Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2008 г. N 08АП-3099/2007

город Омск

29 апреля 2008 г.

Дело N А46-3989/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 апреля 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рябухиной Н.А.

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тайченачевым П.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3099/2007) закрытого акционерного общества "Квадро-Диск" на решение Арбитражного суда Омской области от 09.10.2007 по делу N А46-3989/2007 (судья Целько Т.В.), принятое по иску закрытого акционерного общества "Квадро-Диск" к индивидуальному предпринимателю Сергиенко Андрею Владимировичу о взыскании 230000 руб. компенсации

при участии в судебном заседании представителей:

от ЗАО "Квадро-Диск" - Колесников И.В. по доверенности от 01.01.2008,

предприниматель Сергиенко Андрей Владимирович - лично (по паспорту),

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Квадро-Диск" (далее - ЗАО "Квадро-Диск") 02.05.2007 обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к предпринимателю Сергиенко Андрею Владимировичу о взыскании 230000 руб. компенсации за нарушение исключительных смежных прав.

В обоснование иска ЗАО "Квадро-Диск" указало, что нарушение состоит в незаконном распространении двадцати трех названий произведений на лицевой и внутренней стороне вкладыша CD диска "Сборник лучших блатных песен, зима 2007 "Веселись жиган", а именно: "В лагерях", "Этапы", "Я приду", "Осень", "Грустное танго", "Молитва", "Она" (в исполнении Геры Грача и группы "Бумер"); "Госпожа чужбина", "Чартер на Ганновер-2", "Сто лет", "Шахтёрская сага" (в исполнении Вадима Куземы), "Столик на двоих", "Джана", "Эй, братан!" (в исполнении Гриши Заречного); "Берега Мечты", "Знай об этом", "Всё для тебя", "Прости" (в исполнении Стаса Михайлова), "Самая желанная", "Соловьи", "Клён", "Ивушки", "Русь" (в исполнения Андрея Бандеры).

Истец, как указывает в иске, на основании договоров о передаче исключительных смежных прав от 04.07.2006 N 04/07/06-1, от 01.09.2006 N 21/08/06-1, от 07.11.2006 N 127-СМ, от 26.01.2007 N 150-СМ, договора о передаче смежных прав от 09.10.2006 N 25/09/06-СМ является обладателем исключительных смежных прав (а по договору N 25/09/06-СМ - смежных прав) на фонограммы исполнения произведений, указанных в приложениях к договорам. В торговом месте, принадлежащем ответчику, представитель ЗАО "Квадро-Диск" Колесников И.В. приобрел CD диск "Сборник лучших блатных песен, зима 2007 "Веселись жиган", который, по мнению истца, является контрафактным, так как на его упаковке не содержится сведений об изготовителе экземпляра фонограммы - ООО "Асти-Центр", указанные на упаковке сведения об обладателе авторских и смежных прав на фонограммы - ЗАО "Русский стандарт" - не соответствуют действительности. Кроме того, на внутренней стороне вкладыша CD диска нанесены двести названий произведений из разных альбомов в исполнении разных исполнителей, что недопустимо. Поскольку истец не передавал ответчику прав на распространение названий двадцати трех произведений, исключительные права на фонограммы исполнений которых принадлежат ЗАО "Квадро-Диск" на основании перечисленных выше договоров, указанные названия произведений, по мнению истца, введены в гражданский оборот незаконно.

Возражая против предъявленного иска, предприниматель Сергиенко А.В. в письменном отзыве указал в том числе, что фактически истец заявляет о нарушении переданных ему авторских прав, однако, в обоснование иска представляет договоры о передаче исключительных и неисключительных смежных прав.

После заявления ответчиком возражений на иск и до принятия судом решения по делу , истец в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, просит взыскать с ответчика компенсацию в размере 230000 руб. за незаконное распространение CD диска "Сборник лучших блатных песен, зима 2007 "Веселись жиган" с фонограммами произведений "В лагерях", "Этапы", "Я приду", "Осень", "Грустное танго", "Молитва". "Она" (в исполнении Геры Грача и группы "Бумер"); "Госпожа чужбина", "Чартер на Ганновер-2", "Сто лет", "Шахтёрская сага" (в исполнении Вадима Куземы), "Столик на двоих", "Джана", "Эй, братан!" (в исполнении Гриши Заречного); "Берега Мечты", "Знай об этом", "Всё для тебя", "Прости" (в исполнении Стаса Михайлова), "Самая желанная", "Соловьи", "Клён", "Ивушки", "Русь" (в исполнения Андрея Бандеры). Уточнения приняты судом.

