Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2008 г. N 08АП-1741/2008

город Омск

23 июня 2008 г.

Дело N А46-7417/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: Секретарем Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1741/2008)

межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Омской области

на решение Арбитражного суда Омской области от 29.02.2008 по делу N А46-7417/2007 (судья Стрелкова Г.В.),

принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Касицына Владимира Ивановича

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Омской области

о признании недействительным в части решения N 11-30/4745 ДСП от 21.05.2007.

при участии в судебном заседании представителей:

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Омской области- Кузнецов В.В. по доверенности от 08.11.2007, действительной до 31.12.2008 (удостоверение УР N 340000 31.12.2009); Миронов С.В по доверенности от 22.08.2007 действительной до 04.07.2009;. (паспорт серия 5202 N 903531 выдан 18.04.2002);

от индивидуального предпринимателя Касицына Владимира Ивановича - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Касицын Владимир Иванович (далее по тексту - предприниматель Касицын В.И., заявитель, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд Омской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Омской области (далее по тексту - МИФНС России N 6 по Омской области, налоговый орган) о признании недействительным решения N 11-30/4745 ДСП в части начисления к уплате налога на добавленную стоимость в сумме 550899 руб. 00 коп. и пени пропорционально данной сумме, привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 474791 руб. 00 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 109771руб. 00 коп (требования уточнены в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением по делу N А46-7417/2007 от 29.02.2008 Арбитражный суд Омской области требования налогоплательщика удовлетворил в части уточненных требований.

Налоговый орган в поданной в апелляционный суд жалобе выражает свое несогласие с решением суда, считая, что судом неправильно применены нормы материального и процессуального права, не полно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также не соответствуют обстоятельствам дела выводы, изложенные в решении суда первой инстанции.

Доводы жалобы инспекции сводятся к следующему.

Суд первой инстанции указывает, что налоговый орган в письменном отзыве согласился с доводами заявителя о неправомерности привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ за июнь 2005 года. Изложенное не соответствует действительности.

Предприниматель к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ, за непредставление налоговой декларации по НДС за июнь 2005 года не привлекался. Инспекция в отзыве от 14.01.2008 N 03-01-05/253 согласилась с доводами заявителя о неправомерности привлечения его к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ, за месяцы, предшествующие, месяцу, в котором произошло превышение установленной законодательством величины выручки то есть за апрель и май 2005 года.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ. Приложенные к возражениям документы, свидетельствующие об отношениях аренды между заявителем и ООО "Сибтехснаб", налоговым органом были изучены, в результате чего установлено, что они не могут служить основанием для принятия предпринимателем предъявленных Обществом сумм налога к вычету, так как услуги аренды приобретены Касицыным В.И. не для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Содержащиеся в материалах выездной налоговой проверки копии приемных квитанций (подтверждающих закуп молока), а также копии счетов-фактур, предъявленных заявителем покупателям и подтверждающих реализацию молока, свидетельствуют о том, что хранение молока не осуществлялось, так как даты закупа молока соответствуют датам его реализации.

Суд первой инстанции признал недействительным решение налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость, полученного заявителем от покупателей и не перечисленного им в бюджет, указав при этом, что п. 5 ст. 173 НК РФ регулирует иные отношения в сфере налогообложения НДС. Однако налоговый орган при изложении в решении о привлечении к налоговой ответственности допущенного предпринимателем нарушения на п. 5 ст. 173 НК РФ не ссылался. В результате выездной налоговой проверки было установлено, что заявитель в представленных в налоговый орган налоговых декларациях по НДС указывал налоговую базу, а также исчислял и уплачивал НДС в соответствии с п. 4 ст. 154 НК РФ, а покупателям выставлял в счетах-фактурах НДС, исчисленный по правилам установленным п. 1 ст. 154 НК РФ с полной цены реализуемого товара. Следовательно, заявителем не перечислялся в бюджет НДС, полученный с покупателей при реализации им товара.

Суд первой инстанции признал недействительным решение налогового органа в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС помесячно, сославшись на Определение ВАС РФ от 26.10.2007 по делу N 14201/07, согласно которому налоговым законодательством не предусмотрен конкретный порядок и сроки подачи ежемесячных налоговых деклараций за месяцы, предшествующие тому, в котором произошло превышение суммы выручки, установленной ст. 163 НК РФ.

Июль и август не являются месяцами, предшествующими тому, в котором произошло превышение суммы выручки, установленной ст. 163 НК РФ. Превышение выручки произошло в июле 2005 года. Следовательно, привлечение заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ, за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за июль и август 2005 года является правомерным.

Предприниматель, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, отзыв на апелляционную жалобу не представил, своего представителя для участия в заседании суда апелляционной инстанции не направил, что в силу частей 1, 3 статьи 156 Арбитражного кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела, в связи с чем апелляционный суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие указанного лица.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

МИФНС России N 6 по Омской области была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Касицына В.И. по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты в бюджет налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость, единого социального налога (сбора) за период с 01.01.2003 по 31.12.2003, с 01.01.2005 по 31.12.2005; правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты в бюджет единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.2004 по 31.12.2004.

По результатам налоговой проверки был составлен акт N 11-30/1 ДСП от 27.02.2007, в котором были отражены, в том числе, следующие обстоятельства.

Предприниматель занизил налог на добавленную стоимость за 1, 2, 3, 4 кварталы 2005 года в результате неправомерного отражения в книге покупок операций, связанных с закупом молока.

В июне и июле 2005 года размер выручки заявителя превысил один миллион рублей, что лишило предпринимателя Касицына В.И. права на представление поквартальной налоговой отчетности.

Решением N 11-30/2746 ДСП от 02.04.2007 МИФНС России N 6 по Омской области были назначены дополнительные мероприятия налогового контроля в отношении документов, дополнительно представленных предпринимателем Касицыным В.И. при рассмотрении возражений на акт выездной проверки.

В результате дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией было установлено следующее.

Предпринимателем Касицыным В.И. был заключен договор на аренду нежилого помещения (склад), принадлежащего обществу с ограниченной ответственностью "Сибтехснаб" (далее по тексту - ООО "Сибтехснаб"), по договору N 4а от 01.03.2005. ООО "Сибтехснаб" выставило в адрес заявителя следующие счета фактуры: N 7 от 31.03.2005, N 11 от 30.04.2005, N 13 от 31.05.2005, N 16 от 30.06.2005, N 19 от 31.07.2005, N 20 от 31.08.2005, N 23 от 30.09.2005, N 24 от 31.10.2005, N 25 от 30.11.2005, N 29 31.12.2005 на общую сумму 399000 руб. 00 коп., в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 60864 руб. 40 коп.

На момент заключения договора аренды ООО "Сибтехснаб" было реорганизовано в форме присоединения к обществу с ограниченной ответственностью "Сантим". Означенное обстоятельство послужило основанием для налогового органа придти к выводу о недостоверности сведений содержащихся в первичной документации по означенному договору, что в свою очередь является основанием для признания необоснованными доводов предпринимателя о возможности учета налоговых вычетов по НДС, в размере сумм налога уплаченного арендодателю в составе арендных платежей.

Кроме того, налоговый орган заключил, что исходя из даты закупа и реализации молочной продукции, хранение данного товара предпринимателем Касицыным В.И. фактически не осуществлялось, в связи с чем, аренда нежилого помещения заявителю не требовалась.

По счетам-фактурам N 121 от 29.07.2005, N 21 от 14.04.2005 приобретена говядина тушеная и заменитель цельного молока, по счету-фактуре N 112 от 06.07.2005 приобретены бочки для перевозки молока в количестве 3-х единиц. Данный товар был приобретен у общества с ограниченной ответственностью "УРАЛВЭД" (далее по тексту -ООО "УРАЛВЭД").

В ходе дополнительных мероприятий, основываясь на факте отсутствия товаротранспортных накладных на перемещение означенных товаров, а также указывая на факт того, что бочки для перевозки молока в органах ГИБДД не зарегистрированы, инспекцией был сделан вывод о том, что реализация данных товаров не осуществлялась.

Данные обстоятельства среди прочих послужили основаниями для вынесения в порядке статей 89, 101 Налогового кодекса Российской Федерации решения N 11-30/4745 ДСП от 21.05.2007 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым:

1. заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость за 2005 год в виде штрафа в сумме 109771 руб. 00 коп., за неуплату налога на доходы физических лиц за 2003, 2005 годы в виде штрафа в сумме 933 руб. 00 коп., за неуплату единого социального налога за 2003, 2005 годы в виде штрафа в сумме 969 руб. 00 коп., за неуплату страховых взносов за 2005 год в сумме 59 руб. 00 коп., за неуплату единого налога по упрощенной системе налогообложения за 2005 год в сумме 18837 руб. 00 коп.; по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за апрель, май, июль, август 2005 года в виде штрафа в сумме 474991 руб. 00 коп.

2. начислены пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 137428 руб. 00 коп., налога на доходы физических лиц в сумме 1882 руб. 00 коп., единого социального налога в сумме 1965 руб. 00 коп., страховых взносов в сумме 46 руб. 00 коп., единого налога по упрощенной системе налогообложения в сумме 27837 руб. 00 коп.;

3. предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 550899 руб. 00 коп., по налогу на доходы физических лиц в сумме 4914 руб. 00 коп., по единому социальному налогу в сумме 4853 руб. 00 коп., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 294 руб. 00 коп., единый налог по упрощенной системе налогообложения в сумме 94226 руб. 00 коп.

Предприниматель Касицын В.И., считая решение налогового органа частично не соответствующим закону и нарушающим его права в сфере предпринимательской деятельности, обратился в арбитражный суд Омской области с заявлением о признании его недействительным в вышеуказанной части.

Рассмотрев заявление предпринимателя Касицына В.И., суд счел требование налогоплательщика подлежащим удовлетворению.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

1. Относительно эпизода по взаимодействию заявителя и ООО "Сибтехснаб".

МИФНС России N 6 по Омской области отказала предпринимателю Касицыну В.И. в признании правомерности отнесения на налоговые вычеты сумм, уплаченных ООО "Сибтехснаб" по договору аренды N 4а от 01.03.2005. При этом в качестве обоснования отнесения на налоговые вычеты 60864 руб. 40 коп. по данному контрагенту заявителем были представлены соответствующие счета-фактуры и векселя, подтверждающие их оплату.

Согласно апелляционной жалобе оспоренное решение о привлечении к налоговой ответственности ИП Касицына В.И. от 21.05.2007 N 11-30/4745 ДСП содержит выводы об установлении факта отсутствия оказания налогоплательщику услуг обществом с ограниченной ответственностью "Сибтехснаб".

По мнению подателя жалобы, приложенные к возражениям документы, свидетельствующие об отношениях аренды между заявителем и ООО "Сибтехснаб", налоговым органом были изучены, в результате чего установлено, что они не могут служить основанием для принятия предпринимателем предъявленных обществом сумм налога к вычету, так как услуги аренды приобретены Касицыным В.И. не для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

С означенным суждением суд апелляционной инстанции согласиться не может.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 НК РФ, согласно пункту 1 которой налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, условиями применения вычетов являются приобретение товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, фактическая уплата сумм налога продавцу, принятие на учет указанных товаров (работ, услуг) и наличие соответствующих первичных документов.

Суд находит означенные условия для применения налоговых вычетов по указанному контрагенту исполненными налогоплательщиком.

