежных средств между участниками сделки.

Общество состояло в непосредственных финансовых взаимоотношениях при исполнении экспортного контракта только с иностранной компанией и ООО"Петроимпорт". Как было указано ранее, первоначально денежные средства от исполнения экспортного контракта поступили со счёта иностранной компании Longford Commercial LC в ПАРЕКС БАНКАС на счет ООО "Энерготехгрупп", а обратно на счёт Longford Commercial LL в Парекс Банкас эквивалентная денежная сумма ни от ООО "Энерготехгрупп", ни от ООО "Петроимпорт", ни от иных организаций - не поступала. Кроме того, налоговый орган рассматривает движение денежных средств организаций, не связанных ни договорными, ни какими - либо иными отношениями с Заявителем и иностранной организацией. В материалах дела отсутствуют доказательства согласованности действий (сговора) всех организаций, через которые проходили данные денежные средства, и о преднамеренном участии Заявителя в таких действиях.

Информации о наличии денежных средств на всех расчетных счетах ООО "Энерготехгрупп", ООО "Петроимпорт", контрагентов ООО "Петроимпорт", подтверждающей отсутствие денежных средств у данных лиц налоговым органом не представлено.

Кроме того, договор поставки иттербия трехфтористого N 030402 от 02.04.2003г. между ООО "Энерготехгрупп" и ООО "Петроимпорт", а также договоры поставки сырья между ООО "Петроимпорт" и его поставщиками содержат условия о сроках платежа после отгрузки товара, т.е. изначально большинство участников производственной цепочки рассчитывало на получение денежных средств от своих покупателей для последующих расчетов с поставщиками. Подобный порядок взаиморасчетов не противоречит действующему гражданскому законодательству, является нормальной хозяйственной практикой и не может свидетельствовать о недобросовестности участников сделок, не является основанием для отказа в возмещении НДС.

В соответствии с письмом N 5 от 14.04.2003 г. поставщик товара ООО "Петроимпорт" просил производить расчеты по договору N 030402 от 02.04.2003 г. в минимально короткие сроки. Поэтому расчеты экспортера и его контрагентов производились через разные уполномоченные банки в указанные сроки, что подтверждается представленными платежными поручениями.

Довод налогового органа о том, что экспортная операция является непрофильной для ООО "ЭНЕРГОТЕХГРУПП" и произведена не по месту осуществления им основной деятельности судом не принимается по следующим основаниям.

Действующим законодательством о налогах и сборах право налогоплательщика на возмещение НДС не связывается с профильностью поставляемой на экспорт продукции.

Согласно ч. 1 ст. 49 ГК РФ коммерческие организации, в том числе ООО могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Согласно представленному в деле уставу ООО "Энерготехгрупп", изменениям к уставу и свидетельству о государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица ООО "Энерготехгрупп" от 18.04.2003 заявитель обладает общей правоспособностью, то есть вправе осуществлять любые виды деятельности, не запрещенные законодательством РФ. Первым из перечисленных в уставе ООО "Энерготехгрупп" основных видов деятельности указана торгово-закупочная деятельность (розничная, оптовая, комиссионная).

18.04.2003 г. Инспекцией МНС по Пуровскому району ЯНАО были зарегистрированы изменения к уставу ООО "Энерготехгрупп", в соответствии с которыми пункт 2 статьи 2 Устава "Цель и виды деятельности" был дополнен видами деятельности, связанными с недропользованием, а так же таким видом деятельности как экспортно-импортные операции и иная внешнеэкономическая деятельность в соответствии с действующим законодательством.

Тогда как деятельность по нефтепереработке ООО "Энерготехгрупп", о чем указывает налоговый орган, не осуществлялась.

Товар, приобретаемый у ООО "Петроимпорт" в Санкт-Петербурге, и подлежащий далее отправке на экспорт в страны Европы в соответствии с условиями Контракта N 7 от 08.04.2003г., действительно не доставлялся в Ямало-Ненецкий автономный округ, так как по объяснению представителя заявителя доставка его из Санкт-Петербурга в ЯНАО, а затем из ЯНАО в страны Европы повлекла бы абсолютно неоправданные финансовые затраты и противоречило бы принципам разумности и экономической целесообразности осуществления хозяйственной деятельности.

Не может быть принята во внимание ссылка налогового органа на Письмо МНС России от 10.09.2004г. N 26-2-05/75 и приложенные к нему документы, согласно которым регистрация компании "Longford Commercial LLC" была признана недействительной с 12 июля 2002 года с последующим восстановлением регистрации компании, у данной компании отсутствует Федеральный номер работодателя (ФИНР), а также данная компания не осуществляет предпринимательской деятельности на территории США, что по мнению налогового органа, свидетельствует о том, что иностранный покупатель - компания "Longford Commercial LLC" фактически деятельность не осуществляла, доходов не получала и, следовательно, не могла произвести оплату экспортных поставок.

Налоговый орган не предоставил информации о последствиях признания регистрации компании временно недействительной на территории США с последующим восстановлением регистрации данной компании.

Между тем, согласно представленному заявителем юридическому заключению, составленному ЗАО "Адвокат ФРЕММ" (191025. Санкт-Петербург, ул. Стремянная, дом 11), если регистрация компании, зарегистрированной на территории штата Орегон (США), восстановлена, то ее правоспособность считается непрерывной, и, соответственно, все сделки, совершенные компанией до момента восстановления регистрации, признаются действительными. Кроме того, согласно этому же юридическому заключению ЗАО "Адвокат ФРЕММ", компания, зарегистрированная в форме LLC (Компания с ограниченной ответственностью) на территории США и не осуществляющая своей деятельности на территории США, не должна сдавать налоговую отчетность и получать ФИНР (Федеральный номер работодателя).

Согласно имеющемуся в деле Удостоверению секретаря штата Орегон (США), заверенному апостилем, 17.И.2003г. Секретарем штата Орегон (США) был удостоверен факт регистрации компании "Longford Commercial LLC" 11 мая 2001 года в соответствии с Законом о компаниях с ограниченной ответственностью штата Орегон и внесения данной компании в списки Отдела корпораций с 11.05.2001.

Что касается указаний налогового органа на тот факт, что компания "Longford Commercial LLC" не осуществляет предпринимательской деятельности на территории США. то данный факт нельзя рассматривать как связанный с нарушением законодательства, поскольку ни международное право, ни законодательство США не запрещает организациям осуществлять коммерческую деятельность за пределами государства регистрации и при этом не обязывает вести коммерческую деятельность обязательно на территории государства регистрации.

Кроме того, согласно Определению ВАС РФ от 05.12.06 г. N 12264/06, Постановлению Президиума ВАС РФ от 13.02.2007 г. N 12264/06 "положения статей 164, 165, 171, 172, 176 НК РФ, не связывают право налогоплательщика на возмещение сумм НДС с соблюдением иностранным лицом требований законодательства другого государства. Сведения о том, что иностранному контрагенту не присваивался федеральный идентификационный номер налогоплательщика, данной компанией не представлялась налоговая отчетность, не могут рассматриваться в качестве доказательства недобросовестности налогоплательщика".

Письмо из Службы внутренних доходов США, на которое ссылается Управление международного сотрудничества и обмена информацией в своём сообщении для МФНС, не может считаться надлежащим доказательством и источником информации по делу, если отсутствует его легализация и нотариально заверенный перевод.

Согласно подтверждений, полученных налоговым органом от ЗАО "Сити Инвест Банк", осуществляющего расчетное обслуживание контракта, заключенного ООО "Энерготехгрупп" с иностранным партнером, и выполняющего функции агента валютного контроля за поступлением выручки по этому контракту, выручка на валютный счет ООО "Энерготехгрупп" поступила именно от компании "Longford Commercial LLC" за отгруженный по контракту N 7 от 08.04.2003г. иттербий трехфтористый.

Утверждение налогового органа о том, что у руководителя компании "Longford Commercial LLC" Вячеслава Мальтова отсутствуют полномочия на совершение юридически значимых действий от лица данной компании, судом отклоняется, так как никаких доказательств в подтверждение такого вывода налоговым органом не представлено, а возможное подданство Мальтова В. не имеет никакого юридического значения.