Решением Арбитражного суда Омской области от 09.10.2007 по делу N А46-3989/2007 в удовлетворении иска ЗАО "Квадро-Диск" отказано.

В обоснование решения суд указал, что из представленной в материалы дела видеозаписи покупки CD диска "Сборник лучших блатных песен, зима 2007 "Веселись жиган" невозможно установить идентичность купленного представителем ЗАО "Квадро-Диск" диска и диска, представленного в материалы дела. Видеозапись не позволяет прочесть номер лицензии и наименование ее обладателя на вкладыше CD диска, а также определенно различить изображения знаков и марок и, следовательно, не подтверждает тот факт, что ответчиком истцу продана контрафактная продукция. Доводы истца о недопустимости объединения в одном альбоме "Сборник лучших блатных песен, зима 2007 "Веселись жиган" произведений из разных альбомов, разных исполнителей, суд признал противоречащим условиям договоров о передаче исключительных смежных прав, заключенных с ЗАО "Квадро-Диск".

Возражая против принятого судом решения, ЗАО "Квадро-Диск" в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Предприниматель Сергиенко А.В. в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО "Квадро-Диск" доводы апелляционной жалобы поддержал. На вопрос суда представитель истца пояснил, что им был приобретен контрафактный диск, такой вывод истцом сделан на основании обложки, упаковка диска не вскрывалась. Представитель истца указывает, что ответчик не отрицал принадлежность ему диска.

Предприниматель Сергиенко А.В. высказался согласно письменному отзыву на апелляционную жалобу, пояснил, что он не говорил о принадлежности ему диска, приобщенного к материалам дела, говорил лишь, что диск похож на тот, который продавался в его торговой точке. На вопрос суда ответчик пояснил, что допускает приобретение диска, представленного в материалы дела, у него.

Истец заявил ходатайство о приобщении к материалам дела экземпляра диска с видеозаписью покупки в связи с тем, что при подшивке дела в суде первой инстанции имеющиеся в материалах дела диски с видеозаписью были повреждены.

В связи с повреждением доказательства (CD-R диска с записью покупки CD диска с альбомом "Сборник лучших блатных песен, зима 2007, "Веселись жиган"), суд апелляционной инстанции принял меры к восстановлению приобщенного к делу доказательства - экземпляра указанной записи.

Против приобщения экземпляра диска с записью покупки ответчик возражал, однако, учитывая обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство истца и приобщил к материалам дела диск с копией видеозаписи.

Видеозапись подлежит оценке наряду с другими представленными в дело доказательствами (ч.ч.1,2 ст. 71 АПК РФ), в связи с чем приобщение данного экземпляра видеозаписи не влечет нарушения прав и законных интересов сторон.

В заседании суда апелляционной инстанции в присутствии ответчика и представителя истца был осуществлен просмотр видеозаписи покупки диска.

Предприниматель Сергиенко А.В. пояснил, что торговая точка, в которой производилась видеозапись, похожа на принадлежащую ему в ТК "Алладин"; продавец, работавшая в данной точке, уволилась по собственному желанию.

В заседании суда апелляционной инстанции, начатом 03.04.2008, объявлялся перерыв до 13час.50мин., по окончании которого судебное заседание продолжено 10.04.2008.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав ответчика и представителя истца , суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела, 02.02.2007 в принадлежащей ответчику торговой точке, расположенной на втором этаже торгового комплекса "Алладин" по пр. Мира, д. 100, в г. Омске, осуществлена покупка, в ходе которой приобретены несколько CD дисков, в том числе CD диск в формате MPEG-3 с альбомом "Сборник лучших блатных песен, зима 2007, "Веселись жиган". В заседании суда апелляционной инстанции, в ходе просмотра видеозаписи покупки, представитель ЗАО "Квадро-Диск" Колесников И.В. пояснил, что покупка осуществлялась Аленой Балак при его (Колесникова И.В.) участии. Покупателям выдан чек от 02.02.2007 на сумму 210 руб. и копия чека с указанием наименований альбомов.

В подтверждение покупки истцом в материалы дела представлены контрольно-кассовый чек , копия товарного чека , а также приобретенный CD диск в формате MPEG-3 с альбомом "Сборник лучших блатных песен, зима 2007, "Веселись жиган", видеозапись покупки . На чеке указаны фамилия предпринимателя Сергиенко А.В., его паспортные данные, ИНН, реквизиты свидетельства о регистрации Сергиенко А.В. в качестве индивидуального предпринимателя (л.д.55).

Принадлежность ответчику контрольно-кассовой машины, на которой пробит чек, подтверждается карточкой регистрации контрольно-кассовой техники N 10406 (л.д. 132).

В суде первой инстанции предприниматель Сергиенко А.В. не отрицал принадлежности ему торговой точки, в которой была осуществлена покупка диска, принадлежности контрольно-кассовой машины с заводским номером 100092, а также факта реализации им дисков с альбомом "Сборник лучших блатных песен, зима 2007, "Веселись жиган".

Однако предприниматель Сергиенко А.В. оспаривает наличие у истца исключительных прав на распространение двадцати трех из двухсот фонограмм, входящих в состав альбома "Сборник лучших блатных песен, зима 2007, "Веселись жиган", а именно: "В лагерях", "Этапы", "Я приду", "Осень", "Грустное танго", "Молитва", "Она" (в исполнении Геры Грача и группы "Бумер"); "Госпожа чужбина", "Чартер на Ганновер-2", "Сто лет", "Шахтёрская сага" (в исполнении Вадима Куземы), "Столик на двоих", "Джана", "Эй, братан!" (в исполнении Гриши Заречного); "Берега Мечты", "Знай об этом", "Всё для тебя", "Прости" (в исполнении Стаса Михайлова), "Самая желанная", "Соловьи", "Клён", "Ивушки", "Русь" (в исполнения Андрея Бандеры).

В соответствии с ч.1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

ЗАО "Квадро-Диск" указывает, что ему как производителю фонограмм принадлежат исключительные права на распространение двадцати трех спорных фонограмм, имеющихся на диске "Сборник лучших блатных песен, зима 2007, "Веселись жиган", который истцом не выпускался.

В соответствии с п.1 ст. 38 Закона РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" производителю фонограммы в отношении его фонограммы принадлежат исключительные права на использование фонограммы в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования фонограммы. Исключительное право на использование фонограммы означает право осуществлять или разрешать осуществлять, в том числе распространение экземпляров фонограммы (п.п.3 п.2 ст. 38 Закона).

Права производителя фонограммы являются смежными (п.2 ст. 35, п.1 ст. 36 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах").

Пунктом 2 ст. 36 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" установлено, что производитель фонограммы осуществляет свои права в пределах прав, полученных по договору с исполнителем и автором записанного на фонограмме или передаваемого в эфир или по кабелю произведения.

При этом из содержания п.2 ст. 37 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" следует, что у исполнителя нет права осуществлять или разрешать распространять экземпляры произведения. Указанное право в силу ст. 16 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" принадлежит автору произведения и, следовательно, может быть передано только автором по заключенному авторскому договору.

Статьей 30 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" установлено, что имущественные права, указанные в статье 16 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", могут передаваться только по авторскому договору. Передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав.

Между тем истцом, при наличии возражений ответчика, авторские договоры, подтверждающие передачу ЗАО "Квадро-Диск" исключительные права автора на использование произведения, в том числе право разрешать распространять экземпляры фонограмм спорных произведений, в суд первой инстанции не представлены.

В подтверждение исковых требований истец представил в материалы дела договоры о передаче исключительных смежных прав от 04.07.2006 N 04/07/06-1, от 01.09.2006 N 21/08/06-1, от 07.11.2006 N 127-СМ, от 26.01.2007 N 150-СМ и договор о передаче смежных прав от 09.10.2006 N 25/09/06-СМ, в соответствии с условиями которых правообладатели передали ЗАО "Квадро-Диск в числе прочих права на осуществление и/или разрешение осуществления, и/или запрещение осуществления распространения экземпляров фонограмм исполнений произведений, перечисленных в приложениях N 1 к договорам, любым способом.

Согласно договорам, правопреемник (ЗАО "Квадро-Диск") имеет право использовать самостоятельно и/или передавать полученные по указанным договорам права третьим лицам (полностью или частично), в пределах срока и территории действия договоров (п.4.4 договоров).

