Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2008 г. N 08АП-1863/2008

город Омск

23 мая 2008 г.

Дело N А75-178/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания

Лиопа А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1863/2008) общества с ограниченной ответственностью "ЮНГ-Теплонефть" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа

от 05.03.2008 по делу N А75-178/2008 (судья Кущева Т.П.), принятое

по заявлению закрытого акционерного общества "Региональная компания по реализации газа в Ханты-Мансийском и Ямало-Ненецком автономных округах"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

3-е лицо: общество с ограниченной ответственностью "ЮНГ-Теплонефть"

о признании недействительным решения по делу N 02-21/2007 от 15.11.2007 и предписания N 62 по делу N 02-21/2007 от 19.11.2007,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ЮНГ-Теплонефть" - Дерюгина Н.Н. (паспорт, доверенность от 10.01.2008 сроком действия до 31.12.2009 года);

от закрытого акционерного общества "Региональная компания по реализации газа в Ханты-Мансийском и Ямало-Ненецком автономных округах" - Стенников К.В.

(паспорт, доверенность N 05/582 от 26.02.2008 сроком действия до 31.12.2008 год);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Решением по делу Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа удовлетворил требования закрытого акционерного общества "Региональная компания по реализации газа в Ханты-Мансийском и Ямало-Ненецком автономных округах" (далее - ЗАО "Северрегионгаз", общество) о признании недействительным решения по делу N 02-21/2007 от 15.11.2007 и предписания N 62 по делу N 02-21/2007 от 19.11.2007 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - УФАС по ХМАО- Югре, управление).

В апелляционной жалобе общество с ограниченной ответственностью "ЮНГ-Теплонефть" (далее - ООО "ЮНГ-Теплонефть", общество) просит решение арбитражного суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ЗАО "Северрегионгаз" требований, ссылаясь на :

1) неправильное определение юридически значимых обстоятельств, что привело к неполному выяснению обстоятельств, имеющих значение для дела,

2) неправильное применение норм материального права,

3) нарушение норм процессуального права.

По мнению подателя жалобы, являющегося 3м лицом по делу, судом при подготовке дела к судебному разбирательству не уточнены обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора; не определены правоотношения сторон и закон, которым следует руководствоваться; не определены доказательства, которые каждая сторона должна представить в обоснование своих утверждений.

ООО "ЮНГ- Теплонефть" в поданной жалобе также указано, что в основу вывода о незаконности вынесенных УФАС Решения и Предписания судом положена недоказанность утверждения об установлении ЗАО "Северрегионгаз" монопольно высокой цены на газ, в то время как основанием для обращения ООО "ЮНГ-Теплонефть" в антимонопольный орган послужили в том числе и обстоятельства, связанные с экономическими, технологическими и правовыми основаниями установления в договоре N 63-4-1609 единой цены на сухой и попутный газ (п. 3 ч.1 статьи 10).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ЮНГ-Теплонефть" поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу и выступлении в судебном заседании представитель ЗАО "Северрегионгаз" просит оставить решение арбитражного суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

УФАС по ХМАО- Югре отзыв на апелляционную жалобу не представило, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении судебного заседания от Управления не поступало, в связи с чем, суд полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя антимонопольного органа.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В середине января 2007 ОАО "Южно-Балыкский ГПК" и ООО "РН-Юганскнефтегаз", являющиеся поставщиками попутного газа в регионе г. Нефтеюганска и Нефтеюганского района, заявили всем покупателям о расторжении договоров поставки по ценам соответственно 937 рублей и 815 рублей за тыс. куб, в связи с продажей всего объем газа (211076,34 млн/тонн сухого и 116535 млн/тонн попутного), ранее предназначавшегося для потребителей Нефтеюганска и Нефтеюганекого района (из них для ООО "ЮНГ-Теплонефть" - 15 млн. тонн), по договорам поставки Сх.2938 и 0000606/1560Д в ЗАО "Северрегионгаз". В соответствии с содержанием указанных договоров ОАО "Южно-Балыкский ГПК" и ООО "РН-Юганскнефтегаз" в отношениях по поставке газа выступали комиссионерами.