Отклоняются доводы налогового органа об имеющихся противоречиях в контракте N 7 от 08.04.2003 г., заключенном ООО "Энерготехгрупп" с иностранным покупателем - компанией "Longford Commercial LLC". а так же о том, что указанный контракт не содержит информацию, необходимую для проведения налогового контроля - отсутствуют данные о сроках и количестве поставки отдельных партий товара.

Условия поставки товаров, в том числе поставки товаров на экспорт регламентируются гражданским законодательством. Налоговый кодекс РФ не содержит положений о том, какая информация, необходимая для проведения налогового контроля, должна содержаться в договорах и контрактах на поставку товаров на экспорт. Вопросы поставки товара на экспорт касаются исключительно сторон контракта N 7 -ООО "Энерготехгрупп" и компании "Longford Commercial LLC"

В соответствии с п. 1.1. контракта N 7 Продавец обязуется поставить отдельными партиями 1200 килограммов иттербия трехфтористого. Партией товара считается разовая отправка товара, оформленная вывозными документами. Согласно п. 4.1. контракта N 7 срок поставки товара определен с 08 апреля 2003 года по 30 декабря 2003 года. Согласно п. 3.1. оплата за каждую поставленную партию товара производится не позднее 60 календарных дней после перехода права собственности на товар.

В соответствии с п. 1 ст. 508 Гражданского кодекса РФ в случае, когда сторонами предусмотрена поставка товаров в течение срока действия договора поставки отдельными партиями и сроки поставки отдельных партий (периоды поставки) в нем не определены, то товары должны поставляться равномерными партиями помесячно, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота.

Как следует из материалов дела отгрузка товара на экспорт производилась ООО "Энерготехгрупп" ежемесячными партиями с апреля по октябрь 2003 г, что подтверждается грузовыми таможенными декларациями N 10221020/170403/0006352, N 10221020/130503/0007760, N 10221020/100603/0009428, N 1021020/140703/0011516, N 10221020/110803/0013205,N 10221020/150903/0015229, N 10221020/211003/0017514, а также международными авиационными грузовыми накладными N 074-9971 0800 от 17.04.2003г., N 074-9971 4775 от 13.05.2003, N074-9971 0844 от 10.06.2003, N117-60947095 от 14.07.2003, N117-60947106 от 11.08.2003, N117-60947121 от 15.09.2003, N117-60947132 от 21.10.2003.

Довод налогового органа об отсутствии деловой и экономической цели (отсутствии экономической выгоды) при заключении и совершении сделок купли-продажи иттербия трехфтористого суд во внимание не принимает, так как действующим законодательством о налогах и сборах право налогоплательщика на возмещение НДС не связывается с наличием или отсутствием экономической выгоды от сделки для экспортера, налоговый орган не представил каких-либо доказательств, подтверждающих данный довод. Кроме того, данное утверждение опровергается представленной заявителем справкой о прибыли, полученной от сделки по контракту N 7 от 08.04.2003 с "LONGFORD COMMERCIAL LLC".

Не принимаются доводы налогового органа относительно производителя экспортируемого товара - ООО "Петроимпорт" о том, что Иванова Е.А., указанная в учредительных документах как единственный участник ООО "Петроимпорт", не является таковой, и о том, что юридического адреса 000 "Петроимпорт" (г. Санкт-Петербург, ул. Ивана Черных, дом 1, лит "а", пом. 2), по которому оно зарегистрировано, в г. Санкт-Петербурге не существует.

Показания Ивановой Е.А., содержащиеся в протоколе ее допроса сотрудником налогового органа от 17.12.2003 ( т.13л.д.73). в части ее утверждения о том, что она никогда не являлась участником ООО "Петроимпорт", опровергаются представленным в деле договором купли-продажи доли уставного капитала ООО "Петроимпорт" между Ивановой Е.А. и Беловым И.М. от 04.09.03, согласно которому 4 сентября 2003 г. Иванова Е.А. продала принадлежащую ей на праве собственности всю долю уставного капитала ООО "Петроимпорт" гражданину Белову И.М. Согласно совершенной на данном договоре удостоверительной надписи нотариуса нотариального округа Санкт-Петербурга Максимовой А.С, стороны в присутствии нотариуса подтвердили, что указанный договор был ими подписан 04.09.2003г.; личность сторон нотариусом установлена, дееспособность проверена, принадлежность отчуждаемых 100% Уставного капитала ООО "Петроимпорт" продавцу (Ивановой Е.А.) проверена. Таким образом, до 04.09.2003 г. единственным участником ООО "Петроимпорт" являлась гражданка Иванова Е.А.

Комаров О.В. является директором ООО "Петроимпорт" на основании решения N 3 от 20.03.2003 г. единственного участника Ивановой Е.А., не признанного недействительным. Действующее законодательство не связывает возникновение полномочий директора с фактом государственной регистрации в ЕГРЮЛ сведений о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица. Для возникновения полномочий директора достаточно наличие неотмененного (неоспоренного) решения единственного участника или собрания участников о его назначении (избрании) (ст. 40 Закона "Об общества с ограниченной ответственностью").

В оспариваемом решении налогового органа и в дополнении к отзыву на заявление ООО "Энерготехгрупп", жалобе указано, что юридическим адресом данного предприятия является Санкт-Петербург. пр. Стачек. дом 41, лит. А, пом. 20-Н.

Согласно представленным в деле изменениям к уставу ООО "Петроимпорт", утвержденным решением участника N 5 от 03.02.2004 г. Белова И.М. и зарегистрированным 18.02.2004 г. Инспекцией ФНС по Кировскому району Санкт-Петербурга, местом нахождения и почтовым адресом ООО "Петроимпорт" является Санкт-Петербург, ул. Трефолева, д. 2.

В письменных же пояснениях, представленных в дело в судебном заседании 14.05.2007 г., указано, что при выезде по юридическому адресу ООО "Петроимпорт": г. Санкт-Петербург, ул. Ивана Черных, дом 1, лит. "А", пом. 2 - установлено, что такого адреса в Санкт-Петербурге не существует.

Кроме того, налоговый орган был уведомлен о том, что производство экспортируемого товара осуществлялось на территории Ленинградского оптико-механического комбината ОАО "ЛОМО" по адресу: Санкт-Петербург, ул. Михайлова, дом 11, территория N 2, корпус 216. 19.12.2003г. сотрудниками налогового органа место производства иттербия трехфтористого, находящееся по адресу Санкт-Петербург, ул. Михайлова, 11, территория N 2 ОАО "ЛОМО", производственный корпус N 216 было осмотрено в присутствии Генерального директора ООО "Петроимпорт" и понятых, о чем составлен протокол осмотра (обследования) от 19.12.2003 г.

Данный адрес указан так же как место монтажа оборудования в договоре N 01-ОС от 01.04.03 на приобретение ООО "Петроимпорт" у ООО "Инфоприн" технологического оборудования для производства химической продукции, и как пункт поставки ООО "Инфоприн" в адрес ООО "Петроимпорт" полуфабриката иттербия трехфтористого в договоре N 030401 от 01.04.03.

Налоговый орган полагает, что операции по производству иттербия трехфтористого являются фиктивными, вследствие чего у экспортера отсутствует факт приобретения товара и его принятия на учет. Однако совокупность доказательств, имеющихся в деле, подтверждает факт производства иттербия трехфтористого:

-грузовые таможенные декларации N 10221020/170403/0006352, N 10221020/130503/0007760. N 10221020/100603/0009428, N 10221020/140703/0011516, N 10221020/1IO8O3/OO132O5, N 10221020/150903/0015229, N 10221020/211003/0017514. международные авиационные грузовые накладные N 074-9971 0800 от 17.04.2003, N 074-9971 4775 от 13.05.2003, N 074-9971 0844 от 10.06.2003, N 117-60947095 от 14.07.2003, N 117-60947106 от 11.08.2003, N 117-60947121 от 15.09.2003, N 117-60947132 от 21.10.2003, заключение N 001 /1375-03 независимой идентификационной экспертизы товара (технологии) для целей экспортного контроля от 14.04.2003г., Протокол радиологических испытаний N 0379/03 от 11.04.2003. Протокол испытаний Испытательной лаборатории "Малотоннажные химические продукты" В-125/О З от 15.04.2003 - все эти официальные документы, составленные компетентными органами и независимыми организациями. подтверждают факт осмотра товара указанными органами и организациями при отправке его на экспорт, факт наличия товара, а также факт состоявшегося экспорта товара;

- в протоколе осмотра (обследования) от 19.12.2003 (составленном сотрудниками Управления МНС РФ по ЯНАО) зафиксирован факт осмотра в присутствии понятых места производства иттербия трехфтористого, факт осмотра и составления описи оборудования, на котором производился товар, факт изучения технологического регламента производства товара и штатного расписания ООО "Петроимпорт". Результаты осмотра, отраженные в указанном протоколе, не содержат никаких данных, которые ставили бы под сомнение фактическое производство товара.