По договору N 150-СМ от 26.01.2007 права ЗАО "Квадро-Диск" как издателю переданы ЗАО "Компания СО.Продакшн" (правообладатель, производитель фонограмм - п.2.1 договора). ЗАО "Квадро-Диск" переданы права на фонограммы исполнения, объединенные в альбоме Андрея Бандеры (исполнитель) "Потому что люблю". В указанный альбом, среди прочих, входят фонограммы исполнений произведений "Самая желанная" (автор музыки и слов Клименков Вячеслав Юрьевич), "Соловьи" (слова и музыка народные), "Клён" (музыка народная, слова Есенина С.А.), "Ивушки" (слова и музыка народные), "Русь" (автор музыки Тушиев Алексей, автор слов - Есенин С.А.). Договор заключен на срок с момента подписания и до 30.06.2007, его действие распространяется на территорию всех стран мира. Пунктом 5.1 договора установлено, что издатель обязуется выплатить правообладателю за переданные права вознаграждение в размере 15000руб.

Максимальный тираж экземпляров фонограмм, которые могут быть созданы и распространены ЗАО "Квадро-Диск", договор не предусматривает.

Доказательства принадлежности ЗАО "Компания СО.Продакшн" исключительных авторских прав на произведение "Самая желанная" ЗАО "Квадро-Диск" в суд первой инстанции не представило (при наличии возражений ответчика).

По договору N 04/07/06-1 от 04.07.2006 права ЗАО "Квадро-Диск" (правопреемник) переданы Сориным Германом Леонидовичем (правообладатель, производитель фонограмм - п.2.1 договора), творческий псевдоним - Гера Грач. Автором музыки и слов произведений, права на фонограммы исполнений которых переданы ЗАО "Квадро-Диск", является Ю.Алмазов. По договору переданы права на фонограммы исполнения, объединенные в альбоме Геры Грача "Я приду". В указанный альбом входят в том числе фонограммы исполнений произведений "В лагерях", "Этапы", "Я приду", "Осень", "Грустное танго", "Молитва". "Она". Исполнителем произведений является группа "БумеR": Ю.Алмазов (бэк-вокал, ударные), В.Лизнер (аранжировки, клавишные, гитара), Д.Шпаков (клавишные). Договор заключен на срок 5 лет с момента его подписания. Правопреемник обязуется выплатить правообладателю за переданные права вознаграждение в размере 3000руб. (п.5.1 договора).

Максимальный тираж экземпляров фонограмм, которые могут быть созданы и распространены ЗАО "Квадро-Диск", договор не предусматривает.

Доказательства принадлежности Сорину Г.Л. исключительных авторских прав на произведения, указанные в договоре N 04/07/06-1 от 04.07.2006, ЗАО "Квадро-Диск" в суд первой инстанции не представило (при наличии возражений ответчика).

Представленные в суд апелляционной инстанции незаверенные ксерокопии договора N 4-А о передаче прав от 19.01.2007 и договора N 04/07/06-2 от 04.07.2006 о передаче авторских прав, доказательством наличия у ЗАО "Компания СО.Продакшн" и Сорина Г.Л. таких прав не являются.

В соответствии с ч.8 ст. 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Кроме того, ЗАО "Квадро-Диск" не указало причин, по которым авторские договоры не были представлены в суд первой инстанции.

По договору N 21/08/06-1 от 01.09.2006 права ЗАО "Квадро-Диск" (правопреемник) переданы Куземой Вадимом (правообладатель, исполнитель, автор музыки и слов, производитель фонограмм - п.2.1 договора). По договору переданы права на фонограммы исполнения, объединенные в альбоме Вадима Куземы "Госпожа Чужбина". В альбом входят в том числе фонограммы исполнений произведений "Госпожа чужбина", "Чартер на Ганновер-2", "Сто лет одиночества", "Шахтёрская сага". Договор заключен на срок 5 лет с момента его подписания. Правопреемник обязуется выплатить правообладателю за переданные права вознаграждение в размере 2000руб.

Максимальный тираж экземпляров фонограмм, которые могут быть созданы и распространены ЗАО "Квадро-Диск", договор не предусматривает.

