Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2008 г. N 08АП-2135/2008

город Омск

10 июля 2008 г.

Дело N А70-7542/6-2007

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июля 2008 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Глухих А.Н., судей Рябухиной Н.А., Гладышевой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Павловской Е.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2135/2008) общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Златоустъ" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 25 марта 2008 года по делу N А70-7542/6-2007 (судья Клат Е.В.), принятое по иску муниципального учреждения "Служба заказчика по капитальному строительству и реконструкции" к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Златоустъ" о взыскании 292 881 руб. 35 коп. и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Златоустъ" к муниципальному учреждению "Служба заказчика по капитальному строительству и реконструкции" о взыскании 5 259 080 руб. 75 коп.

при участии в судебном заседании:

от ООО "Строительная компания "Златоустъ" - представитель не явился;

от муниципального учреждения "Служба заказчика по капитальному строительству и реконструкции" - представитель не явился;

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное учреждение "Служба заказчика по капитальному строительству и реконструкции" (далее - МУ "СЗ КС и Р", истец, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Златоустъ" (ниже - ООО "Строительная компания "Златоустъ", ответчик, подрядчик) о взыскании неустойки в сумме 292 881 руб. 35 коп., возникшей ввиду несвоевременного исполнения обязательств по муниципальному контракту N 17.06.295 от 27.11.2006.

До разрешения спора по существу ООО "Строительная компания "Златоустъ" в порядке ст. 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявило встречное исковое заявление о взыскании с МУ "СЗ КС и Р" 5 259 080 руб. 75 коп., составляющих стоимость приобретённого оборудования и выполненных работ по муниципальному контракту N 17.06.295 от 27.11.2006.

Определением от 06.02.2008 по делу N А70-7542/6-2007 встречный иск принят судом к производству.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.03.2008 по делу N А70-7542/6-2007 первоначальный иск удовлетворён частично: с ООО "Строительная компания "Златоустъ" в пользу МУ "СЗ КС и Р" взыскана неустойка в сумме 146 440 руб. 67 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 678 руб. 81 коп. В остальной части первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

При принятии решения суд исходил из того, что нарушение срока выполнения работ, предусмотренных муниципальным контрактом N 17.06.295 от 27.11.2006, произошло по вине обеих сторон и, руководствуясь п. 1 ст. 404 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), уменьшил размер ответственности должника до 146 440 руб. 67 коп. Отказ в удовлетворении встречного иска мотивирован тем, что стоимость кинопроекционного оборудования оплачена МУ "СЗ КСиР", а дополнительные работы по приобретению и монтажу светодиодного экрана проведены подрядчиком без согласования с заказчиком.

ООО "Строительная компания "Златоустъ", не соглашаясь с решением суда, в апелляционной жалобе просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в первоначальном иске и удовлетворении встречного иска.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Строительная компания "Златоустъ" указывает на то, что заказчик, не исполнивший своей встречной обязанности по контракту, а впоследствии совершивший конклюдентные действия, подтверждающие факт пролонгации им срока действия контракта, не вправе требовать от подрядчика уплаты неустойки за несоблюдение сроков сдачи работ по объекту. В связи с чем, вывод суда о виновности и подрядчика в нарушении сроков выполнения работ является безосновательным, незаконным, противоречащим фактическим обстоятельствам дела.

По условиям заключённого между сторонами муниципального контракта ООО "Строительная компания "Златоустъ" обязалось выполнить комплекс работ по завершению капитального ремонта здания ДКиТ "Торфяник". При этом в контракте и приложениях к нему не конкретизированы виды ремонтно-строительных и монтажных работ, не поименовано оборудование, необходимое для монтажа на объекте; не разработана и не представлена подрядчику проектно-сметная документация. Поэтому по инициативе эксплуатирующей организации - ДКиТ "Торфяник" разработана и направлена заказчику Ведомость объёмов работ N 1 в пределах бюджетных ассигнований - 12 000 000 руб. Все перечисленные в данной Ведомости объёмов работ N 1 работы, кроме установки и пуско-наладки кинопроекционного оборудования и светодиодного электронного табло, выполнены подрядчиком и приняты заказчиком, тем самым последний подтвердил действительность составленной ДКиТ "Торфяник" Ведомости объёмов работ N 1.

Согласно актам о приёмке выполненных работ подрядчиком выполнены работы на сумму 4 834 754 руб. 18 коп.

Во исполнение обязательств по установке и пуско-наладке кинопроекционного оборудования для зала ДКиТ "Торфяник" подрядчик по договору N 31 СП от 20.12.2006 перечислил ООО "Полигран" собственные денежные средства в сумме 1 456 000 руб. Кроме того, подрядчик оплатил стоимость полноцветного светодиодного электронного табло в размере 4 224 499 руб. 77 коп., подлежащего установке в ДКиТ "Торфяник".

Таким образом, учитывая, что заказчиком перечислен аванс в сумме 6 000 000 руб., его задолженность перед подрядчиком за выполненные работы и приобретённое оборудование составляет 5 259 080 руб. 75 коп.

По мнению ООО "Строительная компания "Златоустъ", суд первой инстанции необоснованно признал факт оплаты заказчиком кинопроекционного оборудования, так как платёжные поручения N 496 от 12.10.2007 и N 583 от 27.12.2007, на которые сослался суд, свидетельствуют о перечислении денежных средств подрядчиком в адрес поставщика оборудования.

МУ "СЗ КС и Р" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители сторон, надлежащим образом извещенные в соответствии со ст. 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились.

На основании ст. ст. 156, 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие.

ООО "Строительная компания "Златоустъ" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного документа - почтовой квитанции N 6890 об отправке МУ "СЗ КС иР" письма N 233 с уведомлением о временном приостановлении выполнения работ на объекте, указывая на то, что данное доказательство не было приобщено к материалам дела в суде первой инстанции по причине отсутствия подлинника, который находился в бухгалтерии общества в г. Химки Московской области.

Рассмотрев заявленное ООО "Строительная компания "Златоустъ" ходатайство о приобщении к материалам дела почтовой квитанции N 6890, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признаёт эти причины уважительными.

Почтовая квитанция N 6890 об отправке МУ "СЗ КС иР" письма N 233 с уведомлением о временном приостановлении выполнения работ на объекте является новым доказательством, и не была предметом рассмотрения судом первой инстанции. Невозможность представления данного доказательства в суд первой инстанции ООО "Строительная компания "Златоустъ" документально не обоснована, что не позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод об уважительности причин непредставления данного документа суду первой инстанции.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, не нашёл оснований для его отмены.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 27 ноября 2006 года между МУ "СЗ КСиР" и ООО "Строительная компания "Златоустъ" заключён муниципальный контракт N 17.06.295.

Предметом указанного муниципального контракта является выполнение подрядчиком работ по завершению капитального ремонта здания ДКиТ "Торфяник", расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Малышева, 26 (п. 1.2 контракта).

Стоимость работ, поручаемых подрядчику, предусмотрена муниципальным контрактом в размере 12 000 000 руб. (п. 2.3 договора). При наличии бюджетных ассигнований заказчик перечисляет подрядчику авансовый платёж в размере 50% от стоимости работ по настоящему контракту в сумме 6 000 000 руб. Зачёт аванса производится по мере поступления на оплату актов приёмки выполненных работ (п. 2.4 договора).

По условиям п. 2.5 контракта поставка оборудования производится иждивением подрядчика, авансовый платёж в размере 100% от стоимости оборудования перечисляется на основании согласованных счетов.

Пунктом 7.6 контракта определено, что сдача результатов работ подрядчиком и их приёмка заказчиком оформляются актом приёмки, подписываемым обеими сторонами, который является основанием для осуществления оплаты работ.

Платёжным поручением N 1925 от 18.12.2006 истец перечислил в адрес ответчика авансовый платёж в сумме 6 000 000 руб.

Ответчик, в свою очередь, должен был выполнить ремонтные работы в сроки, установленные п. 3.1 контракта и календарным планом выполнения работ, а именно: начать работы с момента подписания контракта и окончить работы 20.12.2006.

Поскольку работы по капитальному ремонту здания ДКиТ "Торфяник" в нарушение п. 3.1 контракта и календарного плана выполнения работ не выполнены до 20.12.2006, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании пени, предусмотренной п. 9.3 муниципального контракта, в сумме 292 881 руб. 35 коп. за период с 21.12.2006 по 05.10.2007.

В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

В случае ненадлежащего исполнения обязательства, в том числе при просрочке исполнения, должник обязан уплатить кредитору неустойку, определенную законом или договором (ст. 330 ГК РФ).

Пунктом 9.3 муниципального контракта N 17.06.295 от 27.11.2006 МУ "СЗ КСиР" и ООО "Строительная компания "Златоустъ" предусмотрели ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ в виде пени в размере 0,1 % от стоимости работ по настоящему контракту за каждый день просрочки сдачи работ.

Согласно п. 3.1 муниципального контракта и календарному плану выполнения работ окончить работы по завершению капитального ремонта здания ДКиТ "Торфяник" подрядчик должен был 20.12.2006.

Из имеющихся в материалах дела актах о приёмке выполненных работ N N 1-2 от 29.01.2007, N 3 от 30.01.2007, N 4 от 19.03.2007, N 7 от 08.06.2007, NN 8-9, 12 от 30.01.2007, NN 10-11 от 26.02.2007, NN 13-14 от 17.05.2007, N 15 от 23.05.2007, N 16 от 08.06.2007, NN 17-18 от 30.10.2007, NN 19-21 от 30.11.2007 следует, что фактически работы по завершению капитального ремонта здания ДК "Торфяник" выполнены подрядчиком и сданы заказчику с нарушением установленного п. 3.1 контракта и календарным планом выполнения работ срока.

Ссылка ООО "Строительная компания "Златоустъ" на то, что просрочка исполнения подрядчиком своих обязательств по муниципальному контракту произошла, в том числе, потому, что авансовый платёж перечислен заказчиком только 19.12.2006, несостоятельна.

Начало выполнения работ, обозначенных в п. 1.2 муниципального контракта, не поставлено в зависимость от перечисления авансового платежа.

Подписанным между сторонами муниципальным контрактом не предусмотрено обязательное перечисление заказчиком авансового платежа подрядчику, так как в п. 2.4 контракта указано, что МУ "СЗ КСиР" перечисляет авансовый платёж ООО "Строительная компания "Златоустъ" при наличии бюджетных ассигнований.

Утверждение ООО "Строительная компания "Златоустъ" о том, что своими конклюдентными действиями в 2007 году стороны фактически продлили первоначально установленный ими срок окончания работ по контракту, необоснованно.

Согласно п. п. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ сделки юридических лиц между собой должны совершаться в простой письменной форме.

В силу п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

По смыслу ст. 158 ГК РФ, если для сделки обязательна письменная форма, совершение конклюдентных действий заменить ей не может и, следовательно, правовых последствий не влечёт; молчание является совершением сделки, когда это прямо предусмотрено законом или соглашением сторон.

Учитывая указанные выше нормы права, а также то, что в соответствии со ст. 708 ГК РФ срок окончания работ является существенным условием договора подряда, стороны муниципального контракта N 17.06.295 от 27.11.2006 не могли конклюдентными действиями продлить срок выполнения работ.

Более того, п. 10.2 муниципального контракта предусмотрено, что контракт может быть пролонгирован по взаимному соглашению сторон путём оформления дополнительного соглашения к нему, подписываемого сторонами контракта.

О наличии вины подрядчика в нарушении срока выполнения работ, предусмотренных муниципальным контрактом, свидетельствуют следующие обстоятельства.

В соответствии со ст. 719 ГК РФ подрядчик не вправе приступать к работе, а начатую работу приостановить в случае, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в том числе непредставление технической документации, препятствует исполнению договора подряда, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Правом, предоставленным подрядчику ст. 719 ГК РФ, последний не воспользовался и, несмотря на нарушение заказчиком своих обязательств по предоставлению технической документации, 26.12.2006 приступил к выполнению своих обязательств по муниципальному контракту.

Принимая во внимание установленные п. 3.1 контракта сроки выполнения работ, подрядчик обязался завершить капитальный ремонт здания ДКиТ "Торфяник" в период с 27.11.2006 по 20.12.2006, то есть в течение 24 дней.

Имеющиеся в материалах дела акты о приёмке выполненных работ N N 1-2 от 29.01.2007, N 3 от 30.01.2007, N 4 от 19.03.2007, N 7 от 08.06.2007, NN 8-9, 12 от 30.01.2007, NN 10-11 от 26.02.2007, NN 13-14 от 17.05.2007, N 15 от 23.05.2007, N 16 от 08.06.2007, NN 17-18 от 30.10.2007, NN 19-21 от 30.11.2007, подтверждают факт выполнения подрядчиком работ на протяжении 11 месяцев.

Доказательств направления ООО "Строительная компания "Златоустъ" в адрес МУ "СЗ КСиР" письма N 233 от 04.09.2007, в котором подрядчик информирует заказчика о приостановлении производства работ на объекте до получения полного комплекта ПСД, ответчиком суду первой инстанции не представлено.

Пунктами 1, 2 ст. 743 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Пунктом 1.3 муниципального контракта предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с утверждённой проектно-сметной документацией, являющейся неотъемлемым приложением к настоящему контракту.

Следовательно, заказчик должен принять все зависящие от него меры по своевременной передаче подрядчику технической документации в целях выполнения последним обязательства по своевременной передаче результата работ.

Заказчик, несмотря на то, что календарный срок окончания выполнения работ определён 20.12.2006, при подписании муниципального контракта не передал подрядчику проектно-сметную документацию, и утвердил локальные сметные расчёты по объекту строительства лишь в 2007 г.

По правилам п. 1 ст. 404 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

В соответствии со ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Поскольку просрочка в данном случае имела место в том числе и по вине заказчика, который несвоевременно передал подрядчику проектно-сметную документацию, суд первой инстанции правомерно в связи с этим уменьшил сумму пени, предъявленной ко взысканию, на 50 процентов, взыскав с ООО "Строительная компания "Златоустъ" неустойку в размере 146 440 руб. 67 коп.