- Согласно экспертному заключению Государственного технологического института (технического университета) о технологическом регламенте ООО "Петроимпорт", разработанном главным технологом ООО "Петроимпорт" Лоскутовым А.И., регламент и применяемое оборудование и материалы обеспечивают возможность получения иттербия трехфтористого высокой чистоты (99,97%), регламент составлен с учетом самых, последних достижений в сфере технологии производства солей редкоземельных металлов и веществ высокой чистоты.

-Согласно ответам Государственного технологического института (технического университета) на вопросы о применении, распространении и производстве иттербия трехфтористого:

иттербий трехфтористый находит практическое применение в следующих сферах образования, науки и техники: учебно-образовательная работа, напыление в вакууме с целью нанесения на оптические отполированные поверхности антирефлекторных покрытий, в качестве исходного сырья для выращивания монокристаллов, в качестве компонента оптических стекол, люминофоров, волоконно-оптических материалов, в научно-исследовательской работе и в качестве компонента катализаторов;

иттербий трехфтористый различной квалификации по чистоте широко представлен на мировом рынке реагентов и продается различными фирмами, что свидетельствует о постоянном интересе к рассматриваемому реагенту;

наладить производство высокочистого иттербия трехфтористого на территории Санкт-Петербурга вполне возможно, энергоемкость избранного варианта технологии иттербия трехфтористого высокой чистоты относительно не высока.

-Согласно заключению от 21.01.2004 о фактическом производстве ООО "Петроимпорт" иттербия трехфтористого: производство трехфтористого иттербия на имеющемся в ООО "Петроимпорт" оборудовании возможно; оборудование находится в наличии в рабочем состоянии с подведенными электроснабжением и другими коммуникациями; имеется наличие необходимых для производства реагентов; наличие технологического регламента, оборудования позволяет получить трехфтористый иттербий согласно ТУ 6-09-3356-73 чистотой 99,97%; осуществляемое ООО "Петроимпорт" производство соответствует технологическому регламенту с учетом внедренных рационализаторских предложений; при использовании технологии производства трехфтористого иттербия с учетом рационализаторских предложений можно оценить как 10 кг в течение 14 часов или до 200 кг в месяц в течение 20 рабочих дней.

ООО "Петроимпорт" производило и реализовывало иттербий трехфтористый в объеме, не превышающем технологические возможности производства. Однако, помимо иттербия трехфтористого, ООО "Петроимпорт" производит так же иные фториды - диспрозий фтористый и эрбий фтористый.

- Согласно Акту технической экспертизы участка по производству фторидов редкоземельных элементов высокой чистоты от 27.05.2004 г. ФГУП "Российский научный центр "Прикладная химия" старшим научным сотрудником кандидатом химических наук Кужелевым Л.П. была проведена общая производительность участка ООО "Петроимпорт" составляет 800 кг продукции по сумме фторидов. Данный вывод сделан в результате проведения следующих работ:

- экспертизы документации (технических условий и технологических регламентов производства диспрозия фтористого, иттербия трехфтористого, эрбия фтористого);

- проверки технического состояния производственного участка;

- оценки производительности по сумме фторидов;

- подтверждения расходных норм сырья и материалов.

согласно таможенных документов товар (иттербий, диспрозий и эрбий) действительно пересекал границу РФ, то есть был экспортирован, при чем с каждой партии выборочно брались сравнительные образцы, которые в соответствии с проведенными исследованиями при оформлении таможенных документов, полностью соответствовали характеру заявленного товара.

Кроме того, в соответствии с постановлением от 19.10.2007 г. об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении генерального директораБогачека О.Е. и главного бухгалтера Зюбы О.Н. старшим следователем СО при ОВД по МО Пуровского района майором юстиции Ионовым А.Ю. было отказано в связи отсутствием в их деяниях состава преступления, предусмотренного ст. 159 и 199 УК РФ.

Налоговый орган также сделал вывод о недостаточном расходе электроэнергии на основании справки ОАО "ЛОМО" и на основании технологического регламента, который содержит только теоретический расход энергии, а последующее рацпредложение Лоскутова позволяет значительно снизить расход энергии. Справка по распределенным энергоресурсам в 2003 г. не соответствует требованиям ст.75 АПК РФ, а договор аренды помещений между ОАО "ЛОМО" и ООО "Петроимпорт" не предусматривает отдельной платы за потребленную энергию, а, следовательно, и фиксации её потребления.

Также следует отметить, что отсутствие лицензий, квот, согласований и иных разрешений госорганов не находится в причинной связи с выводом о невозможности производства иттербия, а также не влияет на обоснованность предъявления НДС.

Кроме того, налоговый орган не доказал, что заявленный товарооборот отсутствовал, представленные налогоплательщиком документы - недействительны в силу их фальсификации, либо по иным причинам, а отраженные в них сведения недостоверны.

Довод налогового органа о том, что поставка в марте 2003 года ООО "Петроимпорт" 70 кг. диспрозия фтористого в адрес ОАО "Леноблгаз" при отсутствии на то производственных площадей и технологического оборудования, которые у ООО "Петроимпорт" появились в апреле, не имеет отношения к рассматриваемому спору между ООО "Энерготехгрупп" и налоговым органом, так как ООО "Энерготехгрупп" вступило в договорные отношения с ООО "Петроимпорт" не в марте, а в апреле 2003 года и осуществляло поставку на экспорт не диспрозия фтористого, а иттербия трехфтористого.

Суд принимает доводы заявителя о том, что представленное налоговым органом экспертное заключение оценки факта производства иттербия (диспрозия и эрбия) трехфтористых, выполненного ЗАО "Завод редких металлов", в соответствии со статьей 64 АПК РФ указанное экспертное заключение не может использоваться судом в качестве доказательства, поскольку согласно пункту 1 указанной статьи доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. В соответствии с пунктом 3 статьи 64 АПК РФ, не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Указанная экспертиза была назначена налоговым органом в соответствии со статьей 95 ПК РФ постановлением N 1 от 14.03.2005 должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

Однако налоговым были грубо нарушены требования статьи 95 главы 14 части первой Налогового кодекса РФ:

- ООО "Энерготехгрупп" не было ознакомлено с постановлением должностного лица налогового органа о назначении экспертизы;

- налоговый орган не предоставил ООО "Энерготехгрупп" возможность реализовать свои права, предусмотренные п.7 и п.9 данной статьи (заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных ООО "Энерготехгрупп" лиц, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, давать объяснения эксперту, заявлять возражения, просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы).

Кроме того, по своей сути представленное налоговым органом экспертное заключение ставит под сомнение факт производства эрбия трехфтористого и диспрозия трехфтористого, что не имеет отношения к рассматриваемому делу, поскольку ООО "Энерготехгрупп" поставляло на экспорт исключительно иттербий трехфтористый. Кроме того, сделанный экспертами вывод о сомнительности производства эрбия и диспрозия основываются лишь на отсутствии документов, подтверждающих закупку необходимого сырья. В данном случае необходимо учитывать то, что налоговый орган, являющийся заказчиком экспертизы мог и не предоставить эксперту полный объем документов. Что же касается иттербия, то экспертом в данном заключении сделано предположение о том, что выпуск фторида иттербия осуществлялся.

