Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2008 г. N 08АП-2771/2007

город Омск

22 июля 2008 г.

Дело N А70-4084/5-2007

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июля 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Литвинцевой Л.Р.

судей Гладышевой Е.В., Глухих А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Павловской Е.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2101/2008) общества с ограниченной ответственностью "НП-Строй" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.03.2008 по делу N А70-4084/5-2007 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "НП-Строй" к обществу с ограниченной ответственностью "Профиль-8", закрытому акционерному обществу "Тюменинвестстрой" о взыскании 313 307 руб. 56 коп. и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Профиль-8" и закрытого акционерного общества "Тюменинвестстрой" к обществу с ограниченной ответственностью "НП-Строй" о взыскании 726 957 руб. 71 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "НП-Строй" - представитель Вахмянин А.С., доверенность N 1 от 09.01.2008;

от ООО "Профиль-8"- представитель Лыскова Ю.А., доверенность от 03.10.2007;

от ЗАО "Тюменинвестстрой" - представитель Лыскова Ю.А., доверенность от 07.12.2006;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "НП Строй" (далее - ООО "НП Строй") 10.07.2007 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Профиль-8" (далее - ООО "Профиль-8") о взыскании 238 863 руб. 41 коп. основного долга по договору подряда N 12/05 от 28.06.2005 на строительство открытого теннисного корта, 21 246 руб. 24 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 6 702 руб. 19 коп. расходов по уплате государственной пошлины (дело N А70-4084/6-2007).

ООО "НП Строй" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к закрытому акционерному обществу "Тюменинвестстрой" (далее - ЗАО "Тюменинвестстрой") о взыскании 50 175 руб. 01 коп. основного долга по договору подряда N 11/05 от 23.06.2005, 2 057 руб. 17 коп. неустойки, начисленной на основании п. 6.4. указанного договора, а также 2 066 руб. 62 коп. расходов по оплате государственной пошлины (дело N А70-4083/6-2007).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 13.09.2007 дело N А70-4084/6-2007 и дело N А70-4083/6-2007 объединены в одно производство с присвоением делу N А70-4084/5-2007 (т. 2 л.д. 49).

Истец до принятия решения в порядке статьи 49 АПК РФ увеличил размер исковых требований и просил взыскать с ООО "Профиль-8" 238 863 руб. 41 коп. основного долга, 22 211 руб. 97 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 28 000 руб. расходов на проведение экспертизы, 31 000 руб. стоимости юридических услуг и 7 901 руб. 50 коп. расходов по уплате государственной пошлины (л.д. 4-5 т. 2).

ООО "Профиль-8" в порядке ст. 132 АПК РФ предъявило встречный иск к ООО "НП Строй" об уменьшении цены, установленной за работу по договору подряда N 12/05 от 28.06.2005 на строительство открытого теннисного корта, до 1 102 892 руб. 03 коп. и взыскании в пользу ООО "Профиль-8" денежных средств, уплаченных по названному договору в размере 178 032 руб. 97 коп. (л.д.132-135 т.4);

ЗАО "Тюменинвестстрой" в порядке ст. 132 АПК РФ предъявило встречный иск к ООО "НП Строй" о взыскании убытков в размере 548 924 руб. 74 коп. (л.д. 137-138 т. 4).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 05.10.2007 по делу N А70-4084/6-2007 по ходатайству ООО "Профиль-8" назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Инженерно-экологический центр" (далее - ООО "Инженерно-экологический центр" (л.д. 50-53 т. 3).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 20.03.2008 по делу N А70-4084/5-2007 в удовлетворении исковых требований ООО "НП Строй" к ЗАО "Тюменинвестстрой" и ООО "Профиль-8" отказано. Встречные исковые требования ООО "Профиль-8" и ЗАО "Тюменинвестстрой" удовлетворены. Суд постановил уменьшить цену, установленную за работу по договору N 12/05 от 28.06.2005 до 1 102 892 руб. 03 коп.; взыскать с ООО "НП Строй" в пользу ООО "Профиль-8" денежные средства в размере 178 032 руб. 97 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 5 060 руб. 66 коп. Суд постановил взыскать с ООО "НП Строй" в пользу ЗАО "Тюменинвестстрой" 548 924 руб. 74 коп. убытков, а также 11 989 руб. 25 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения, ООО "НП-Строй" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. Взыскать с ООО "Профиль-8" 238 863 руб. 41 коп. основного долга по договору N 12/05 от 28.06.2005, 21 246 руб. 24 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 28 000 руб. расходов на проведение экспертизы, 31 000 руб. стоимости юридических услуг и 8 901 руб. 50 коп. расходов по уплате государственной пошлины. Взыскать с ЗАО "Тюменинвестстрой" 50 175 руб. 01 коп. основного долга по договору подряда N 11/05 от 23.06.2005 и 2 057 руб. 17 коп. неустойки, начисленной на основании п.6.4 названного договора.

ООО "Профиль-8" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО "НП-Строй" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить, считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права.

Представитель ООО "Профиль-8" и ЗАО "Тюменинвестстрой" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В порядке ст. ст. 163, 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 17 час. 00 мин. 09.07.2008.

В судебное заседание, продолженное после перерыва, представитель ООО "Профиль-8" и ЗАО "Тюменинвестстрой" не явился.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и пришёл к выводу, что оно подлежит изменению.

Апелляционный суд считает обоснованными требования ООО "НП Строй" о взыскании задолженности за выполненные работы по договору подряда от 28.06.2005 N 12/05 на сумму 238 863 руб. 41 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму 22 211 руб. 97 коп., и не подлежащими удовлетворению встречные исковые требования ООО "Профиль-8" об уменьшении цены, установленной за работу по этому же договору до 1 102 892 руб. 03 коп. и о взыскании уплаченных денежных средств в размере 178 032 руб. 97 коп. по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 28.06.2005 между ООО "Профиль-8" (заказчик) и ООО "НП-Строй" (подрядчик) заключен договор подряда N 12/05 на строительство открытого теннисного корта, по которому подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика (Приложение N 1 к настоящему договору) в установленные настоящим договором сроки, а заказчик принять и оплатить на условиях, предусмотренных настоящим договором, работы по строительству открытого теннисного корта из искусственной травы на строительном объекте по адресу: г. Тюмень, ул. 8-км Салаирского тракта, "Спортивно-оздоровительный комплекс" (п. 1.1.).

23.06.2005 между ЗАО "Тюменинвестстрой" (заказчик) и ООО "НП Строй" (подрядчик) заключен договор подряда N 11/05, по которому заказчик поручает, а подрядчик обязуется провести работы по устройству покрытия открытого теннисного корта из искусственной травы по схеме (Приложение N 1 к настоящему договору) на строительном объекте, расположенном по адресу: г. Тюмень, ул. 8-км Салаирского тракта, "Спортивно-оздоровительный комплекс" (п.1.1).

Как правильно указано судом первой инстанции правоотношения, возникшие между сторонами, регулируются главой 37 ГК РФ.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 1 ст. 704 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

По условиям договора подряда N 12/05 от 28.06.2005 на строительство открытого теннисного корта (приложения N 1) ООО "НП Строй" приняло на себя обязательства по выполнению работ по устройству бетонного основания теннисного корта, устройству его ограждения и освещения (л.д. 32-46).

Согласно п. 2.1. названного договора стоимость работ составляет 1 519 790 руб. 03 коп., в том числе НДС 18%, что составляет 231 832 руб. 38 коп., и включает в себя стоимость всех необходимых для выполнения работ материалов оборудования и конструкций.

Заказчик производит авансовый платеж подрядчику для приобретения строительных материалов, оборудования и конструкций в размере 50% от стоимости работ, что составляет 759 895 руб. 03 коп., в том числе НДС 18% (п. 6.1.).

Остальную денежную сумму заказчик оплачивает после выполнения подрядчиком работ на сумму авансового платежа, указанного в пункте 6.1. настоящего договора, ежемесячно в срок до 25-го сила текущего месяца по факту выполнения подрядчиком работ на основании подписанных уполномоченными представителями сторон актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, путем перечисления денежных средств на расчётный счёт подрядчика в течение семи дней с момента подписания уполномоченными представителями сторон соответствующего акта выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и предоставления подрядчиком счёта-фактуры, при отсутствии недостатков, либо в этот же срок с момента подписания уполномоченными представителями сторон двустороннего акта об устранении недостатков работ при их наличии (п.6.2.).

По окончании выполнения работ подрядчик направляет заказчику письменное извещение о завершении работ, акты выполненных работ по форме КС-2 со справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (п.7.1.).

В течение пяти рабочих дней с момента получения документов, указанных в п. 7.1. настоящего договора, заказчик проверяет качество выполненных работ. При отсутствии замечаний (явных недостатков работ) к выполненным работам заказчик обязан подписать предоставленные подрядчиком документы в соответствии с п.7.1. настоящего договора и возвратить подрядчику по одному экземпляру указанных документов. При наличии замечаний (явных недостатков работ) к выполненным работам заказчик обязан в тот же срок предоставить подрядчику мотивированный отказ от приемки выполненных работ. В противном случае работы по настоящему договору считаются выполненными подрядчиком и принятыми заказчиком к оплате в день, следующий за последним днем пятидневного срока, предоставленного заказчику для проверки качества работ в соответствии с настоящим пунктом (п.7.2.).

30.06.2005 во исполнение п. 6.1. договора N 12/05 от 28.06.2005 ООО "Профиль-8" произвело авансовый платеж в размере 759 895 руб. 03 коп., о чём свидетельствует платежное поручение N 56 от 30.06.2005 (л.д. 48 т.1).

Подписанным двусторонним актом о приемке выполненных работ от 18.10.2005 по форме КС-2, справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 подтверждается, что работы, в том числе по устройству бетонного основания, предусмотренные договором подряда N 12/05 от 28.06.2005, выполнены ООО "НП Строй" на сумму 1 280 926 руб. 52 коп. (л.д. 49-50 т.1).

В счет окончательного расчета по указанному акту платежным поручением N 482 от 28.11.2005 ЗАО "Тюменинвестстрой" за ООО "Профиль-8" по финансовому поручению от 28.11.2005 перечислило на расчётный счёт ООО "НП Строй" денежные средства в размере 521 031 руб. 59 коп. (л.д. 52 т.1).

Из материалов дела видно, что письмом от 21.07.2006 ООО "НП Строй" направило для подписания ООО "Профиль-8" акт N 2 от 18.07.2006 о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 238 863 руб. 51 коп.

Указанные акт и справка, согласно которым ООО "НП Строй" выполнило работы по освещению теннисного корта, предусмотренные договором N 12/05 от 28.06.2005, на сумму 238 863 руб. 51 коп. ООО "Профиль-8" подписаны не были.

В сроки, установленные в п. 7.2. договора N 12/05 от 28.06.2005, ООО "Профиль-8" мотивированного отказа от их подписания ООО "НП Строй" не направило.

И только в письме исх. N 10 от 18.04.2007 ООО "Профиль-8" предложило ООО "НП Строй" в срок до 20.04.2007 сообщить сроки устранения недостатков выполненных работ по строительству теннисного корта по договору N 12/05 от 28.06.2005 (л.д. 157 т. 1).

В то же время, в указанном письме исх. N 10 от 18.04.2007 заказчиком не указано, когда и какие именно недостатки выполненных работ были выявлены.

Таким образом, из материалов дела усматривается, что истец 21.07.2006 передал, а ответчик принял акт выполненных работ, подписанный подрядчиком, что свидетельствует о получении сообщения о готовности к сдаче результата выполненных по договору работ. Об отказе подписать акт свидетельствует уклонение ответчика подписать акт и его позиция в суде.

В обоснование своих возражений против предъявленного ООО "НП Строй" иска ООО "Профиль-8" ссылается на некачественность работ по устройству бетонного покрытия теннисного корта, принятых по акту от 18.10.2005.

Также из имеющейся в материалах дела переписки сторон видно, что у ООО "Профиль-8" имеются претензии к ООО "НП Строй" относительно качества работ по устройству бетонного основания теннисного корта, а не работ по устройству освещения теннисного корта.

