Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2008 г. N 08АП-3629/2007

город Омск

10 июня 2008 г.

Дело N А46-13172/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 7 июня 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июня 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Сидоренко О.А., Ивановой Н.Е.

при ведении протокола судебного заседания: Секретарем Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2337/2008)

инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска

на решение Арбитражного суда Омской области от 20.03.2008 по делу N А46-13172/2007 (судья Ваганова Н.А.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СибСтройСервис"

к инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска

о признании недействительным решения от 31.08.2007 N 17-09/19225 ДСП.

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска - Елгина Н.В. по доверенности от 29.04.2008 N 01-01/10044 (удостоверение УР N 338161 действительно до 31.12.209); Бондаренко И.Н. по доверенности от 04.04.2008 N 01-01/7824 (удостоверение УР N 337824 действительно до 31.12.2009);

от общества с ограниченной ответственностью "СибСтройСервис" - Никифоров А.В. по доверенности от 02.07.2007, действительной до 03.07.2008 (удостоверение N 549 от 06.02.2003);

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СибСтройСервис" (далее - ООО "СибСтройСервис", заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту АПК РФ), к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу города Омска (далее по тексту - ИФНС N 2 по ЦАО г. Омска, налоговый орган, заинтересованное лицо, инспекция) о признании незаконным решения от 31.08.2007 N 17-09/19225 ДСП о привлечении ООО "СибСтройСервис" к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Решением по делу Арбитражный суд Омской области удовлетворил заявленные обществом требования.

Оспариваемое решение налогового органа признано арбитражным судом недействительным в части доначисления Обществу с ограниченной ответственностью "СибСтройСервис" 2 420 828 руб. налога на добавленную стоимость за 2004, 2005, 2006 годы, в части начисления пени за несвоевременную уплату налога в сумме 460 782,22 руб. в части привлечения Общества с ограниченной ответственностью "СибСтройСервис" к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 ПК РФ в виде штрафа в размере 484 165,60 руб., а также в части доначисления Обществу с ограниченной ответственностью "СибСтройСервис" 3 227 764 руб. налога на прибыль за 2004, 2005, 2006 годы, в части начисления пени за несвоевременную уплату налога в сумме 296 669,24 руб.. в части привлечения Общества с ограниченной ответственностью "СибСтройСервис" к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 645 552,80 руб. в связи с несоответствием решения налогового органа в указанной части Налоговому кодексу Российской Федерации.

Удовлетворяя заявленные требования суд указал, что налоговый орган в ходе проверки не доказал согласованность действий налогоплательщика со своими "проблемными" контрагентами. Материалами дела подтверждается реальность понесенных расходов общества по операциям приобретения работ у спорных контрагентов, что не позволяет согласиться с правомерностью доначислений налогоплательщику сумм налога на прибыль и НДС.

Инспекция ФНС России по Советскому административному округу г. Омска в апелляционной жалобе на означенное решение суда первой инстанции выражает свое несогласие с удовлетворением заявленных обществом требований по эпизоду связанному с доначислением налогоплательщику налога на добавленную стоимость и налога на прибыль и применением налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ. Считает материалы выездной налоговой проверки достаточно полными и позволяющими с уверенностью утверждать о преследовании заявителем, при выборе спорных контрагентов, цели получения необоснованной налоговой выгоды.

В основу жалобы налогового органа положены доводы, ранее неоднократно изложенные как в оспоренном решении инспекции, так и в отзыве на заявление налогоплательщика без учета вывода суда первой инстанции, основанных на полном и всестороннем исследовании материалов дела.

Общество в представленном на апелляционную жалобу отзыве поддерживает позицию суда первой инстанции и в качестве обоснования приводит доводы, в большей части, ранее изложенные в заявлении в суд первой инстанции.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ООО "СибСтройСервис" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налога на прибыль, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2004 по 31.12.2006.