Вывод о сомнительности производства эрбия и диспрозия сделан специалистами ЗАО "Завод редких металлов" лишь на основании отсутствия у экспертов документов, подтверждающих закупку необходимого сырья. Документы для проведения экспертизы были получены экспертами от налогового органа, который мог предоставить указанные документы не в полном объеме.

Налоговый орган ссылается также на допущенные нарушения законодательства при государственной регистрации юридических лиц - контрагентов ООО "Петроимпорт" (на регистрацию данных организаций по паспортам граждан, не имеющих к ним никакого отношения, и по несуществующим адресам), а также на нарушения налогового законодательства в процессе осуществления хозяйственной деятельности этими организациями.

Указанные обстоятельства не влекут за собой возложение на ООО "Энерготехгрупп" риска неблагоприятных налоговых последствий. Юридическое лицо не может нести ответственность за действия или бездействия иных лиц, если только такая ответственность не предусмотрена законом или договором.

Добросовестность или недобросовестность юридических лиц, являющихся контрагентами ООО "Петроимпорт". не может служить основанием для оценки добросовестности или недобросовестности действий ООО "Энерготехгрупп", тем более что ООО "Энерготехгрупп" не состоит в договорных отношениях с указанными лицами.

Обоснованы доводы заявителя о том, что достоверность или недостоверность данных, указанных в учредительных документах контрагентов ООО "Петроимпорт", так же, как и правомерность или неправомерность их действий, не может служить доказательством неправомерности действий ООО ""Энерготехгрупп". На ООО "Энерготехгрупп" не может быть возложена ответственность за недобросовестные действия других налогоплательщиков. При нарушении налогового законодательства контрагентами поставщика именно они должны нести ответственность, а не покупатель товара, исполняющий свои обязанности надлежащим образом.

Кроме того, регистрация юридического лица по несуществующему адресу сама по себе не может считаться недействительной. Согласно Информационному письму ВАС РФ от 09.06.2000г. N 54, даже если регистрация юридического лица признана недействительной по решению суда, то это не является основанием для того, чтобы считать ничтожными сделки этого юридического лица, совершенные до признания его регистрации недействительной. Суд не может сделать вывод, что сделки, заключенные между ООО "Энерготехгрупп" и ООО "Петроимпорт" и между "Петроимпорт" и ООО "ЛАДА СТРОИ". ООО "Интер-Трест", являются ничтожными, поскольку отсутствие юридического лица по указанному в учредительных документах юридическому адресу еще не означает, что организация юридически не существует (утверждать о последнем можно лишь в случае признания регистрации данного юридического лица недействительной по решению суда).

Возмещение НДС из бюджета возможно лишь при условии реального осуществления хозяйственных операций и осуществлении сделок с реальными товарами. Однако доводы, приведенные налоговым органом в отношении контрагентов ООО "Петроимпорт", касаются нарушений, допущенных при регистрации данных юридических лиц, и возможного несоблюдения ими положений налогового законодательства, что никак не позволяет сделать вывод о фиктивности производства товара ООО "Петроимпорт" и о недобросовестности ООО "Энерготехгрупп". Поставки химических реагентов и оборудования, используемых для производства экспортируемого товара, могут осуществляться и Организациями, допускающими нарушения в своей деятельности, однако это не позволяет ставить под сомнение сам факт производства и поставки товара.

В постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 9841/05 от 13.12.2005, N 10053/05 от 13.12.2005, N 10048/05 от 13.12.2005 была сформулирована правовая позиция при рассмотрении дел, связанных с возмещением налога на добавленную стоимость. Данная правовая позиция была также разъяснена в Определении ВАС РФ от 18.05.2006 по делу N 15994/05 "Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации" (по аналогичному дел с участием тех же лиц и в отношении аналогичных требований): "...если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции производителями (поставщиками) продукции, отправленной впоследствии на экспорт, не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, о чем налогоплательщик был осведомлен, ...суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком-экспортером документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации...".

Налоговым органом таких доказательств не представлено. Более того, из материалов дела следует, что в период осуществления экспортной деятельности ООО "Энерготехгрупп" не было известно о результатах проводимых налоговым органом проверок организаций, являющихся контрагентами ООО "Петроимпорт". ООО "Энерготехгрупп" осуществляло экспорт иттербия трехфтористого с апреля 2003 года по октябрь 2003 года. Последняя партия иттербия была получена от ООО "Петроимпорт" 15 октября 2003 года, что подтверждается накладной N 20 от 15.10.2003, представленной в деле. По осуществленным в апреле и в мае 2003 г. поставкам на экспорт партий товара налоговым органом были вынесены решения о возмещении соответствующих сумм НДС по экспортной деятельности (Решение N 20 от 14.08.2003 и Решение N 24 от 08.09.2003 имеются в материалах дела). Первое решение об отказе в возмещении НДС по экспортной деятельности (за июнь 2003 г.) было принято налоговым органом 15 октября 2003 г. Причем данный отказ основывался на мнении Пулковской таможни о завышении фактурной стоимости товара и на неполучении ответа из РУ ФСБ РФ по Тюменской области и Управления международного сотрудничества МНС РФ (копия Решения N 20-КАМ от 15 октября 2003 г. об отказе в возмещении (зачете, возврате) сумм налога на добавленную стоимость прилагается).

Как установлено судом и не опровергается налоговым органом для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0% по товарам, вывезенным в таможенном режиме экспорта, и правомерности применения налогового вычета, предусмотренного ст. 171 Налогового кодекса РФ. ООО "Энерготехгрупп" в налоговый орган был предоставлен полный пакет документов, предусмотренных статьями 165 и 172 Налогового кодекса РФ.

В ходе проверки обоснованности применения ООО "Энерготехгрупп" ставки 0% по налогообложению НДС и применения налоговых вычетов налоговым органом были получены подтверждения:

- от Пулковской таможни - фактического вывоза товара в режиме "экспорт" с таможенной территории РФ;

- от ЗАО "Сити Инвест Банк" - фактов поступления на валютный счет ООО "Энерготехгрупп" экспортной выручки от иностранного покупателя - фирмы "Longford Commercial LLC" с корсчета иностранного банка;

- от ЗАО "Сити Инвест Банк", ЗАО АБ "Газпромбанк", ЗАО "Телекомбанк", ОАО КБ "ВИЗАВИ" - о произведенной оплате ООО "ЭНЕРГОТЕХГРУПП" поставленного ООО "Петроимпорт" иттербия трехфтористого;

расхождений в документах, представленных ООО "Энерготехгрупп", и сведениях, представленных налоговому органу Пулковской таможней, ЗАО "Сити Инвест Банк". ЗАО АБ "Газпромбанк", ЗАО "Телекомбанк". ОАО КБ "ВИЗАВИ", филиалом КБ "СДМ-Банк", ОАО АКБ "МБРР", не установлено.

Таким образом, вышеуказанные факты с достоверностью свидетельствуют о том, что ООО "Энерготехгрупп" приобрело у ООО "Петроимпорт" иттербий трехфтористый и затем реализовало его на экспорт, что при осуществлении деятельности ООО "Энерготехгрупп" действовало как добросовестный налогоплательщик, что ООО "Энерготехгрупп" было полностью подтверждено право на возмещение НДС и соблюден порядок подтверждения этого права, установленный статьями 165, 171, 172 Налогового кодекса РФ.

При укачанных выше обстоятельствах заявление Общества с ограниченной ответственностью "Энерготехгрупп" подлежит удовлетворению в части признания недействительным Решения Межрайонной инспекции ФПС России N 3 по ЯНАО N 18 ТСД/к от 04 ноября 2005 г. о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Энерготехгрупп" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в отношении доначисления и уплаты НДС за 2003 год в сумме 38 956 634 руб. в том числе по налоговым периодам:

апрель - 4 628 754 руб.

май - 4 946 760 руб.

июнь-4 876 760 руб.

июль-6 429 600 руб.

август - 6 395 400 руб.

сентябрь - 5 600 000 руб.

октябрь - 6 079 360 руб.

а так же в отношении уплаты сумм налоговых санкций в виде штрафа и начисленных пени за несвоевременную уплату указанного НДС за 2003 год.