В договоре N 63-4-1609, направленном ЗАО "Северрегионгаз" в адрес 000 "ЮНГ-Теплонефть" была установлена единая (на сухой и попутный газ) цена в размере 1041руб. 84коп., которая, по мнению покупателя (ООО "ЮНГ-Теплонефть"), являлась необоснованно завышенной, что послужило основанием для обращения 3го лица с жалобой на действия ЗАО "Северрегионгаз" в антимонопольный орган.

Из текста представленных в материалы дела судебных актов также следует, что при заключении договора поставки газа N 63-4-1609 от 28.12.06 с ЗАО "Северрегионгаз" у ООО "ЮНГ-Теплонефть" возникли разногласия по 19 пунктам договора. В сложившейся ситуации ООО "ЮНГ-Теплонефть" обратилось в суд с иском о разрешении разногласий (дело А75-1787/2007). Кроме того, ООО "ЮНГ-Теплонефть" были поданы иски о признании договоров поставки газа, заключенных между собственниками газа (ОАО "Сибур-Холдинг" и ОАО НК "Роснефть") и ЗАО "Северрегионгаз" недействительными по мотиву притворности, как скрывающие договор комиссии (дела N А75-3013/2007 и А75-3014/2007).

Одновременно ООО "ЮНГ-Теплонефть" обратилось с заявлением в Территориальное управление Федеральной антимонопольной службы в отношении ЗАО "Северрегионгаз" по признакам нарушения п.п. 1, 3 части 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конуренции".

По заявлению ООО "ЮНГ-Теплонефть" территориальным УФАС по ХМАО возбуждено дело N 02-21/2007.

Решением УФАС по ХМАО-Югре от 15.11.2007 года по делу 02-21/2007 действия ЗАО "Северрегионгаз" по установлению в договоре N 63-4-1609 от 28.12.06 единой цены на сухой и попутный газ, признаны нарушающими п. 3 ч.1 статьи 10 закона "О защите конкуренции", ЗАО "Северрегионгаз" также было выдано Предписание об устранении указанных нарушений.

Полагая, что вышеназванные Решение и Предписание УФАС по ХМАО от 15.11.2007г. являются незаконными, ЗАО "Северрегионгаз" обратилось в Арбитражный суд ХМАО с заявлением о признании их недействительными.

05.03.2008 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа принято обжалуемое решение. При этом суд исходил из того, что УФАС по ХМАО-Югры в нарушение требований арбитражного процессуального законодательства не доказано наличия у ЗАО "Северрегионгаз" статуса субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке оптовой реализации газа в г. Нефтеюганске (заявитель не включен в приложение N 2 приказа УФАС по ХМАО от 20.06.2005 года N 121 как соответствующий хозяйствующий субъект); а также из того, что УФАС не представлены доказательства, что цена, установленная заявителем в вышеназванном договоре поставки, является монопольно высокой.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно пункту 1 статьи 10 настоящего Федерального закона запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В соответствии со ст. 5 этого же Федерального закона доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Как следует из материалов дела, обращаясь с заявлением в УФАС по ХМАО ООО "ЮНГ-Теплонефть" указывает на нарушение п.п. 1.,3 части 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", которые, по мнению Общества, выразились в навязывании условий договора по поставке попутного газа, невыгодных для покупателя, а именно : установлении монопольно высокой цены.

Рассмотрение заявления Общества было отложено по ходатайству ЗАО "Северрегионгаз" в связи с рассмотрением Арбитражным судом ХМАО споров по делам, имеющим существенное значение для установления обстоятельств, обозначенных в поданном заявлении.