Так из материалов дела следует, что налогоплательщиком, в обоснование правомерности подлежащих применению налоговых вычетов, были представлены первичные документы, подтверждающие фактическое приобретение означенных услуг. В числе таких документов были представлены: договор аренды от 01.03.2005 N 4а; акт приема передачи нежилого помещения в аренду; счета-фактуры; акты оказанных услуг аренды; акты приема передачи векселей (в оплату арендных платежей). Из совокупности означенных документов апелляционный суд приходит к выводу о документальном подтверждении факта приобретения заявителем услуг по аренде нежилого помещения.

Материалы дела не содержат доказательств фактического неиспользования означенного помещения в целях предпринимательской деятельности направленной на получение дохода по операциям, являющимися объектом налогообложения НДС. То обстоятельство, что налоговым органом был выявлен факт приобретения и реализации молока в один день не опровергает обоснованности приобретения налогоплательщиком услуг по аренде спорного помещения. Налоговым органом остался недоказанным факт не использования нежилого помещения в иных целях связанных с предпринимательской деятельностью.

Кроме того, инспекция не указывает на какие либо дефекты в оформлении представленных предпринимателем, в обоснование налоговых вычетов, первичных документов, что позволяет апелляционному суду согласиться с судом первой инстанции в выводах о том что, доказательств отсутствия реальности исполнения договорных обязательств материалы выездной налоговой проверки не содержат и данных о том, что у ООО "Сибтехснаб" не было права распоряжения данным нежилым помещением в форме сдачи его в аренду материалы дела не содержат.

По убеждению апелляционного суда не имеет правового значения, для целей налогообложение то обстоятельство, что арендодатель сменил свои основные идентификационные координаты в связи с реорганизацией в форме присоединения.

Так из материалов дела следует и налоговым органом не оспорено, что предприниматель Касицын В.И., истребовал на стадии заключения договора аренды от своего контрагента, копии учредительных документов и следовательно не знал о том, что данное юридическое лицо находится в стадии правопреемства в форме присоединения. Доказательств того, что предприниматель Касицын В.И. знал о реорганизации арендодателя на момент оформления договорных отношений, налоговым органом не представлено.

Таким образом, апелляционная жалоба по указанным основаниям удовлетворению не подлежит.

2. По факту взаимоотношений с ООО "УРАЛВЭД" на приобретение товара (говядины тушеная и заменитель цельного молока) и основных средств (бочки для перевозки молока).

Суд первой инстанции по означенному эпизоду счёл необоснованным отказ налогового органа в предоставлении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда исходя из следующего.

Из содержания оспариваемого решения N 11-30/4745 ДСП от 21.05.2007 следует, что товар, приобретенный у ООО "УРАЛВЭД", заявителем не реализовывался. Между тем в указанном ненормативном акте содержится лишь констатация означенного факта без указания предпосылок такого вывода с указанием на документы (стр. 10 оспариваемого решения, т. 1 л.д. 24).

Между тем, положения пункта 8 ст. 101 НК РФ в частности указывают, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Из п. 14 этой же статьи следует, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

По мнению апелляционного суда вышеуказанные нарушения положений ст. 101 НК РФ привели к вынесению налоговым органом немотивированного решения, что является основанием для его отмены в означенном эпизоде. Что не противоречит позиции суда первой инстанции, а, следовательно, оснований для отмены решения суда апелляционный суд не усматривает.

Что же касается доводов апелляционной жалобы о не представлении налогоплательщиком товарно-транспортных накладных, то необходимо отметить следующее.

Само по себе непредставление налогоплательщиком ТТН не является безусловным доказательством отсутствия операции приобретения товаров налогоплательщиком, при условии наличия у последнего иных документов, оформленных в соответствии с требованиями бухгалтерского законодательства. В рамках настоящего дела судами обеих инстанции было установлено соблюдение заявителем всех требований ст. 171, 172, 169 НК РФ, позволяющих применение налоговых вычетов по НДС.