2. ООО "Энерготехгрупп" оспаривает решение налогового органа в части доначисления и уплаты НДС за 2002 год в сумме 612 710 руб. и за 2003 год в сумме 562 193 руб., исчисленного с денежных средств, полученных Обществом в счет возмещения своих расходов (амортизационных отчислений) по основным средствам (газовым скважинам N 221,211 и кустовой площадке скважин N 223,221.211 газового куста N 2В), переданным во временное пользование участников простого товарищества, одним из участников которого является само Общество.

В соответствии с доводами Инспекции вышеуказанные денежные средства не включены ООО "Энерготехгрупп" в налоговую базу по НДС в нарушение п. 2 ст. 153 Налогового кодекса РФ по основаниям, изложенным в Решении и в отзыве на заявление (фактически основные средства использовались в деятельности простого товарищества для извлечения дохода (прибыли), расходы ООО "Энерготехгрупп" в виде амортизационных отчислений компенсировались за счет общих доходов товарищей; в соответствии с п.2. ст. 153 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы выручка от реализации определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, полученных им в денежной и (или) в натуральной формах, включая оплату ценными бумагами, переданное Обществом основное средство не является вкладом в совместную деятельность и. соответственно, исходя из положений ст. 1043 Гражданского кодекса РФ, не может являться общей долевой собственностью простого товарищества, поскольку Общество получает денежные средства по возмещению своих расходов (амортизационных отчислений) по переданному основному средству во временное совместное пользование участников простого товарищества, данные расходы подлежат налогообложению НДС в общеустановленном порядке.

Суд не может принять доводы налогового органа по следующим основаниям.

Основные средства (эксплуатационные скважины N 211 и N 221, кустовая площадка скважин NN 223, 221, 211 Газового куста N 2В, метанольная емкость) были предоставлены ООО "Энерготехгрупп" во временное совместное пользование участников простого товарищества, созданного по Договору совместной деятельности (простого товарищества) N 013-406 от 01.03.2001, - ОАО "Пурнефтегазгеология" и ООО "Энерготехгрупп" - по соглашениям от 05.07.2001, от 31.05.2002, от 07.08.2001, от 31.05.2002, от 28.02.2003, от 30.04.2003.

Пункт 2 статьи 153 Налогового кодекса РФ, на который ссылается налоговый орган в обоснование своей позиции, регламентирует порядок определения выручки от реализации товаров (работ, услуг): "при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами".

В соответствии с п. 1 ст. 39 Налогового кодекса РФ "Реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе".

Согласно п. 1 ст. 1041 Гражданского кодекса РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

В силу изложенного, следует отметить, что НДС облагается только выручка от реализации товаров, работ, услуг одним лицом другому, передачи товаров одним лицом другому на возмездной и безвозмездной основе (ч. 1 ст. 39, ст. 146 НК РФ). В то же время передача основных средств в пользование простого товарищества - это не передача их юридическому лицу, т.к. простое товарищество таковым не является, в данном случае ООО "Энерготехгрупп" как сторона простого товарищества передает имущество в совместное пользование и одновременно является пользователем этого имущества, что полностью соответствует правовой природе института простого товарищества (ст. 1041 ГК РФ). Данная позиция изложена также и в письме Министерства финансов РФ от 09.08.1999 г. N 04-02-05/1.

Следовательно, полученные Обществом денежные средства в счет возмещения амортизационных отчислений по основным средствам, переданным во временное совместное пользование участникам совместной деятельности, не подлежат включению в налогооблагаемую базу по НДС.

Поэтому МИФНС N 3 неправомерно включила в налоговую базу по НДС за 2002 и 2003 г.г. денежные средства, полученные Обществом в счёт возмещения своих расходов (амортизационных) отчислений по основным средствам (газовым скважинам) переданным во временное пользование участников простого товарищества и доначислила НДС в размере 612 710 рублей за 2002 г. и 562 193 рублей за 2003 г.

На основании вышеизложенного, заявление Общества с ограниченной ответственностью "Энерготехгрупп" подлежит удовлетворению в части признания недействительным Решения Межрайонной инспекции ФНС России N 3 по ЯНАО N 18 ТСД/к от 04 ноября 2005 г. о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Энерготехгрупп" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в отношении доначисления и уплаты НДС

за 2002 год в сумме 612 710 руб. в том числе по налоговым периодам:

август - 292 680 руб.

декабрь - 320 030 руб.

за 2003 год в сумме 562 193 руб. в том числе по налоговым периодам:

март-99 520 руб.

апрель-53 428 руб.

май - 117 991 руб.

июль-27 136 руб.

август - 57 984 руб.

сентябрь - 35 590 руб.

октябрь-64 441 руб.

ноябрь - 58 075 руб.

декабрь - 48 028 руб.

а так же в отношении уплаты сумм налоговых санкций в виде штрафа и начисленных пени за несвоевременную уплату указанного НДС за 2002 и 2003 год.

3. ООО "Энерготехгрупп" оспаривает решение налогового органа в части уменьшения на исчисленный в завышенных размерах суммы НДС за январь 2002 года в размере 8 055 414 руб.

В пункте 1.3. мотивировочной части Решения "Проверка правильности определения сумм налога на добавленную стоимость, подлежащих вычету" в части "за ноябрь-декабрь 2001 года", а так же в отзыве на заявление Общества, апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что в нарушение пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ в декабре 2001 года Обществом неправомерно предъявлен к вычету НДС в сумме 8 055 414 руб. при отсутствии НДС, исчисленного с налоговой базы в соответствии со ст. 166 Налогового кодекса. В соответствии с декларацией Общества по НДС за 4 квартал 2001 года сумма НДС. исчисленная с оборотов по реализации равна 0.

Налоговый орган полагает, что только сумма НДС, исчисленная в соответствии со ст. 166 Налогового кодекса РФ к уплате в бюджет может быть уменьшена на сумму налоговых вычетов; налогоплательщик не имеет права в каком-либо налоговом периоде на вычет сумм НДС в случае Отсутствия у него в данном налоговом периоде операций, облагаемых НДС.

При вынесении решения налоговый орган исходил из того обстоятельства, что в 4 квартале 2001 года у Общества отсутствовали операции, признаваемые объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-2 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ (отсутствие реализации товаров (работ, услуг), и соответственно суммы НДС, исчисленной с таких операций, что, по мнению налогового органа, препятствует Обществу реализовать в соответствующем налоговом периоде - 4 квартале 2001 года - право на возмещение из бюджета НДС.

Суд отклоняет доводы налогового органа, исходя из следующего:

В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК, на установленные данной статьей налоговые вычеты, а согласно пункту 2 названной статьи вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ для осуществления операций, облагаемых НДС.

Пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ установлено, что данные вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм предъявленного НДС, после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг).

Основными факторами, определяющими право налогоплательщика на вычет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), являются их производственное назначение, фактическое наличие, учет и оплата.

Из содержания указанных положений Налогового кодекса РФ следует, что применение налогового вычета по НДС является правомерным, если:

сумма НДС предъявлена на основании счета-фактуры;

сумма НДС является уплаченной поставщику товаров (работ, услуг);

товары (работы, услуги) приобретены для осуществления операций, облагаемых НДС;

товары (работы, услуги) приняты на учет у налогоплательщика.

ООО "Энерготехгрупп" все указанные условия для применения налогового вычета были выполнены именно в 4 квартале 2001 года, что не оспаривается налоговым органом. При этом налоговым законодательством предусмотрен закрытый перечень условий, в котором наличие реализации товаров в конкретном налоговом периоде не предусмотрено.

Согласно пункту 2 статьи 173 Налогового кодекса РФ, если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 Кодекса, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 Кодекса.

В соответствии пунктом 5 статьи 174 Налогового кодекса РФ налогоплательщик обязан по итогам каждого налогового периода представить в налоговый орган соответствующую налоговую декларацию. Налоговая декларация согласно ст. 80 Налогового кодекса РФ "представляет собой письменное заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льготах и исчисленной сумме налога и (или) другие данные, связанные с исчислением и уплатой налога".