Рассмотрение заявления ООО "ЮНГ-Теплонефть" было продолжено УФАС 15.11.2007г., в ходе которого утверждение заявителя о навязывании ЗАО "Северрегионгаз" условий договора на поставку газа, невыгодных для заявителя, было дополнено ссылкой на установление поставщиком единой цены на газ (сухой и попутный), в то время как заявитель настаивал на установлении раздельной цены.

Решением УФАС по ХМАО от 15.11.2007 ЗАО "Северрегионгаз" признано нарушившим положения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" в части установления единой цены на газ. Производство по делу в части установление монопольной высокой цены на газ было прекращено в связи с вступлением в законную силу судебных актов по делам N А75-3013/2007, А75-3014/2007, в рамках которых оспаривалась законность сделок по реализации газа его собственником в адрес ЗАО "Северрегионгаз".

На основании указанного решения ЗАО "Северрегионгаз" выдано Предписание N 62 от 15.11.2007 об установлении в договоре N 63-4-1609 от 28.12.2006 года раздельной цены на сухой и попутный газ в следующих размерах за 1000 куб. м.: для попутного газа - 982,77 руб., кроме того НДС 18%, для сухого газа - 1046, 69 руб., кроме того НДС 18%.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия) возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону (иному акту), наличия надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял оспариваемый акт.

По смыслу приведенных норм антимонопольный орган должен доказать, что ЗАО "Северрегионгаз" занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и создает препятствия доступу на соответствующий товарный рынок другому хозяйствующему субъекту (компании).

Довод заявителя о том, что УФАС не доказало наличие в действиях общества признаков антимонопольного правонарушения, арбитражным судом проверен и признан обоснованным.

Статей 39 ФЗ "О защите конкуренции" определено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В соответствии со статьей 49 настоящего Федерального закона при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия:

1) оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле;

2) оценивает заключения и пояснения экспертов, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах;

3) определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия);

4) устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле;

5) разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы или органы местного самоуправления (статья 49 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ).

В нарушение указанных норм права оспариваемое решение УФАС по ХМАО не содержит оценки обстоятельств, послуживших основанием для вывода антимонопольного органа о нарушении ЗАО "Северрегионгаз" требований п.п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ, на необходимость устранения которых в виде установления раздельной цены в договоре на поставку газа указано в Предписании. При рассмотрении спорной ситуации УФАС по ХМАО счел возможным ограничиться констатацией того обстоятельства, что вопрос, связанный с установлением раздельной цены не был предметом судебного разбирательства, что послужило основанием для удовлетворения дополнительных требований ООО "ЮНГ-Теплонефть".

Аналогичным образом исследовались УФАС по ХМАО и обстоятельства, связанные с наличием у ЗАО "Северрегионгаз" статуса субъекта, занимающего доминирующее положение на оптовом рынке реализации газа в г. Нефтеюганске.

В обоснование вывода о наличии у ЗАО "Северрегионгаз" соответствующего статуса в оспариваемом решении приведена ссылка на Приказ Ханты-Мансийского УФАС N 121 от 20.06.2005г., оценив содержание которого в соответствии с представленными полномочиями, суд первой инстанции правомерно указал, что Управлением не представлены надлежащие доказательства правильности определения доминирующего положения субъекта, анализ состояния конкурентной среды на рынке поставки газа не проведен.

Суд апелляционной инстанции поддерживает указанный вывод суда первой инстанции, поскольку указанный подход к определению доминирующего положения субъекта не основан на нормах Федерального закона N 135-ФЗ и не соответствует фактическим обстоятельствам рассматриваемого спора.

Как указано в решении Комиссии от 15.11.2007 г., ЗАО "Северрегионгаз" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенных товаров долю более 35%, по позиции оптовой реализации природного газа - долю 100%. Однако указанный вывод сформулирован без конкретизации региона, в котором осуществляется деятельность хозяйствующих субъектов. Между тем позиции лиц, участвующих в деле по указанному вопросу не совпадают.