По договору N 127-СМ от 07.11.2006 права ЗАО "Квадро-Диск" (издатель) переданы Михайловым Станиславом Владимировичем (правообладатель, исполнитель, производитель фонограмм - п.2.1), творческий псевдоним - Стас Михайлов. По договору в том числе переданы права на фонограммы исполнения, объединенные в альбом Стаса Михайлова "Берега мечты". В указанный альбом, среди прочих, входят фонограммы исполнений произведений "Берега Мечты", "Знай об этом", "Всё для тебя", "Прости меня". Договор заключен на срок с момента подписания и до 31.12.2007, его действие распространяется на территорию всех стран мира. Издатель обязуется выплатить правообладателю за переданные права в размере 145000руб. (п.5.1).

Максимальный тираж экземпляров фонограмм, которые могут быть созданы и распространены ЗАО "Квадро-Диск", договор не предусматривает.

По договору о передаче смежных прав от 09.10.2006 N 25/09/06-СМ права переданы ЗАО "Квадро-Диск" (издатель) Ишхановым Григорием Львовичем (правообладатель, производитель фонограмм), творческий псевдоним - Гриша Заречный. ЗАО "Квадро-Диск переданы права на фонограммы исполнения, объединенные в альбоме Гриши Заречного "Тормоза придумали трусы!". В указанный альбом в том числе входят фонограммы исполнений произведений "Столик на двоих", "Джана", "Эй, братан!". Автором музыки и слов указанных произведений является Гриша Заречный. Исполнителями произведения "Столик на двоих" - Гриша Заречный и Светлана Астахова. При этом в отношении произведения "Столик на двоих" правообладателю переданы неисключительные смежные права, в том числе на распространение экземпляров фонограмм.

Договор заключен на срок 10 лет, его действие распространяется на территорию всех стран мира. Издатель обязуется выплатить правообладателю за переданные права вознаграждение в следующем порядке и размере: за исключительные смежные права - 3000руб., за неисключительные смежные права - 2000руб. (п.5.1).

Максимальный тираж экземпляров фонограмм, которые могут быть созданы и распространены ЗАО "Квадро-Диск", договор не предусматривает.

В соответствии с п.3 ст. 48 Закона РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление и распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав.

Экземпляры произведений и фонограмм, изготовленные и (или) распространенные с нарушением существенных условий договора о передаче исключительных прав, являются контрафактными. Контрафактными являются и экземпляры произведений и объектов смежных прав, в которых наряду с правомерно используемыми объектами авторского права и смежных прав используются неправомерно воспроизведенные (п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах").

На лицевой и внутренней стороне вкладыша CD диска "Сборник лучших блатных песен, зима 2007 "Веселись жиган" (приобщенного к делу) указано, что на диске записаны в том числе фонограммы произведений в исполнении Геры Грача и группы "Бумер": "В лагерях", "Этапы", "Я приду", "Осень", "Грустное танго", "Молитва". "Она"; в исполнении Вадима Куземы: "Госпожа чужбина", "Чартер на Ганновер-2", "Сто лет", "Шахтёрская сага"; в исполнении Гриши Заречного: "Столик на двоих", "Джана", "Эй, братан!"; в исполнении Стаса Михайлова: "Берега Мечты", "Знай об этом", "Всё для тебя", "Прости"; в исполнения Андрея Бандеры: "Самая желанная", "Соловьи", "Клён", "Ивушки", "Русь".

Однако указанное не свидетельствует о контрафактности CD диска "Сборник лучших блатных песен, зима 2007 "Веселись жиган".

Распространение экземпляров произведений или фонограмм без согласия автора или производителя фонограммы и без выплаты вознаграждения допускается только в случаях, предусмотренных законом, в частности, если экземпляры правомерно опубликованных произведения или фонограммы введены в гражданский оборот посредством их продажи (пункт 3 статьи 16 и пункт 3 статьи 38 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"). Но и в этом случае распространение таких экземпляров произведений и (или) фонограмм не должно нарушать авторское право и смежные права (п.24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах").

Согласно ст. 4 Закона об авторских и смежных правах автором является физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение; фонограммой является любая исключительно звуковая запись исполнений или иных звуков.

В соответствии со ст. 16 Закона об авторских и смежных правах автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом.

Имущественные права, указанные в ст. 16 Закона об авторских и смежных правах, могут передаваться только по авторскому договору, за исключением случаев, предусмотренных ст.ст. 18 - 26 настоящего Закона (ст. 30 Закона об авторских и смежных правах).

Представленные в материалы дела договоры о передаче исключительных смежных прав от 01.09.2006 N 21/08/06-1, от 07.11.2006 N 127-СМ и договор о передаче смежных прав от 09.10.2006 N 25/09/06-СМ заключены с правообладателями, которые являются авторами произведений.

Доказательств заключения с авторами произведений иных договоров (поименованных авторскими), материалы дела не содержат.

По своим условиям договоры N 21/08/06-1 от 01.09.2006, N 127-СМ от 07.11.2006, N 25/09/06-СМ от 09.10.2006 являются смешанными и содержат элементы как авторского договора, так и договора о передаче смежных прав.

В соответствии с п.2 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Из п. 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.09.1999 N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторских и смежных правах" следует, что использование произведений, если иное не установлено законом, допускается только на основании авторского договора, предметом которого являются конкретные права на использование, передаваемые по авторскому договору. Такие права могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором.

При этом все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются непереданными. Если в авторском договоре об издании или ином воспроизведении произведения вознаграждение определяется в виде фиксированной суммы, то в договоре должен быть установлен максимальный тираж произведения. Экземпляры произведений, воспроизведенные сверх установленного тиража, являются контрафактными. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком (п. 14, п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторских и смежных правах").

В соответствии со ст. 31 Закона об авторских и смежных правах авторский договор должен предусматривать: способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору); срок и территорию, на которые передается право; размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты, а также другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора.

В договорах N 21/08/06-1 от 01.09.2006, N 127-СМ от 07.11.2006, N 25/09/06-СМ от 09.10.2006 вознаграждение правообладателя определено в твердой денежной сумме, однако, максимальный тираж экземпляров произведений не установлен.

Следовательно, по указанным договорам ЗАО "Квадро-Диск" принадлежало право на выпуск одного обычного тиража. Прав на выпуск второго и последующих тиражей истец по таким договорам не получил.

По договорам N 150-СМ от 26.01.2007 и N 04/07/06-1 от 04.07.2006, не являющимися авторскими, истцу - ЗАО "Квадро-Диск" не могли быть переданы права на распространение экземпляров фонограмм в большем объеме, чем получены правообладателями (как распространителями фонограмм) по договорам, заключенным с авторами.

Поскольку в указанных договорах максимальный тираж экземпляров фонограмм также не указан, следует признать, что ЗАО "Квадро-Диск" по ним также принадлежало право на выпуск одного обычного тиража.

В материалы дела ЗАО "Квадро-Диск" представило выпущенные им CD диски с записями альбомов Гриши Заречного "Тормоза придумали трусы!", Вадима Куземы "Госпожа чужбина", Стаса Михайлова "Берега мечты", Геры Грача и группы "Бумер" "Я приду", Андрея Бандеры "Потому что люблю".

То есть право на распространение экземпляров фонограмм, предоставленное ЗАО "Квадро-Диск" по договорам N 21/08/06-1 от 01.09.2006, N 127-СМ от 07.11.2006, N 25/09/06-СМ от 09.10.2006, N 150-СМ от 26.01.2007, N 04/07/06-1 от 04.07.2006 истец реализовал.

Доказательств иного материалы дела не содержат.

В связи с чем не может быть признан контрафактным CD диск "Сборник лучших блатных песен, зима 2007 "Веселись жиган", выпущенный ООО "Мега Видео".

В подтверждение того, что спорный диск не является контрафактным, ответчик представлял в суд первой инстанции договор поставки от 27.11.2006, заключенный между ним и ООО "ХимТорг". По условиям указанного договора покупателю (предпринимателю Сергиенко А.В.) передаются лицензионные CD диски.

В соответствии с ч.1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Поскольку истцом не доказано существование у него прав на распространение экземпляров двадцати трех указанных в исковом заявлении фонограмм, он не обладает правом на иск в материальном смысле и не может требовать выплаты ему компенсации за распространение спорных фонограмм.

В связи с чем предъявленный иск не подлежит удовлетворению .

Поскольку судом первой инстанции принято решение об отказе в удовлетворении иска ЗАО "Квадро-Диск", данное решение суда отмене или изменению не подлежит .

Апелляционную жалобу ЗАО "Квадро-Диск" суд апелляционной инстанции оставляет без удовлетворения. Расходы по апелляционной жалобе относятся на ЗАО "Квадро-Диск".

Руководствуясь п.1 ст. 269, ст.ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 09.10.2007 по делу N А46-3989/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

А.Н. Глухих Т.А. Зиновьева