Исходя из буквального содержания вышеуказанных норм, основанием для возмещения НДС является превышение по итогам налогового периода суммы налоговых вычетов над общей суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектами налогообложения. При отсутствии у налогоплательщика в каком-либо налоговом периоде объектов налогообложения исчисленная в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса РФ общая сумма налога равна нулю. а. следовательно, сумма налоговых вычетов, как полученная по итогам налогового периода разница, должна быть возмещена в полном объеме согласно п.2 ст.173, ст.176 НК РФ.

Судом не установлено нарушения ООО "Энерготехгрупп" порядка применения налоговых вычетов в соответствии со статьями 171, 172 Налогового кодекса РФ. которые не связывают право налогоплательщика на применение налогового вычета с обязательным наличием в данном налоговом периоде объектов налогообложения.

Как установлено судом, подтверждается материалами дела и не оспаривается налоговым органом. Обществом указанные условия (уплата НДС поставщикам товаров (работ, услуг) в размере 8 055 414 руб., наличие надлежаще оформленных счетов-фактур, принятие товаров (работ, услуг) на бухгалтерский учет), определяющие порядок осуществления вычета по налогу, были выполнены. Нарушений при предоставлении Обществом документов, служащих основанием для принятия к вычету сумм НДС. а также документов с нарушением установленного порядка их оформления налоговым органом не выявлено.

При данных обстоятельствах суд считает, что заявление Общества с ограниченной ответственностью "Энерготехгрупп" подлежит удовлетворению в части признания недействительным Решения Межрайонной инспекции ФНС России N 3 по ЯНАО N 18 ТСД/к от 04 ноября 2005 г. о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Энерготехгрупп" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в отношении доначисления и уплаты НДС за 4 квартал 2001 г. в сумме 8 055 414 руб. и уменьшения НДС за январь 2002 года в размере 8 055 414 руб.. а так же в отношении уплаты сумм начисленных пени за несвоевременную уплату указанного НДС за 4 квартал 200) года в сумме 56 388 руб.

4. Заявитель оспаривает решение налогового органа в части доначисления НДС за 2002 год в сумме 4 356 руб. по счетам-фактурам, предъявленным ООО "Ноябрьскгаздобыча" в соответствии с договором субаренды нежилого помещения N 2-АМ55 от 24.06.2002г., по которому Общество арендовало у ООО "Ноябрьскгаздобыча" в 2002 году нежилое помещение по адресу: г. Ноябрьск, ул. Шевченко. 58 для размещения офиса, и за 2003 год в сумме 9 087 руб. по счетам-фактурам, предъявленным ООО "Ноябрьскгаздобыча" в соответствии с договором субаренды нежилого помещения N 98 от 17.02.2003г., по которому Общество арендовало у ООО "Ноябрьскгаздобыча" в 2003 году нежилое помещение по адресу, г. Ноябрьск. ул. Шевченко, 58 для размещения офиса.

В соответствии с позицией налогового органа, затраты на аренду данного помещения экономически не оправданны, Общество не подтвердило фактическое использование арендуемого помещения в производственных целях.

Свой вывод налоговый орган строит только на основании объяснения бывшего работника ООО "Энерготехгрупп" Францевич Л.В.. данных 16.09.2004 г. оперуполномоченному ОРЧ по НП УВД ЯНАО с дислокацией в г. Ноябрьске Ольховому А.М.

Вместе с тем, из пояснений главного бухгалтера ООО "Энерготехгупп" Зюба О.Н., данного сотруднику налогового органа, следует, что арендуемое ООО "Энерготехгрупп" помещение по адресу, г. Ноябрьск. ул. Шевченко. 58, использовалось Генеральным директором предприятия Богачеком О.Н. во время его нахождения в Ноябрьске.

Как указано в заявлении Общества, при проведении выездной налоговой проверки и изучении договорной документации ООО "Энерготехгрупп" налоговый орган мог убедиться в том. что значительная часть контрагентов предприятия за проверяемый период находились именно в Ноябрьске. т.к. ООО "Энерготехгрупп" осуществляло поставку газа потребителям г. Ноябрьска. Естественно, что указанные обстоятельства требовали частого присутствия в Ноябрьске Генерального директора ООО "Энерготехгрупп" для подписания договоров, ежемесячных актов приема-передачи, иных документов, а также для ведения переговоров и решения иных текущих вопросов.

Данные обстоятельства нашли свое подтверждение в ходе судебного заседания, поскольку как в 2002 году, так и в 2003 году ООО "Энерготехгрупп" осуществляло поставку (реализацию) природного газа потребителям города Ноябрьск.

Местом реализации газа являлся именно город Ноябрьск. Все договоры поставки газа, дополнительные соглашения к ним, протоколы согласования цены газа и иные документы, касающиеся исполнения обязательств сторон по поставке газа, подписывались генеральным директором ООО "Энерготехгрупп" в Ноябрьске.

Ежемесячные трехсторонние акты приема-передачи газа (между поставщиком - ООО "Энерготехгрупп". газораспределительной организацией (ГРО) - ООО "Ноябрьскгазсервис" и предприятием-потребителем газа) так же подписывались в Ноябрьске.

Транспортировку газа до АГРС г. Ноябрьск по магистральному трубопроводу осуществляло ООО "Сургутгазпром". Ежемесячные Акты об оказании ООО "Сургутгазпром" услуг по транспортировке газа пo магистральному газопроводу также подписывались Генеральным директором ООО "Энерготехгрупп" и представителем ООО "Сургутгазпром" - начальником Ноябрьского Управления магистральных трубопроводов Красниковым А.Ф. в Ноябрьске.

Требованием N 10-07/19396 от 27.10.2005 г. налоговым органом у Общества были запрошены документы, подтверждающие обоснованность налоговых вычетов: договоры, заключенные в г. Ноябрьске за октябрь-декабрь 2002 г.; договоры, заключенные в г. Ноябрьске за март-ноябрь 2003 г.; приказы на командировку генерального директора за указанные налоговые периоды; авансовые отчеты о командировках с приложением копий первичных документов (проездные документы, документы, подтверждающие проживание в г. Ноябрьске).

Согласно сопроводительному письму ООО "Энерготехгрупп" исх, N 328 от 02.11.2005 Общество предоставило налоговому органу документы, подписанные Генеральным директором ООО ((Энерготехгрупп" в г. Ноябрьске за период с июля по декабрь 2002 г. (период аренды помещения по адресу: г. Ноябрьск. ул. Шевченко. 58 в 2002 году) в количестве 84 шт. и за период с января по декабрь 2003 г. (период аренды помещения по адресу: г. Ноябрьск, ул. Шевченко, 58 в 2003 году) в количестве 97 штук. Данные обстоятельства также нашли отражение в Постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 19.10.2007 г.

Кроме того, судом были приобщены к материалам дела письмо ООО "Энерготехгрупп" исх. N 380 от 05.12.2005 г. в адрес Депутата Ноябрьской городской думы Минликаева В.З. с просьбой указать, какими лицами использовалось находящее по адресу г. Ноябрьск. ул. Шевченко, 58 помещение, поскольку общественная приемная Минликаева В.З. в 2003 году находилась по указанному адресу в том же помещении, а также ответ Минликаева В.З. от 09.12 2005 г.. согласно которому Минликаев В.З. сообщает, что в 2003 году его общественная приемная находилась по адресу г. Ноябрьск, ул. Шевченко, 58, при этом, занимаемая им общественная приемная площадью 11 кв. м представляла собой часть нежилого помещения по указанному адресу общей площадью 44 кв.м. оставшееся помещение площадью 33 кв. м использовалась Генеральным директором ООО "Энерготехгрупп" Богачеком Олегом Евгеньевичем во время его нахождения в г. Ноябрьске. При этом. доводы налогового органа о заинтересованности указанного лица ничем не подтверждены.