Податель жалобы (ООО "ЮНГ-Теплонефть") утверждает, что для признания положения субъекта доминирующим на рынке реализации газа достаточно указания, содержащегося в указанном Приказе УФАС по ХМАО N 12 на Нефтеюганский район.

ЗАО "Северрегионгаз", настаивая на позиции о неправомерности вынесенных Решения и Предписания УФАС по ХМАО, утверждает, что для установления наличия у него соответствующего статуса необходимо указание на г. Нефтеюганск, и отсутствие такового исключает доказанность факта доминирования ЗАО "Северрегионгаз".

УФАС по ХМАО в представленном в материалы дела отзыве на заявление (от 12.02.2008г.) ссылается на проводимый анализ товарных рынков по многим хозяйствующим субъектам, в том числе в отношении ЗАО "Северрегионгаз", географические границы деятельности которого уточняются. Каких-либо документальный подтверждений проводимого анализа в материалы дела не представлено.

При данных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необходимым обратиться к фактическим обстоятельствам рассматриваемого спора.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Северрегионгаз", выступающий в рамках договора поставки N 63-4-1609 от 28.12.06 в качестве собственника газа, фактически занималось реализацией продукции, приобретенной у ОАО "Сибур-Холдинг" и ОАО НК "Роснефть". Указанное обстоятельство не оспаривается и самим заявителем, который в апелляционной жалобе утверждает, что налицо "переход" доминирующего положения на рынке реализации газа к ЗАО "Северрегионгаз" с середины января 2007.

Однако Закон N 135-ФЗ не содержит такого определения как "переход" доминирующего положения. Наличие у субъекта доминирующего положения на рынке реализации определенных товаров должно подтверждаться соответствующими доказательствами, которые антимонопольным органом в рамках рассмотрения спора в суде первой инстанции не представлены, следовательно, не доказано и наличия в действиях ЗАО "Северрегионгаз" признаков антимонопольного правонарушения.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод подателя жалобы о том, что факт доминирования ЗАО "Северрегионгаз" на рынке реализации газа обусловлен положениями ст. 26 Федерального закона "О газоснабжении", поскольку в оспариваемом решении УФАС по ХМАО не приведено ссылок на указанный нормативный акт, а вывод о нарушении ЗАО "Северрегионгаз" требований антимонопольного законодательства мотивирован лишь ссылками на ст. ст. 5. 10 Закона N 135-ФЗ.

Поскольку предметом заявленных требований являлась законность и обоснованность вынесенных антимонопольным органом ненормативных правовых актов, дополнительные доводы подателя жалобы в обоснование позиции о неправомерности действий ЗАО "Северрегионгаз", выразившихся в навязывании условий поставки газа, невыгодных для заявителя, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку не учитывались УФАС при вынесении оспариваемых Решения и Предписания. Указанные обстоятельства не были предметом судебного разбирательства и в суде первой инстанции. Доказательств обратного, подателем жалобы не представлено.

Не может являться основанием для отмены вынесенного судом первой инстанции судебного акта и утверждение ООО "ЮНГ-Теплонефть", что основанием для отмены оспариваемых Решения и предписания послужила недоказанность вывода об установлении монопольно высокой цены, в то время как из оспариваемого Предписания следует, что ЗАО "Северрегионгаз" предложено устранить допущенные нарушения антимонопольного законодательства путем установления раздельной цены.

В любом случае, непременным условием для признания хозяйствующего субъекта нарушившим требования антимонопольного законодательства является наличие у него статуса субъекта, занимающего доминирующее положение, которое в рамках рассматриваемого спора УФАС не доказано.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба ООО "ЮНГ-Теплонефть" удовлетворению не подлежит.

Удовлетворив заявленные ЗАО "Северрегионгаз" требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ООО "ЮНГ-Теплонефть".

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 05.03.2008 по делу N А75-178/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер