Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2008 г. N 08АП-1554/2008

Требование: о признании недействительным акта органа власти по уплате налогов

Вывод суда: дело направлено на новое рассмотрение, исковые требования удовлетворены, решение суда первой инстанции отменено

город Омск

19 июня 2008 г.

Дело N А81-4761/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июня 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Рыжикова О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лиопа А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1554/2008) индивидуального предпринимателя Романова Владимира Николаевича на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 12.02.2008 по делу N А81-4761/2007 (судья Каримов Ф.С.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Романова Владимира Николаевича

к Управлению Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу

3-е лицо: Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу

о признании недействительным решения от 21.05.2007 N 102

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Романова Владимира Николаевича - Кириллов Д.А. по доверенности от 25.04.2008 сроком действия 1 год;

от Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округ - не явился (извещен надлежащим образом);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу- не явился (извещен надлежащим образом);

УСТАНОВИЛ:

Решением от 12.02.2008 по делу N А81-4761/2007 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа отказал в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Романова Владимира Николаевича (далее по тексту - предприниматель Романов В.Н., налогоплательщик) о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее по тексту - УФНС РФ по ЯНАО, Управление) от 21.05.2007 N 102.

В обоснование решения суд первой инстанции указал на пропуск предпринимателем установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срока на обращение в суд и отсутствие оснований для его восстановления.

Также суд пришел к выводу о том, что предприниматель в проверяемый период осуществлял деятельность, связанную с переоборудованием автомобилей на газовое топливо и обеспечением автомобилей газовым топливом, которая подпадает под налогообложение единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в связи с чем, сумма налога на добавленную стоимость, оплаченная по данным операциям, вычету не подлежит.

В апелляционной жалобе предприниматель Романов В.Н. просит решение суда первой инстанции отменить, в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Предприниматель указывает на то, что никогда не производил работы по установке газобаллонного оборудования для перевода автотранспорта на газовое топливо, поскольку у него отсутствуют соответствующие силы и средства, а перепоручал с ведома второй стороны договора выполнение этих работ специализированным организациям, в связи с чем не осуществлял деятельность, подлежащую налогообложению единым налогом на вмененный доход. Фактически предприниматель осуществлял посреднические услуги, несмотря на указание в тексте договора на то, что предприниматель является исполнителем. Однако данные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции.

Кроме того, предприниматель ссылается на отсутствие в решении налогового органа и Управления указания на то, на основании чего рассматриваемый вид деятельности и на какой территории Ямало-Ненецкого автономного округа облагается единым налогом на вмененный доход.

Также предприниматель считает, что налоговым органом была нарушена процедура, предусмотренная статьей 88 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем, акт по результатам проверки составлен незаконно; и указывает на то, что и в решении Межрайонной ИФНС РФ N 2 по ЯНАО и в решении УФНС РФ по ЯНАО не понятно то, налоговая декларация за какой период проверялась, поскольку в решениях указано на то, что камеральной проверке подверглась налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за октябрь 2006 года, за октябрь 2006 года.

Налоговый орган, в соответствии с представленным суду письменным отзывом на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Межрайонная ИФНС РФ N 2 по ЯНАО письменный отзыв на апелляционную жалобу не представила.

УФНС РФ по ЯНАО и Межрайонная ИФНС РФ N 2 по ЯНАО, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

Представитель предпринимателя в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции отменить.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя предпринимателя Романова Н.В., изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Предприниматель Романов В.Н. 22.12.2006 представил в Межрайонная ИФНС РФ N 2 по ЯНАО налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) за октябрь 2006 года, в которой предпринимателем отражена сумма налога, подлежащая вычету, в сумме 554 365 руб., и сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, в сумме 98 814 руб.

Налоговым органом была проведена камеральная налоговая проверка данной декларации, по результатам которой был составлен акт от 13.02.2007 N 4386467 о нарушении законодательства о налогах и сборах и было принято решение от 27.03.2007 N 4612995 об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предпринимателю предложено уплатить доначисленную сумму НДС в размере 21 751 руб.

Как следует из решения налогового органа в обоснование заявленной суммы НДС к вычету в размере 554 365 руб. предпринимателем были представлены налоговому органу счета-фактуры на общую сумму 3 671 418 руб. 35 коп., в том числе НДС 554 364 руб. 99 коп. При этом семь из указанных счетов-фактур - от ЗАО "Верещагинская ДСПМК" на сумму 142 592 руб., в том числе НДС 21 715 руб. - за установку газобаллонного оборудования на автомобили.