Из пояснений представителей ООО "Энерготехгрупп" следует, что для заключения договоров, подписания других документов руководитель ООО "Энерготехгрупп" выезжал из г. Тарко-Сале в г. Ноябрьск на автомашине за счет собственных средств. Также было указано, что в соответствии с Инструкцией Минфина СССР, Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 07.04.1988 г. N 62 "О служебных командировках в пределах СССР" командировочное удостоверение может не выписываться, если работник должен возвратиться из командировки в место постоянной работы в тот же день, в который он был командирован, и суточные ему не выплачиваются. Соответственно, приказы на командировки генерального директора, авансовые отчеты с приложением проездных документов и документов, подтверждающих его проживание в г. Ноябрьске не составлялись и не моли быть представлены.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, суд пришел к выводу о том. что Заявление Общества с ограниченной ответственностью "Энерготехгрупп" подлежит удовлетворению в части признания недействительным Решения Межрайонной инспекции ФНС России N 3 по ЯНАО N 18 ТСД/к от 04 ноября 2005 г. о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Энерготехгрупп" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в отношении доначисления и уплаты НДС по счетам-фактурам, предъявленным ООО "Ноябрьскгаздобыча" в соответствии с договором субаренды нежилого помещения N 2А от 24.06.2002г. и по счетам-фактурам, предъявленным ООО "Ноябрьскгаздобыча" в соответствии с договором субаренды нежилого помещения N 98 от 17.02.2003г.

за 2002 год в сумме 4 356 руб., в том числе по налоговым периодам

октябрь - 2904 руб.

декабрь - 1452 руб.

за 2003 год в сумме 9 087 руб., в том числе по налоговым периодам:

июль-4673 руб.

декабрь - 4414 руб.

а так же в отношении уплаты сумм налоговых санкций в виде штрафа и начисленных пени за несвоевременную уплату указанного НДС за 2002 и 2003 год.

5. Обществом оспаривается изложенное в Решении налогового органа утверждение о том, что в нарушение статьи 253 Налогового кодекса ООО "Энерготехгрупп" были завышены расходы, связанные с производством и реализацией продукции (работ, услуг) за 2002 год на 451 303 руб. (в том числе прочие расходы - на 29 040 руб.. расходы по оплате труда - на 422 263 руб.) и за 2003 год на сумма расходов по оплате труда в размере 1 405 199 руб.

Как указано в решении налогового органа и в отзыве на заявление ООО "Энерготехгрупп" в нарушение пункта 1.10 статьи 264 Налогового кодекса РФ прочие расходы завышены предприятием на 29 040 руб. - расходы по аренде помещения, предъявленные ООО "Ноябрьскгаздобыча" на основании договора субаренды нежилого помещения от 24.06.2002 N 2А.

Согласно указанному договору ООО "Ноябрьскгаздобыча" (Арендодатель) передает принадлежащее ему на праве аренды в субаренду ООО "Энерготехгрупп" (Субарендатор) нежилое помещения, расположенное в здании СМП "Укртюменжилфонд" по адресу: г. Ноябрьск, ул.Шевченко 58. II этаж, правое крыло, площадью 44 кв.м.

Согласно счетам-фактурам от 30.12.2002 N 2963, от 30.11.2002 N 4928, от 31.12.2002 N 6539 и актам об оказании услуг Арендодателем предъявлена арендная плата за аренду нежилого помещения на сумму 29 040 руб.

Налоговый орган считает, что Обществом данные расходы неправомерно отнесены к расходам, связанным с производством и реализацией продукции (работ, услуг), в связи с тем, что Общество не подтвердило фактическое использование арендуемого помещения в производственных целях. В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на объяснения Францевич Л.В.

Судом не принимается данный довод налогового органа по основаниям, изложенным выше.

Как указано в решении налогового органа и в отзыве на заявление ООО "Энерготехгрупп" в нарушение пункта статьи 255 Налогового кодекса РФ в расходы на оплату труда, учитываемые для целей налогообложения прибыли, завышены предприятием за 2002 год на 422 263 руб., в том числе:

- в нарушение пункта 1.11 статьи 255 Налогового кодекса в расходы на оплату труда неправомерно включен начисленный районный коэффициент отдельным категориям работников предприятия в размере 356 256 руб..

- в нарушение пункта 1.12 статьи 255 Налогового кодекса в расходы на оплату труда неправомерно включены начисленные надбавки в сумме 61 475 руб. за непрерывный стаж работы в районах Крайнего Севера при отсутствии документов у отдельных категорий работников предприятия, подтверждающих их трудовой стаж, дающий право на получение процентных надбавок к месячной заработной плате лицам, работающим в районах Крайнего Севера,

- в нарушение пункта 1.8 статьи 255 Налогового кодекса в расходы на оплату труда неправомерно включена начисленная Иосиповой Е.Н. компенсация за неиспользованный отпуск за работу на Крайнем Севере в размере 4 532 руб.

Расходы на оплату труда, учитываемые для целей налогообложения прибыли, завышены предприятием за 2003 год - на 1 405 199 руб., в том числе:

- в нарушение пункта 1.11 статьи 255 Налогового кодекса в расходы на оплату труда неправомерно включен начисленный районный коэффициент отдельным категориям работников предприятия в размере 840 087 руб..

- в нарушение пункта 1.12 статьи 255 Налогового кодекса в расходы на оплату труда неправомерно включены начисленные надбавки, за непрерывный стаж работы в районах Крайнего Севера при отсутствии документов у отдельных категорий работников предприятия, подтверждающих их трудовой стаж, лающий право на получение процентных надбавок к месячной заработной плате лицам, работающим в районах Крайнего Севера, в размере 370 990 руб.

- в нарушение пункта 1.8 статьи 255 Налогового кодекса в расходы на оплату труда неправомерно включена начисленная компенсация за неиспользованный отпуск в размере 194 122 руб.

Как указано в оспариваемом решении налогового органа и в отзыве налогового органа на заявление ООО "Энерготехгрупп" в ходе проверки установлено, что ООО "Энерготехгрупп" в соответствии с заключенными трудовыми договорами выплачивало районный коэффициент и процентную надбавку к заработной плате, а также предоставляло ежегодный дополнительный отпуск работникам, проживающим и работающим в Санкт-Петербурге.

При этом в нарушение требований ст. 57 Трудового кодекса РФ от 30.12.2001г. N 197-ФЗ, в трудовых договорах названных работников не указывается место работы (с указанием структурного подразделения).

В соответствии с договором аренды нежилого помещения N 21 от 08.02.2002г. и Актами сдачи-приемки нежилого помещения от 08.02.2002 и 30.06.2002 ООО "Энерготехгрупп" арендует в Санкт-Петербурге по адресу пер. Бойцова, 7 помещение, используемое под офис, фактически являющееся постоянным местом работы названных работников;

Согласно паспортным данным работники ООО "Энерготехгрупп": Богачек О.Е., Вараксина M.E., ЗюбаО.Н., Петухова О.В., Гущина И.С, Дьячкова М.В. прописаны в городе Санкт-Петербурге; согласно ответу начальника ПВО ОВД МО Пуровский район от 15.09.2004г. N 81/13909 на запрос налогового органа от 13.09.2004г. N 10-13/15643 перечисленные граждане не зарегистрированы на территории Пуровского района, в прописке и выписке не значились; трудовой стаж названных работников, необходимый для получения процентной надбавки к заработной плате (время, проработанное в районах Крайнего Севера), не подтвержден соответствующими документами.

Учитывая изложенное, налоговый орган делает вывод о том, что льготы и компенсации, связанные с работой и Проживанием в экстремальных природно-климатических условиях Севера, предусмотренные Законом 4520-1. на вышеуказанных работников ООО "Энерготехгрупп" не распространяются.

Суд не может согласиться с данной позицией по следующим основаниям.

Местом работы работника является организация, в которую работник принимается на работу. В данном случае - г. Тарко-Сале, район Крайнего Севера. Согласно представленным в деле трудовым договорам, заключенным со всеми перечисленными налоговым органом работниками указано, что работники принимаются на работу в ООО "Энерготехгрупп". Согласно представленному в деле штатному расписанию Общества, введенному с 01 января 2002 года, утвержден штат - 11 единиц, структурные подразделения данным штатным расписанием не предусмотрены. Кроме того, в соответствии с представленным в деле приказом Генерального директора Общества от 17.08.2001г. N 5/1-к "О переводе сотрудников на работу в другую местность" в связи с изменением места нахождения ООО "Энерготехгрупп" с г. Москва на поселок Тарко-Сале, ЯНАО, сотрудники Общества были переведены на работу в другую местность - район Крайнего Севера. Таким образом, требования ст. 57 Трудового кодекса РФ от 30.12.2001г. N 197-ФЗ Обществом нарушены не были.