В ходе проверки инспекцией было установлено, что ООО "СибСтройСервис" не уплатило налог на добавленную стоимость в размере 3 741 683 руб., налог на прибыль в размере 4 988 839 руб., о чем составлен акт от 21.08.2007 N 17-09746 ДСП.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика заместителем начальника ИФНС N 2 по ЦАО г. Омска 31.08.2007 было вынесено решение N 17-09/19225 ДСП о привлечении ООО "СибСтройСервис" к налоговой ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Согласно названному решению ООО "СибСтройСервис" было привлечено к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) за неполную уплату налога на добавленную стоимость за проверяемый период в виде штрафа в размере 748 162 руб. и за неполную уплату налога на прибыль за проверяемый период в виде штрафа в размере 997 768 руб.

В связи с неполной уплатой названных выше налогов ООО "СибСтройСервис" были доначислены 3 741 683 руб. налога на добавленную стоимость, 4 988 839 руб. налога на прибыль, а также в порядке ст. 75 НК РФ пеня в соответствующем размере.

Основанием для привлечения общества к налоговой ответственности и доначисления сумм налогов и пеней явилось то, что налоговый орган в ходе проверки установил факт недобросовестного поведения контрагентов налогоплательщика, в числе которых были: ООО "Стройальянс", ООО ПКФ "МЕГАСТРОЙ", ООО "Группа предприятий "Деловые люди", ООО "Строительный центр "Альвис", ООО "Полисот", ООО "ТехноСтройКомплект".

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Омской области (далее по тексту - Управление) от 15.10.2007 N 26-17/19923 решение ИФНС N 2 по ЦАО г. Омска N 17-09/19225 ДСП от 31.08.2007 было изменено. Сумма недоимки по налогу на добавленную стоимость за проверяемый период составила 2 420 828 руб., по налогу на прибыль - 3 227 764 руб.; сумма налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ с учетом внесенных Управлением изменений составила 484 165.60 руб. за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость и 645 552,80 руб. за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций. Фактически означенным решением вышестоящий налоговый орган исключил из решения инспекции доначисления, связанные со сделкам, заключенным обществом с ООО "Полисот", ООО "ТехностройКомплект", ООО "Группа предприятий "Деловые люди".

Полагая, что решение ИФНС N 2 по ЦАО г. Омска о привлечении ООО "СибСтройСервис" к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах от 31.08.2007 N 17-09/19225 ДСП принято с нарушением норм действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя, ООО СибСтройСервис", учитывая коррективы внесенные в решение инспекции вышестоящим налоговым органом, обратилось в Арбитражный суд с вышеназванными требованиями.

Решением по делу N А46-13172/2007 от 20.03.2008 Арбитражный суд Омской области заявленные налогоплательщиком требования удовлетворил.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции, а доводы жалобы Инспекции отклоняет в указанной части в связи со следующим.

Принимая решение по делу, арбитражный суд, оценив представленные в материалы дела документы в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с фактическими обстоятельствами дела, правомерно исходил из следующего.

Из материалов дела следует, что налоговый орган не признал в качестве обоснованных расходы общества, понесенные в связи с приобретением в проверяемых периодах работы у следующих поставщиков: ООО "Стройальянс", ООО ПКФ "МЕГАСТРОЙ", ООО "Строительный центр "Альвис".

Необоснованное применение в целях налогообложения указанных расходов повлекло по мнению налогового органа неуплату в бюджет налога на прибыль в размере 3 227 764 руб.

Также налоговый орган признал необоснованным отнесение обществом на налоговые вычеты сумм НДС в размере 2 420 828 руб. по сделкам с указанными поставщиками.

Основанием для непринятия указанных расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС послужили установленные налоговым органом в ходе проверки на основании материалов встречных проверок и мероприятий налогового контроля сведения, в частности, о том, что:

- ООО "Стройальянс" состоит на учете в Инспекции ФНС России N 15 по г. Москва с 17.10.2003 единственным учредителем и генеральным директором ООО "Стройальянс" является гражданин Китов Георгий Глебович.

Налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за 2004-2005 налогоплательщиком не представлялись.

В ходе анализа документов, представленных ООО "СибСтройСервис" на проверку, было установлено, что счета-фактуры, акты приемки выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ и затрат от имени ООО "Стройальянс" подписаны от имени Муренцева Константина Ивановича.