Суд первой инстанции установил, что в качестве сопроводительных документов налогоплательщиком представлены товарные накладные, составленные по форме N ТОРГ-12. Согласно альбому унифицированных форм первичной учетной документации по учету товарных операций, утвержденному Постановлением Госкомстата от 25.12.1998 N 132, товарная накладная по форме N ТОРГ-12 применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации. Товарная накладная оформляется в двух экземплярах, один из которых передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

При таких обстоятельствах по означенному эпизоду апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Податель жалобы указывает, что на странице 6 обжалуемого решения Арбитражный суд Омской области указал, что налоговым органом в материалы дела не представлено приложение N 5 к материалам проверки, что не соответствует действительности.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным указанием, но не усматривает в означенном нарушении оснований для отмены судебного акта.

Как уже отмечалось выше налоговый орган, установил факт не регистрации приобретенного основного средства в органах ГИБДД. Между тем, в обоснование данного суждения им не было приведено суду первой инстанции указания на норму закона, подтверждающего обязательность совершения означенного мероприятия.

Кроме того, апелляционный суд не усматривает в материалах дела доказательств опровергающих факт не приобретения заявителем бочек у спорного контрагента. Тем более, что в апелляционной жалобе налоговый орган указывает на свою осведомленность о необязательности такой регистрации, а именно "заявителем в качестве приложения к очередному заявлению (от 27.11.2007 г.) была представлена справка, выданная 15.11.2007 г. старшим государственным инспектором ОГИБДД ОВД по Одесскому району Гордиенко А.В., о том, что цистерны для перевозки молока считаются перевозимым в кузове грузом и не регистрируются как "автоцистерна специализированный автомобиль".

Кроме того, в материалах дела содержатся, не опровергнутые налоговым органом, доказательства оплаты приобретенных налогоплательщиком товаров и услуг у контрагентов ООО "УРАЛВЭД", ООО "Сибтехснаб". Так инспекция не представила суду доказательств фиктивности (недостоверности) документов, подтверждающих факт приобретения у Михалева А.Н. векселей, которыми в дальнейшем осуществлялась оплата товаров и услуг. Налоговым органом не проводилась почерковедческая экспертиза актов приема передачи векселей, расходных кассовых ордеров, на предмет выявления факта несоответствия подписи продавца векселей подписи, содержащейся в означенных документах. Что не позволяет суду, даже при наличии сведений о предъявлении к оплате спорных векселей до момента их передачи в счет погашения задолженности перед контрагентами, придти к выводу об отсутствии оплаты спорных счетов-фактур.

Апелляционная жалоба по означенному эпизоду удовлетворению не подлежит.

3. Относительно эпизода, связанного с применением налогоплательщиком при исчислении налогооблагаемой базы по НДС, положений п. 4 ст. 154 НК РФ.

В апелляционной жалобе инспекция, ссылается на нарушение судебными инстанциями статьи 170 и неправильное применение пункта 4 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации.

В результате выездной налоговой проверки было установлено, что заявитель в представленных в налоговый орган налоговых декларациях по НДС указывал налоговую базу, а также исчислял и уплачивал НДС в соответствии с п. 4 ст. 154 НК РФ, а покупателям выставлял в счетах-фактурах НДС, исчисленный по правилам установленным п. 1 ст. 154 НК РФ с полной цены реализуемого товара. Следовательно, заключает податель жалобы, заявителем не перечислялся в бюджет НДС, полученный с покупателей при реализации им товара.

Налоговый орган в своей жалобе указывает, что суд первой инстанции признал недействительным решение налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость, полученного заявителем от покупателей и не перечисленного им в бюджет, указав при этом, что п. 5 ст. 173 НК РФ регулирует иные отношения в сфере налогообложения НДС. Однако налоговый орган при изложении в решении о привлечении к налоговой ответственности допущенного предпринимателем нарушения на п. 5 ст. 173 НК РФ не ссылался.

Апелляционный суд соглашается с означенным обстоятельством, но не смотря на это не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров и подакцизного минерального сырья) и без включения в них налога и налога с продаж.