Материалами дела подтверждается довод Общества о том, что Договор N 21 от 08.02.2002 г. на аренду нежилого помещения по адресу Санкт-Петербург, пер. Бойцова, 7 был заключен Обществом во исполнение условий Дополнительного соглашения N 1 от 10.01.2002г. к Договору N 15 от 15.11.2001 г.. к Договору на консультационные услуги N 16 от 01.11.2001г. и к Договору на консультационные услуги N 17 от 01.11.2001г. и Дополнительного соглашения N 1 от 01.04.2002г. к Договору N 6, заключенных Обществом с ООО "Галс-Аудит" (осуществляющему аудиторскую проверку документации и отчетности Общества и консультационное обслуживание). В соответствии с условиями указанных дополнительных соглашений Общество обязано за свой счет предоставить помещение в г. Санкт-Петербурге. Подтверждением является также письмо ООО "Галс-Аудит" N 29 от 17.10.2005.

Кроме того, указанное помещение арендовалось Обществом непродолжительный период - и течение 5 месяцев, что подтверждается актом приемки нежилого помещения в аренду от 08.02.2002 и актом возврата нежилого помещения из аренды от 30.06.2002.

Таким образом, утверждение налогового органа о том, что местом работы для части работников Общества фактически являлось помещение по адресу: Санкт-Петербург, пер. Бойцова, 7 - не нашло своего подтверждения в судебном заседании.

Суд считает обоснованным довод Общества о том, что в соответствии со статьями 10 и 11 ФЗ РФ "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах крайнего Севера и приравненных к ним местностях" районный коэффициент и процентная надбавка подлежат выплате лицам, работающим в организации, расположенной в районе Крайнего Севера, независимо от наличия или отсутствия у таких лиц регистрации на данной территории.

Данная позиция подтверждается так же разъяснениями Департамента по труду и социальной защите населения Ямало-Ненецкого автономного округа от 07.09.2005г. N 08/2889, согласно которым глава 50 Трудового кодекса РФ предусматривает гарантии и компенсации для лиц, работающих в районах Крайнего Севера, независимо от факта проживания в этих районах. Факт проживания в этих районах для установления районного коэффициента и процентной надбавки к заработной плате работников значения не имеет.

Согласно ст. 64 Трудового кодекса РФ запрещается какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав при заключении трудового договора в зависимости от места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств. не связанных с деловыми качествами работников.

Пунктом 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином Российской Федерации, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией РФ (часть 1 статьи 27), Законом Российской Федерации от 25 июня 1993 г. N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации", а также противоречит части второй статьи 64 Трудового кодекса РФ. запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию.

Факт нарушения работниками Общества положений Закона N 5242-1, предписывающих гражданам РФ регистрироваться по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации, не имеет значения для выплаты установленного районного коэффициента и процентной надбавки к заработной плате данным работникам.

При указанных выше обстоятельствах суд считает, что заявление Общества с ограниченной ответственностью "Энерготехгрупп" подлежит удовлетворению в части признания недействительным Решения Межрайонной инспекции ФПС России N 3 по ЯН АО N 18 ТСД/к от 04 ноября 2005 г. о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Энерготехгрупп" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в отношении завышения суммы расходов, связанных с производством и реализацией продукции (работ, услуг) за 2002 год на 451 303 руб. (в том числе прочих расходов - на 29 040 руб., расходов по оплате труда - на 422 263 руб.) и за 2003 год на сумму расходов по оплате труда в размере 1 405 199 руб.

ООО "Энерготехгрупп" оспаривается утверждение налогового органа о том, что завышение Обществом расходов привело к соответствующему занижению доходов, уменьшенных на сумму расходов по всем балансам, в результате чего завышен убыток за 2002 г. на 227 000 рублей и занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль за 2003 г. на сумму 1 143 571 рублей. Указанный вывод налогового органа не может быть принят во внимание по следующим основаниям.

В 2002-2003 году ООО "Энерготехгрупп" осуществляло совместную деятельность по Договору совместной деятельности (простого товарищества) N 013-406 от 01.03.2001г., заключенному с ОАО "Пурнефтегазгеология" (далее - СД1) и совместную деятельность по Договору совместной деятельности (простого товарищества) N 013-450 от 19.04.2001г., заключенному с ОАО "Пурнефтегазгеология" (далее - СД2). В соответствии с Приказом Минфина РФ от 24.12.1998 г. N 68н Обществом велся раздельный учет:

- собственной деятельности ООО "Энерготехгрупп" - на балансе ООО "Энерготехгрупп";

- деятельности ООО "Энерготехгрупп" и ОАО "Пурнефтегазгеология" по СД1 - на выделенном балансе СД1:

- деятельности ООО "Энерготехгрупп" и ОАО "Пурнефтегазгеология" по СД2 - на выделенном балансе СД2.

Материальные расходы распределялись Обществом на расходы ООО "Энерготехгрупп" (50% от общей суммы затрат), расходы по СД1 (25% общей суммы затрат) и расходы по СД2 (25% общей суммы затрат).

Суд считает обоснованным довод Общества о том, что в связи с тем, что в 2002 году затраты в сумме 451 303 руб. были правомерно отнесены обществом к расходам, связанным с производством и реализацией, их пропорциональный учет в качестве расходов на балансе ООО "Энерготехгрупп". на выделенном балансе СД1 и на выделенном балансе СД2, а также определение дохода (прибыли), уменьшенного на сумму данных расходов, по балансу ООО "Энерготехгрупп", по выделенному балансу СД1 и по выделенному балансу СД2 также является правомерным.

Суд соглашается так же и с доводом Общества о том, что в связи с тем, что в 2003 году затраты по оплате труда в сумме в сумме 1 405 199 руб. были правомерно отнесены Обществом к расходам, связанным с производством и реализацией, их пропорциональный учет в качестве расходов на балансе 000 "Энерготехгрупп", на выделенном балансе СД1 и на выделенном балансе СД2, а также определение дохода (прибыли), уменьшенного на сумму данных расходов, по балансу ООО "Энерготехгрупп", по выделенному балансу СД1 и по выделенному балансу СД2 также является правомерным.

На основании вышеизложенного, заявление Общества с ограниченной ответственностью "Энерготехгрупп" подлежит удовлетворению в части признания недействительным Решения Межрайонной инспекции ФНС России N 3 по ЯНАО N 18 ТСД/к от 04 ноября 2005 г. о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Энерготехгрупп" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в отношении доначисления и уплаты налога на прибыль за 2003 год в сумме 226 426 рублей, а так же в отношении уплаты сумм налоговых санкций в виде штрафа 45 285 рублей и начисленных пени за несвоевременную уплату указанного налога в сумме 41 588 рублей.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскивается арбитражным судом со стороны.

Пункт 5 статьи 333.40 Налогового кодекса РФ, согласно которого возврат уплаченной государственной пошлины в случаях, если решения судов приняты полностью или частично не в пользу государственных органов. органов местного самоуправления или должностных лиц, производится за счет средств бюджета, в который производилась уплата, утратил силу с 01.01.2007 г., поэтому государственная пошлина подлежит взысканию согласно статьи 110 АПК РФ - в размере 2000 рублей с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ямало-Ненецкому автономному округу в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Энерготехгрупп".

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 (270), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Признать недействительным решение N 18 ТСД/к от 04 ноября 2005 г. Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ямало-Ненецкому автономному округу о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Энерготехгрупп" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 48 200 394 руб., налога на прибыль в сумме 226426 рублей; начисления пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 11 486 569 рублей; взыскания налоговых санкций за неуплату налогов в сумме 114 023 рубля, как не соответствующие Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ямало-Ненецкому автономному округу в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Энерготехгрупп" государственную пошлину, уплаченную при подаче заявления по платежному поручению N 19 от 11.11.2005г. в размере 2000 руб.

Постановление может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Л.А. Золотова Н.А. Шиндлер