Документов, подтверждающих изменения по смене руководителя в данной организации, в установленном законом порядке, путем подачи заявления формы Р-14001 и решения Общества о смене директора в Инспекцию не поступало.

Муренцев К.И. не является лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени юридического лица, соответственно не имеет полномочий подписывать какие-либо документы в качестве директора ООО "Стройальянс".

Из протокола допроса Муренцева К. И. установлено, что гражданином Муренцевым К. И. был передан паспорт в декабре 2003 года Мацелевичу Станиславу Викторовичу за вознаграждение, о существовании фирмы ООО "Стройальянс" ему ничего не известно, директором данной организации он не являлся, каких - либо документов, связанных с деятельностью этой фирмой он не подписывал. Также установлено, что гражданин Муренцев К. И. является безработным.

Кроме того, проведена почерковедческая экспертиза на предмет соответствия подписи Муренцева К.И. подписям, выполненным в счетах-фактурах от имени руководителя ООО "Стройальянс" Муренцева К. И.

Результаты проведенного исследования свидетельствуют о том, что подписи в представленных на исследование документах выполнены не Муренцевым К.И., а иным неустановленным лицом (справка эксперта N 10/ 1551 от 04.07.2007)

Согласно протоколу допроса руководителя ООО "СибСтройСервис" Драчук И.И. от 29.05.2007 первичную документацию (договора) подписывал в одностороннем порядке, лично руководителя ООО "Стройальянс" Муренцева Константина Ивановича не знает, никогда с ним не встречался.

Из вышеизложенного, налоговый орган заключил, что документы, представленные ООО "СибСтройСервис" по операциям с означенным контрагентом подписаны неустановленным лицом.

- ООО "Строительный центр "Альвис" состоит на налоговом учете в Инспекции ФНС России N 3 по г. Москва с 20.10.2003. Основной вид деятельности ООО "Строительный центр "Альвис" - прочая оптовая торговля, данные о лицензиях отсутствуют.

Юридический адрес ООО "Строительный центр "Альвис": г.Москва, ул. Б. Никитская, д. 14/2, стр. 7.

По юридическому адресу организация не находится, что подтверждается вернувшимися письмами с пометкой "в связи с отсутствием адресата". Фактический адрес организации не известен.

Налогоплательщиком представлена в 2005 году налоговая отчетность с нулевыми показателями.

Руководителем и учредителем ООО "Строительный центр "Альвис" с 22.03.2004 по настоящее время является Коровкин А.А.

Из объяснения Коровкина А.А., полученного сотрудником ОБЭП Рузского ОВД Рузского района, г. Руза, Московской области, о существовании фирмы ООО "Строительный центр "Альвис" ему ничего не известно, директором данной организации он не являлся, каких - либо документов, связанных с деятельностью этой фирмой он не подписывал.

Согласно протоколу допроса руководителя ООО "СибСтройСервис" Драчук И.И. от 29.05.2007 года первичную документацию (договора) подписывает в одностороннем порядке, лично руководителя ООО "Строительный центр "Альвис" Коровкина А.А не знает, никогда с ним не встречался.

Кроме того, проведен опрос заказчика строительно-монтажных работ по договорам подряда N 12/01-01п от 12.01.2005, N 28/01-01пункт от 28.01.2005, N02/02-01 пункт от 02.02.2005 с ООО "СибСтройСервис" - администратора СЦ "Орифлэйм Косметике" - Игнатенко Ярослава Александровича от 30.05.2007, в ходе которого установлено, что строительно-монтажные работы в СЦ "Орифлэйм Косметике" проводились ООО "СибСтройСервис", никаких субподрядных организаций, в частности ООО "Строительный центр "Альвис", не было.

Анализируя движение денежных средств на расчетном счете ООО "Строительный центр "Альвис" установлено, что денежные средства перечислялись на счета следующих организаций (ООО "Барден", ООО "Полисервис", ООО "ТоргСтройДизайн"), а также на приобретение векселей.

Согласно информации, представленной из филиала ОАО "Банк Уралсиб" векселя предъявлялись к оплате Буханковым В.В., фактически денежные средства получались по доверенности Агейченко Г.В., из опроса которого следует, что ежедневно на протяжении 2004-2005 годов в филиале ОАО "Банк Уралсиб" он получал деньги по доверенности от Буханкова В.В., которого ранее никогда не видел и он передавал деньги Великодному А.. который впоследствии передавал их третьим лицам.

На основании всех поступлений и списаний денежных средств с расчетных счетов ООО "Строительный центр "Альвис", ООО "Барден", ООО "Полисервис" и ООО "ТоргСтройДизайн", можно сделать вывод, что ООО "Строительный центр "Альвис" фактически не осуществляло предпринимательскую деятельность, так как в нормальных условиях гражданского оборота направления денежных средств непосредственно на приобретение векселей, либо перечисление их третьим лицам не является экономически целесообразным.

- ООО ПКФ "МЕГАСТРОЙ" зарегистрировано в Инспекции ФНС России по Октябрьскому АО г. Омска 06.10.2004. С 19.10.2005 по 05.06.2007 ООО ПКФ "МЕГАСТРОЙ" стояло на учете в Инспекции ФНС России по Советскому АО г. Омска.

Согласно выписки из Единого государственного реестра юридических лиц полученной из Инспекции ФНС России по Советскому АО г.Омска руководителем организации является Моргачев Евгений Иванович.

По юридическому адресу г. Омск, ул. 22 Апреля, 1, корпус 45 организация не находится. В результате осмотра установлено, что по указанному адресу с 1999 года находится собственник нежилого помещения ООО "Прайм Плюс". ООО "Прайм Плюс" в лице руководителя Киритейн А.А. о фирме ООО ПФК "МЕГАСТРОЙ" ничего не знает, с его руководителем не знаком и никогда о нем не слышал.

ООО ПКФ "МЕГАСТРОЙ" не является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В ходе проверки проведен допрос Моргачева Е.И., из которого следует, что реальной деятельности в качестве руководителя он не вел, договоры не заключал и первичные документы не подписывал, счета в банках не открывал, о движении денежных средств ничего не знает, с расчетных счетов денежные средства не снимал, подписывал только заявления на регистрацию организаций, кто сдавал в налоговый орган налоговую и бухгалтерскую отчетность не знает и сам никогда не сдавал.

Официально Моргачев Е.И. является безработным, с 2003 года регистрирует на свое имя организации за вознаграждения. В ноябре 2004 года гражданин по имени Вячеслав Лузан предложил Моргачеву Е.И. зарегистрировать организации на его имя за вознаграждение (2000 рублей в месяц). Со слов Моргачева Е.И. он не подозревал о видах деятельности организаций, адресах, а также целях их создания. Реальной деятельности в качестве руководителя ООО ПКФ "МЕГАСТРОЙ" не вел.

Кроме того, проведена почерковедческая экспертиза на предмет соответствия подписи Моргачева Е.И. подписям, выполненным в счетах-фактурах от имени руководителя ООО ПКФ "МЕГАСТРОЙ" Моргачева Е.И.

Результаты проведенного исследования свидетельствуют о том, что подписи в представленных на исследование документах выполнены не Моргачевым Е.И., а иным неустановленным лицом (справка эксперта N 10/ 1551 от 04.07.2007).

Отклоняя доводы налогового органа, арбитражный суд первой инстанции, проанализировав положения статей 252, 171, 172, 169 Налогового кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что общество правомерно включило в расходы уменьшающие доходы для исчисления налога на прибыль затраты, понесенные ООО "СибСтройСервис", в связи с приобретением в проверяемых периодах работ (услуг) у указанных поставщиков, а также правомерно отнесло на налоговые вычеты суммы НДС по сделкам с этими лицами.

Апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции о неправомерном привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за неполную уплату сумм налогов в бюджет, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 НК РФ, согласно пункту 1 которой налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, условиями применения вычетов являются приобретение товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, фактическая уплата сумм налога продавцу, принятие на учет указанных товаров (работ, услуг) и наличие соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных обоснованных и документально подтвержденных расходов, то есть экономически оправданных затрат, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, произведённых для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, расходы налогоплательщика по приобретению товарно-материальных ценностей, работ, услуг у сторонних организаций, есть затраты, связанные с производством и (или) реализацией (статья 253 НК РФ), учитываемые по общему правилу при исчислении облагаемой налогом на прибыль базы.

Документы, представленные Обществом в подтверждение выполнения условий применения налоговых вычетов и расходов по налогу на прибыль, должны отвечать предъявляемым к ним требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Судом установлено и из материалов дела следует, что Общество на основании договоров подряда являлось заказчиком строительных работ, осуществляемых означенными выше контрагентами, что подтверждается счетами-фактурами актами о приемке выполненных работ, и др. первичными документами.

Согласно содержанию оспоренного решения налогового органа вопрос оплаты услуг контрагентов обществом инспекцией в период проверки проводился, в результате чего был установлен факт полной оплаты приобретенных услуг путем перечисления денежных средств своим контрагентам. Так же налогоплательщик рассчитывался за приобретенные работы векселями.

Между тем, апелляционный суд не может согласиться с доводами налогового органа, изложенными в оспоренном решении, о том, что факт взаимодействия налогоплательщика с контрагентами, которые денежные средства, полученные за оказанные услуги, перечисляют иным "проблемным" организациям и в конечном счете происходит обналичивание этих средств, путем снятия средств со счетов физическими лицами, может свидетельствовать о неправомерном занижении и дальнейшей неуплате сумм налогов в бюджет. Налоговое законодательство не обязывает налогоплательщиков при ведении хозяйственной деятельности контролировать денежные потоки своих поставщиков и отслеживать их конечного получателя. Кроме того, проверкой не доказан факт возврата заявителю, уплаченных своим контрагентам сумм, за поставленные товары.

По мнению налогового органа, представленные обществом счета-фактуры, составлены с нарушением требований, установленных пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, поскольку содержат недостоверные сведения, в частности, о юридическом адресе своих контрагентов. Данный довод Инспекции апелляционным судом отклоняется, поскольку налоговым органом не доказано того обстоятельства, что означенные общества зарегистрированы по иному адресу, а следовательно в счетах-фактурах указан юридический адрес контрагентов, что полностью соответствует требованиям, предъявляемым к оформлению счета-фактуры. Отсутствие налогоплательщика по юридическому адресу не является основанием для признания счета-фактуры оформленным ненадлежащим образом и содержащим недостоверные сведения.

Законодательство не предусматривает обязанности налогоплательщика по получению данных о постановке на налоговый учет своих контрагентов и об истребовании от них доказательств, подтверждающих достоверность составленных ими документов, законодательство не содержит, так же, указаний о том, какие доказательства должны подтверждать достоверность содержащихся в этих документах сведений. Так же, законодательство о налогах и сборах не возлагает на налогоплательщика обязанность отслеживать передачу полномочий руководителя контрагента от одного физического лица другому лицу.

Следовательно, довод налогового органа, изложенный в оспоренном решении, о том, что общество при выборе контрагента не проявило достаточной степени осмотрительности и осторожности является необоснованным.

Представление контрагентами общества "нулевой" отчетности, также не может служить основанием для отказа Обществу в возмещении суммы НДС. Кроме того, судом первой инстанции были выявлены обстоятельства, не позволяющие с уверенностью говорить о том, что контрагенты налогоплательщика сдавали в налоговый орган по месту учета нулевые декларации.

Так в материалах дела отсутствуют, доказательства того, что ООО "Стройальянс" в период взаимодействия с заявителем сдавало нулевую отчетность. Данное обстоятельство апелляционной жалобой не опровергнуто.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" нарушение контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей само по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В силу пункта 7 статьи 3 НК РФ в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, поэтому обязанность доказывать недобросовестность налогоплательщиков в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации, возложена на налоговые органы.