Согласно пункту 4 этой же статьи при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки, закупленных у физических лиц (не являющихся налогоплательщиками), по перечню, утверждаемому Правительством Российской Федерации (за исключением подакцизных товаров), налоговая база определяется как разница между ценой, определяемой в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса с учетом налога и без включения в нее налога с продаж, и ценой приобретения указанной продукции.

Молоко и молокопродукты включены в Перечень сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки, закупаемых у физических лиц (не являющихся плательщиками налога на добавленную стоимость), утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.05.2001 N 383.

Следовательно, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о правомерном исчислении предпринимателем налога на добавленную стоимость в соответствии с пунктом 4 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации.

Иной подход к определению налоговой базы по НДС противоречил бы императивным требованиям налогового законодательства.

При таких обстоятельствах жалоба в означенной части, также удовлетворению не подлежит.

4. Относительно эпизода связанного с привлечением налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 119 НК РФ.

Суд первой инстанции признал недействительным решение налогового органа в указанной части, сославшись на Определение ВАС РФ от 26.10.2007 по делу N 14201/07, согласно которому налоговым законодательством не предусмотрен конкретный порядок и сроки подачи ежемесячных налоговых деклараций за месяцы, предшествующие тому, в котором произошло превышение суммы выручки, установленной ст. 163 НК РФ.

Из материалов дела усматривается, что выручка заявителя в июне и в июле 2005 года превысила установленную законом величину. Так как июнь и сентябрь являются последними месяцами квартала, налоговый орган не счел нарушением непредставление в установленный месячный срок налоговых деклараций за эти месяцы. Однако, в связи с тем, что предпринимателем не представлены налоговые декларации за июль и август 2005 года (первый и второй месяцы 3 квартала) налогоплательщик был привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 НК РФ.

По мнению инспекции июль и август не являются месяцами, предшествующими тому, в котором произошло превышение суммы выручки, установленной ст. 163 НК РФ. Превышение выручки произошло в июле 2005 года. Следовательно, привлечение заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ, за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за июль и август 2005 года является правомерным.

Апелляционный суд не может согласиться с выводом подателя жалобы о правомерности привлечения заявителя к налоговой ответственности по означенному составу правонарушения.

В соответствии со статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации взыскивается штраф.

Статьей 163 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) налоговый период по налогу на добавленную стоимость установлен как календарный месяц (п. 1), а для налогоплательщиков с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога, не превышающими один миллион рублей, - как квартал (п. 2).

Пунктом 5 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливается обязанность налогоплательщиков представлять в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом. Согласно пункту 6 этой же статьи (в редакции, действовавшей в спорный период) налогоплательщики с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога, не превышающими один миллион рублей, вправе уплачивать налог исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнения, в том числе для собственных нужд, работ, оказания, в том числе для собственных нужд, услуг) за истекший квартал не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим кварталом. Налогоплательщики, уплачивающие налог ежеквартально, представляют декларацию не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим кварталом.

Следовательно, плательщик налога на добавленную стоимость, у которого сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) превысила за месяц один миллион рублей, утрачивает право на ежеквартальную уплату налога и обязан представлять налоговые декларации ежемесячно.

Между тем в Налоговом кодексе Российской Федерации не содержится срока подачи ежемесячной декларации в случае смены налогового периода и перехода от поквартального декларирования к ежемесячному.

Таким образом, отсутствие в налоговом законодательстве конкретного срока и порядка подачи ежемесячной налоговой декларации за месяц, в котором произошло превышение суммы выручки, при надлежащем представлении квартальной декларации, исключает возможность привлечения налогоплательщика к ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таим образом, апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и принял законное и обоснованное решение в соответствии с нормами материального и процессуального права, у апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены решения.

Законность и обоснованность решения в необжалованной части судом апелляционной инстанции не проверялись в силу нормы ч. 5 ст. 268 АПК РФ.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 29.02.2008 по делу N А46-7417/2007 оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Н.А. Шиндлер