Требования ООО "Строительная компания "Златоустъ", заявленные во встречном исковом заявлении, о взыскании задолженности за работы, выполненные им по муниципальному контракту N 17.06.295 от 27.11.2006, удовлетворению не подлежат, исходя из следующего.

Согласно ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В обоснование своих требований ООО "Строительная компания "Златоустъ" ссылается на то, что им в рамках контракта N 17.06.295 от 27.11.2006 выполнены работы на сумму 4 834 754 руб. 18 коп., что подтверждается актами выполненных работ N 1-21. Кроме того, принимая во внимание п. 2.5 контракта, подрядчик приобрёл оборудование на сумму 6 424 326 руб. 57 коп., включающее в себя кинопроекционное оборудование и комплект оборудования для полноцветного светодиодного электронного табло. Учитывая, что заказчиком перечислен авансовый платёж в сумме 6 000 000 руб., у МУ "СЗ КСиР" образовалась задолженность в сумме 5 259 080 руб. 75 коп.

В соответствии со ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Пунктом 10.4 заключённого между сторонами муниципального контракта предусмотрена возможность его досрочного расторжения заказчиком в одностороннем порядке путём направления соответствующего письменного уведомления подрядчику.

По правилам п. 2 ст. 405 ГК РФ, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения.

Указанные в п. 2 ст. 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков (п. 3 ст. 708 ГК РФ).

Пунктом 2 ст. 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Поскольку в установленный срок подрядчик не выполнил в полном объёме свои обязательства по муниципальному контракту, что не отрицается ООО "Строительная компания "Златоустъ", заказчик письмом N 140/128 от 08.10.2007 заявил об отказе в одностороннем порядке от исполнения муниципального контракта N 17.06.295 от 27.11.2006.

По правилам п. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

10.01.2008, то есть после прекращения действия контракта, подрядчик направил заказчику счёт N 1 на оплату кинопроекционного оборудования и комплекта оборудования для полноцветного светодиодного электронного табло стоимостью 6 424 326 руб. 57 коп.

Поскольку обязательства сторон по муниципальному контракту прекращены с 16.10.2007, заказчик правомерно отказался от оплаты данного счёта.

Кроме того, согласно п. 1 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы её определения. Цена работы может быть определена путём составления сметы (п. 3 ст. 709 ГК РФ). Цена работы (смета) может быть приблизительной или твёрдой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твёрдой (п. 4 ст. 709 ГК РФ).

В данном случае п. 2. муниципального контракта, заключённого между сторонами, установлено, что стоимость работ является фиксированной на весь период действия контракта.

В сводный сметный расчёт стоимости окончания капитального ремонта АНО ДК "Торфяник", согласованный с заказчиком (т. 1 л. 15-16), включена стоимость оборудования в размере 2 500 000 руб. С учётом снижения стоимости контракта в размере 0,03055%, предложенного подрядчиком (п. 2.3 контракта), стоимость оборудования составляет 2 499 236 руб. 25 коп.

В материалах дела имеются локальные сметные расчёты, согласованные с заказчиком, на монтаж оборудования для кинопроектной (стоимость работ 2 236 843 руб. 88 коп.) и пуско-наладочные работы оборудования кинопроектной (стоимость работ 18 343 руб. 61 коп.).

В процессе проведения работ изменений в сметную документацию в части стоимости оборудования не вносилось.

По условиям п. 2.5 контракта авансовый платёж в размере 100% от стоимости оборудования перечисляется на основании согласованных счетов.

Следовательно, в сумму авансового платежа, перечисленного заказчиком в размере 6 000 000 руб., включена стоимость платежа в размере 100% от стоимости оборудования согласно п. 2.5 контракта.

Документов, свидетельствующих о согласовании подрядчиком с заказчиком стоимости оборудования в размере 6 424 326 руб. 57 коп., ООО "Строительная компания "Златоустъ" в материалы дела не представлено.

Приобретение комплекта оборудования для полноцветного светодиодного электронного табло стоимостью 4 224 499 руб. 77 коп. с заказчиком не согласовано.

Довод подрядчика о том, что светодиодное электронное табло приобретено по согласованию с эксплуатирующей организацией - ДКиТ "Торфяник", что отражено в Ведомости объёмов работ N 1, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, так как последнее не является стороной муниципального контракта N 17.06.295 от 27.11.2006.

Пунктом 5 ст. 709 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определённой в договоре.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения требований ООО "Строительная компания "Златоустъ" о взыскании задолженности за дополнительные работы, выполненные им по муниципальному контракту N 17.06.295 от 27.11.2006, у суда не имеется.

Судебные расходы по апелляционной жалобе по правилам ст. 110 АПК РФ относятся на ООО "Строительная компания "Златоустъ".

Руководствуясь ч. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 25.03.2008 по делу N А70-7542/6-2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А. Н. Глухих

Судьи

Н. А. Рябухина Е. В. Гладышева