В соответствии с пунктом 2 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Доказательств наличия у Общества при заключении и исполнении сделок с контрагентами умысла, направленного на получение из бюджета сумм НДС, не представлено налоговым органом.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что общество учитывало хозяйственные операции с указанными поставщиками в соответствии с условиями заключенных договоров, реальность исполнения которых подтверждена первичными документами, тогда как налоговым органом не представлено в материалы дела в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств совершения обществом и частью его контрагентов согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для неправомерного возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета, и отсутствия сделок с реальным товаром. Обстоятельства, на которые ссылается инспекция, не свидетельствуют о фиктивности представленных обществом документов, не могут быть признаны безусловными доказательствами недобросовестности общества, как налогоплательщика. Следовательно, эти обстоятельства не могут влиять на возникновение у заявителя права на применение налоговых вычетов при условии соблюдения требований статей 169, 171 - 173, 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Так, регистрация юридического лица контрагента по утерянному паспорту, отрицание руководителем контрагента своей причастности к деятельности юридического лица, визуальное несоответствие подписи руководителя контрагентов на документах, непредставление контрагентом налоговой отчетности, а также отсутствие хозяйственной деятельности данного юридического лица в спорный период, отсутствие ликвидного имущества и технического персонала, необходимого для осуществления деятельности организации, сами по себе, не могут являться безусловными доказательствами недобросовестности общества.

Кроме того, почерковедческая экспертиза подписей руководителя ООО "Строительный центр "Альвис" на документах, представленных налогоплательщиком в период проверки, с целью подтверждения расходов по налогу на прибыль и в обоснование правомерности, заявленных налоговых вычетов по НДС, налоговым органом не проводилась, в силу чего вывод о подписании первичных документов контрагентом общества - ООО "Строительный центр "Альвис", неуполномоченным на то лицом, также необоснован.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с утверждением налогового органа о доказанности факта подписания счетов-фактур ООО "Мегастрой", ООО "Стройальянс", представленных заявителем в ходе проверки налоговому органу, сделанном инспекцией на основании Справки экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области (т. 3, л.д. 97-102).

В означенной справке указано, что подписи от имени должностных лиц означенных обществ в указанных выше документах контрагента заявителя, выполнены не ими, а иными лицами.

Согласно пункту 1 статьи 95 НК РФ в необходимых случаях, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле, для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Право налоговых органов привлекать для проведения налогового контроля экспертов закреплено подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Федеральный закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве. Производство судебной экспертизы с учетом особенностей отдельных видов судопроизводства регулируется соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона N 73-ФЗ правовой основой государственной судебно-экспертной деятельности является в том числе и НК РФ.

В силу положений статьи статья 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы и т.д.

Из положений указанной статьи следует, что экспертом должны соблюдаться процессуальная форма заключения и все требуемые для нее реквизиты. Наличие подписи эксперта, производящего экспертизу, удостоверяющую, что он предупрежден об ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения.

Аналогичные требования установлены также Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (часть 4 статьи 82).

Предупреждение об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, может быть удостоверена подпиской, которая впоследствии вместе с заключением эксперта направляется налоговому органу либо о таком предупреждении может быть указано в постановлении должностного лица налогового органа о назначении экспертизы, либо - в тексте заключения эксперта (справки.)

Из материалов дела следует, что в нарушение указанных выше норм лицо, которому было поручено проведение экспертизы не предупреждено об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения.

Изложенные обстоятельства, по убеждению суда апелляционной инстанции свидетельствуют о недопустимости справки эксперта в качестве доказательства.

Допустимость доказательств, представляет собой соблюдение установленного законом порядка получения и фиксации данных, а также использование для подтверждения выводов только той информации, которая облечена в одну из форм, предусмотренных законом.

Представленная налоговым органом справка Экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области составлена с нарушением требований, предусмотренных статьей 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Исходя из положений пункта 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, в связи с чем такая справка признается судом апелляционной инстанции не имеющей юридической силы.

Кроме того, необходимо отметить, что действующее налоговое законодательство не возлагает на налогоплательщика каких-либо обязанностей по контролю за деятельностью своих контрагентов и не предоставляет таких полномочий, такая обязанность в силу статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации возложена на налоговые органы.

Также необходимо отметить, что позиция налогового органа не состоятельна исходя из следующего. Как было указано выше, налоговым органом был установлен ряд обстоятельств, опровергающих, по его мнению, реальность выполнения работ (услуг) от своих контрагентов. Между тем, материалы проверки не опровергают факт физического исполнения договоров контрагентами налогоплательщика.

В обоснование неисполнения ООО "Строительный центр "Альвис" работ по поручению заявителя налоговый орган указывает, что согласно протоколу допроса Игнатенко Я.В. (т. 3 л.д. 47), обществом был заключен договор подряда с "Орифлейм Косметикс", но между тем администратор заказчика (Игнатенко Я.В.) ни чего не слышал об иных организациях - контрагентах налогоплательщика. Из содержания указанного протокола нет возможности однозначно установить факт отсутствия взаимодействия между заявителем и его контрагентом, в силу чего апелляционный суд отклоняет довод налогового органа об отсутствии факта реальности приобретенных работ от спорных организаций.

При наличии таких противоречий в оспариваемом решении суд апелляционной инстанции считает, что при разрешении указанного спора необходимо применить положения пункта 6 статьи 108 НК РФ, в силу которого неустранимые сомнения в виновности ООО "СибСтройСервис", привлеченного к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, толкуются в пользу последнего.

Ссылка налогового органа на то обстоятельство, что ООО ПКФ "МЕГАСТРОЙ" не является плательщиком НДС, несостоятельна.

Налоговый кодекс не вменяет в обязанность налогоплательщикам НДС знать, какую систему налогообложения применяют продавцы приобретаемых ими товаров (работ, услуг).

В частности, при решении вопроса о принятии к вычету НДС налогоплательщик обязан руководствоваться указанными выше положениями статей 171 и 172 НК РФ, то есть документами, фактически полученными им от продавца товаров (работ, услуг).

В соответствии с п. 3 ст. 189 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

В оспариваемом решении налогового органа отсутствуют сведения о том, что заявителем был принят к вычету НДС, который не выделялся в счетах-фактурах ООО ПКФ "МЕГАСТРОЙ".

Кроме того, оспариваемое решение, в означенной части, вынесено без учета положений п. 1 ч. 5 ст. 173 НК РФ, предусматривающих корреспондирующую с правом заявителя на вычет обязанность организаций, не являющихся плательщиками НДС, исчислять и уплачивать налог в случае выставления ими покупателю счетов-фактур с выделением суммы налога.

При указанных обстоятельствах выводы налогового органа о необоснованном завышении заявителем сумм НДС, принимаемых к вычету по операциям приобретения работ у ООО ПКФ "МЕГАСТРОЙ", не являющегося плательщиком НДС, противоречат действующему налоговому законодательству, а именно статьям 171, 172, 173 НК РФ.

Таким образом, из представленной совокупности доказательств следует, что ООО "СибСтройСервис" обоснованно заявлен вычет по налогу на добавленную стоимость и правомерно определен и уплачен размер налога на прибыль, по операциям связанным с приобретением работ у ООО "Стройальянс", ООО ПКФ "МЕГАСТРОЙ", ООО "Строительный центр "Альвис".

Учитывая факт неправомерного доначисления ООО "СибСтройСервис" в проверяемом периоде налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, суд считает неправомерным начисление обществу в порядке статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пени по налогу на прибыль организаций, а также по налогу на добавленную стоимость в соответствующем размере.

Поскольку согласно статье 109 Налогового кодекса Российской Федерации основанием, исключающим привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, является отсутствие события налогового правонарушения, то решение налогового органа в части привлечения заявителя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа по доначисленным налогам является незаконным.

При изложенных выше обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерной оценке представленных материалов судом первой инстанции, законности вынесенного им решения, следовательно, апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 20.03.2008 по делу N А46-13172/2007 оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

О.А. Сидоренко Н.Е. Иванова