Налоговый орган, посчитав, что предприниматель осуществляет деятельность по установке газобаллонного оборудования, которая подпадает под налогообложение единым налогом на вмененный доход (далее по тексту - ЕНВД), и, при этом, не осуществляет ведение раздельного учета, пришел к выводу о том, что в соответствии с пунктом 4 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации сумма НДС, оплаченная по операциям, подлежащим обложению ЕНВД - 21 751 руб., вычету не подлежит.

На указанное решение налогового органа предпринимателем была подана жалоба в УФНС РФ по ЯНАО и решением Управления от 21.05.2007 N 102 жалоба предпринимателя Романова В.Н. оставлена без удовлетворения.

Предприниматель Романов В.Н., полагая, что решение Управления не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы, обратился в суд с требованием о признании его недействительным.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований предпринимателя отказано.

Означенное решение обжалуется предпринимателем Романовым В.Н. в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит решение подлежащим отмене исходя из следующего.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признается, в том числе реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также передача имущественных прав.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) в соответствии с настоящей главой, либо товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случаях:

- приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения);

- приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, лицами, не являющимися налогоплательщиками в соответствии с настоящей главой либо освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате налога.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Исчисление и уплата иных налогов и сборов, не указанных в настоящем пункте, осуществляются налогоплательщиками в соответствии с общим режимом налогообложения.

Как следует из материалов дела, в состав налоговых вычетов в налоговой декларации предпринимателя по НДС за октябрь 2006 были включены 21 751 руб. по счетам-фактурам ЗАО "Верещагинская ДСПМК": от 02.10.2006 N 124, от 05.10.2006 N 126, от 10.10.2006 N 127, от 11.10.2006 N 128, от 11.10.2006 N 129, от 20.10.2006 N 131, от 21.10.2006 N 132, на общую сумму 142 592 руб., в том числе НДС 21 751 руб.

В соответствии с указанными счетами-фактурами предпринимателем Романовым В.Н. были приобретены услуги по переоборудованию автомобилей: ВАЗ 2112 гос. номер М 850 ВУ 89, ГАЗ 31029 гос. номер Е 999 АА 89, ГАЗ 3110 гос. номер С 436 КУ 89, ПАЗ 3205 гос. номер В 356 ВА 89, КАВЗ 3976020 гос. номер В 062 ВА 89, УАЗ 39039 гос. номер А 215 ЕН 89, УАЗ 31622 гос. номер А 069 ЕН 89, ВАЗ 21310 гос. номер Р 558 ВУ 89.

Данные услуги были реализованы предпринимателем Романовым В.Н. следующим лицам: ООО "Фирма "Уренгойгаздорстройматериалы" по договору оказания услуг от 10.07.2006 без номера; ОАО "Уренгойтрубопроводстрой" по договору оказания услуг от 04.06.2004 N 150/04.

Так в соответствии с данными договорами, а также счетами-фактурами: от 10.10.2006 N 1080, от 11.10.2006 N 1081, от 18.10.2006 N 1005, от 20.10.2006 N 1006, от 21.10.2006 N 1082, от 25.10.2006 N1011, от 25.10.2006 N1012, предприниматель реализовал услуги по переоборудованию на газовое топливо автомобилей: ВАЗ 2112 гос. номер М 850 ВУ 89, ГАЗ 31029 гос. номер Е 999 АА 89, ГАЗ 3110 гос. номер С 436 КУ 89, ПАЗ 3205 гос. номер В 356 ВА 89, КАВЗ 3976020 гос. номер В 062 ВА 89, УАЗ 39039 гос. номер А 215 ЕН 89, УАЗ 31622 гос. номер А 069 ЕН 89, ВАЗ 21310 гос. номер Р 558 ВУ 89.

Таким образом, фактически предприниматель приобрел у ЗАО "Верещагинская ДСПМК" услуги по переоборудованию указанных автомобилей на газовое топливо для последующей реализации этих услуг, и реализовал данные услуги ООО "Фирма "Уренгойгаздорстройматериалы" и ОАО "Уренгойтрубопроводстрой". А перепродажа товаров (работ, услуг) в силу продпункта 2 пункт 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации является основанием для применения налогового вычета по НДС.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что предприниматель Романов В.Н. обоснованно применил налоговый вычет по счетам-фактурам ЗАО "Верещагинская ДСПМК".

Вывод Межрайонной ИФНС РФ N 2 по ЯНАО, УФНС РФ по ЯНАО и суда первой инстанции о том, что предприниматель приобретает у ЗАО "Верещагинская ДСПМК" услуги по переоборудованию автомобилей на газовое топливо для собственного пользования, а по договорам с ООО "Фирма "Уренгойгаздорстройматериалы" и ОАО "Уренгойтрубопроводстрой" самостоятельно оказывает услуги по переоборудованию автомобилей на газ, суд апелляционной инстанции считает необоснованными исходя из следующего.

Подпунктом 3 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении предпринимательской деятельности по оказанию услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств.

Статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что под услугами по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств понимаются платные услуги, оказываемые физическим лицам и организациям по перечню услуг, предусмотренному Общероссийским классификатором услуг населению.

В соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93 от 01.01.1994, утвержденным Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 28.06.1993 N 163, услуги по переоборудованию автомобилей для работы на сжатом природном или сжиженных нефтяном или природном газах (код 017603) отнесены к техническому обслуживанию и ремонту транспортных средств, машин и оборудования.

Однако, в данном случае, из имеющихся в материалах дела документов не представляется возможным прийти к выводу об осуществлении предпринимателем Романовым В.Н. данного вида деятельности.

Во-первых, то обстоятельство, что предпринимателем были реализованы ООО "Фирма "Уренгойгаздорстройматериалы" и ОАО "Уренгойтрубопроводстрой" те же самые услуги (переоборудование на газовое топливо одних и тех же автомобилей), что были приобретены предпринимателем у ЗАО "Верещагинская ДСПМК", уже не может свидетельствовать о приобретении предпринимателем этих услуг для собственных нужд, а не для перепродажи.

Во-вторых, действительно в договорах предпринимателя с ООО "Фирма "Уренгойгаздорстройматериалы" и ОАО "Уренгойтрубопроводстрой" указано на то, что предприниматель Романов В.Н. является исполнителем.

Так пункт 1.1. договора на оказание услуг от 10.07.2006 без номера между предпринимателем Романовым В.Н. и ООО "Фирма "Уренгойгаздорстройматериалы" предусматривает, что заказчик (ООО "Фирма "Уренгойгаздорстройматериалы") поручает, а исполнитель (предприниматель Романов В.Н.) выполняет работы по переоборудованию автомобилей на газовое топливо, и обеспечивает автомобили газовым топливом.

Пункт 1.1. договора на оказание услуг от 04.06.2004 N 150/04 между предпринимателем Романовым В.Н. и ОАО "Уренгойтрубопроводстрой" предусматривает, что заказчик (ОАО "Уренгойтрубопроводстрой") поручает, а исполнитель (предприниматель Романов В.Н.) выполняет работы по переоборудованию автомобилей на газовое топливо и обеспечивает автомобили газовым топливом.

Однако, доказательств того, что предприниматель фактически являлся исполнителем по данным договорам, то есть своими силами оказывал указанные в договорах услуги, в материалах деда не имеется.

Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также наличия обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Суд апелляционной инстанции не принимает ссылку налогового органа на то, что в указанных договорах предпринимателя Романова В.Н. с ООО "Фирма "Уренгойгаздорстройматериалы", с ОАО "Уренгойтрубопроводстрой" закреплено положение о том, что ни одна из сторон договора не вправе передавать свои права и обязательства по этому договору третьим лицам без письменного согласия другой стороны, исходя из следующего.

Решением третейского суда при Союзе юристов Тюменской области от 05.06.2008 по делу N ТС-01/08 утверждено мировое соглашение между предпринимателем Романовым В.Н. и ООО "Фирма "Уренгойгаздорстройматериалы", по условиям которого: из договора на оказание услуг от 10.07.2006 без номера между ними исключен пункт 5.5., который предусматривал, что ни одна из сторон договора не вправе передавать свои права и обязательства по этому договору третьим лицам без письменного согласия другой стороны; пункт 1.1. договора дополнен положением о том, что исполнитель вправе привлекать третьих лиц для исполнения указанных работ.

Решением третейского суда при Союзе юристов Тюменской области от 04.06.2008 по делу N ТС-02/08 утверждено мировое соглашение между предпринимателем Романовым В.Н. и ОАО "Уренгойтрубопроводстрой", по условиям которого пункт 1.1. договора дополнен положением о том, что исполнитель вправе привлекать третьих лиц для исполнения указанных работ.

Кроме того, указанными решениями установлено, что условия мировых соглашений распространяются на отношения, возникшие с даты с даты подписания указанных договоров.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что при отсутствии доказательств непосредственного оказания предпринимателем услуг по переоборудованию автомобилей на газовое топливо, суд первой инстанции пришел к неправильному выводу об осуществлении предпринимателем Романовым В.Н. деятельности подлежащей налогообложению ЕНВД.

Также суд апелляционной инстанции считает необоснованными выводы суда первой инстанции об отказе в удовлетворении ходатайства предпринимателя о восстановлении срока на обращение, по следующим основаниям.

Действительно часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что заявления о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Судом первой инстанции правильно установлено, и материалами дела подтверждается, что оспариваемое решение было направлено по месту жительства предпринимателя Романова В.Н. 24.05.2007 по адресу: ЯНАО, г. Новый Уренгой, пр.Ленинградский, д. 11, кв.56 и поступило в отделение почтовой связи по месту нахождения заявителя 31.05.2007, о чем имеются соответствующие штампы на конверте и почтовом уведомлении.

В соответствии со справкой отделения почтовой связи вышеуказанное письмо 03.07.2007 было направлено в адрес Управления в связи с истечением срока хранения.

Суд апелляционной инстанции считает, что поскольку доказательств получения предпринимателем Романовым В.Н. обжалуемого решения в материалах дела не имеется, то, исходя из того, что отказ в восстановлении срока приведет к тому, что предприниматель лишится права на судебную защиту своего нарушенного (оспоренного) права, то пропущенный предпринимателем срок на обращение в суд подлежит восстановлению.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает правильным указание подателя жалобы на то, что и в решении Межрайонной ИФНС РФ N 2 по ЯНАО и в решении Управлении, имеется неоднозначность в отношении проверяемого периода, так в текстах решений указано и на то, что проверяется налоговая декларация за сентябрь 2006, и что проверяется налоговая декларация за октябрь 2006 года.

Доводы предпринимателя о том, что при проведении камеральной налоговой проверки налоговым органом допущено нарушение статьи 88 Налогового кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции отклоняет по тем же основаниям, что и суд первой инстанции отклонил данные доводы, поскольку возражения налогоплательщика были рассмотрены при принятии оспариваемого решения в присутствии представителей Романова В.Н. и при вынесении решения права и законные интересы предпринимателя не были нарушены.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене, требования предпринимателя подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции и за подачу апелляционной жалобы относятся на налоговый орган.

Поскольку в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при обращении в суд первой инстанции предпринимателем Романовым В.Н. подлежала уплате государственная пошлина в сумме 100 руб., а фактически была уплачена в сумме 2 000 руб., то государственная пошлина в сумме 1 900 руб. подлежит возврату предпринимателю из федерального бюджета как излишне уплаченная.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 2, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Романова Владимира Николаевича удовлетворить. Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 12.02.2008 по делу N А81-4761/2007 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Требования индивидуального предпринимателя Романова Владимира Николаевича удовлетворить. Признать недействительным решение Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 21.05.2007 N 102, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу, находящегося по адресу: Ямало-Ненецкий автономный округ, город Салехард, ул. В. Подшибякина, д.51, в пользу индивидуального предпринимателя Романова Владимира Николаевича, дата рождения 04.06.1974, ИНН 890405661475, проживающего по адресу: Ямало-Ненецкий автономный округ, город Новый Уренгой, пр. Ленинградский, д.11, кв.56, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 150 рублей, из которых 100 рублей - за рассмотрение дела в суде первой инстанции, 50 рублей - за подачу апелляционной жалобы.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Романову Владимиру Николаевичу, дата рождения 04.06.1974, ИНН 890405661475, проживающему по адресу: Ямало-Ненецкий автономный округ, город Новый Уренгой, пр. Ленинградский, д.11, кв.56, из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 900 рублей, излишне уплаченную при обращении в суд первой инстанции по квитанции от 05.12.2007 на сумму 2 000 рублей через СБ РФ.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко О.Ю. Рыжиков