Суду апелляционной инстанции представитель ООО "Профиль-8" пояснил, что замечаний к качеству выполненных работ по освещению теннисного корта не имеется. Однако акт N 2 от 18.07.2006 о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 238 863 руб. 51 коп. не подписаны в связи с выявленными недостатками теннисного покрытия.

Согласно ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (п. 4).

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (п. 6).

В связи с тем, что ООО "Профиль-8" подтверждает выполнение работ по освещению теннисного корта, доказательств обратного не представлено, суд апелляционной инстанции считает, что отказ от принятия и оплаты работ по акту N 2 от 18.07.2006 на сумму 238 863 руб. 51 коп. заказчиком по мотивам некачественности теннисного покрытия является необоснованным.

Таким образом, поскольку ООО "Профиль-8" не представило доказательств того, что ООО "НП Строй" выполнило работы по освещению теннисного корта, предусмотренные договором подряда N 12/05 от 28.06.2005, ненадлежащим образом или с нарушением сроков, при этом согласно имеющимся в материалах дела доказательствам, получив письмо с приложенными документами, не организовало приемку работ и не указало причины отказа в приемке работ, у него возникла обязанность оплатить результат выполненных работ по договору на основании одностороннего акта.

В связи с этим, требование ООО "НП Строй" о взыскании 238 863 руб. 41 коп. долга по оплате работ по договору подряда N 12/05 от 28.06.2005 подлежит удовлетворению.

В соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Проверив расчёт ООО "НП Строй", суд апелляционной инстанции считает, что с ООО "Профиль-8" в пользу ООО "НП Строй" надлежит взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 28.06.2006 по 10.07.2007, исходя из ставки банковского процента 10% годовых в сумме 22 211 руб. 97 коп. (238 863 руб. 41 коп. х 10%: 360 х 340).

В обоснование заявленных встречных исковых требований об уменьшении цены, установленной за работу по договору подряда N 12/05 от 28.06.2005 на строительство открытого теннисного корта, до 1 102 892 руб. 03 коп. и о взыскании денежных средств, уплаченных по названному договору в размере 178 032 руб. 97 коп. ООО "Профиль-8" указывает на некачественность работ по устройству бетонного покрытия теннисного корта, то есть работ, принятых по акту от 18.10.2005.

Согласно п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (п. 1).

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (п. 2.).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (п. 3).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (п. 4).

Из материалов дела видно, что претензий по качеству выполненных ООО "НП Строй" работ при подписании акта о приемке выполненных работ от 18.10.2005 по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на сумму 1 280 926 руб. 52 коп. у ООО "Профиль-8" не возникло. Как указывалось ранее, оплата этих работ заказчиком произведена полностью.

При этом, в ходе производства работ по устройству бетонного основания сторонами составлялись акт обследования состояния площадки под строительство теннисного корта от 04.08.2005, акты освидетельствования скрытых работ от 11.08.2005, 14.09.2005, 22.09.2005, 23.09.2005, 03.10.2005, которые подписывались представителями подрядчика, технического надзора заказчика и в трех случаях инженером геодезистом ЗАО "Аэродромдорстрой" (л.д. 91-94, 97, 103-106, 108, 109, 110 т. 1).

Также суду представлены протоколы испытаний соответствующих специализированных организаций, результаты сертификационных испытаний, сертификаты качества, санитарно-эпидемиологическое заключение в отношении используемых материалов для устройства бетонного основания (песка, щебня, бетона и т.п.) (л.д. 95-96, 98-102, 107, 102, т. 1).

Таким образом, изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что выполненные ООО "НП Строй" работы по устройству бетонного основания теннисного корта и его ограждения на сумму 1 280 926 руб. 52 коп. сданы подрядчиком, приняты и полностью оплачены заказчиком без каких-либо замечаний и возражений в соответствии с условиями заключенного договора N 12/05 от 28.06.2005 и требованиями гражданского законодательства.

Из заключения ООО "Инженерно-экологический центр" от 20.11.2007, на которое ссылается ООО "Профиль-8", следует, что устройство бетонного основания теннисного корта имеет недостатки, в связи с выявленными неровностями.

В то же время в описательной части данного заключения экспертом указано, что работы по устройству бетонного основания были предоставлены к освидетельствованию и подтверждены представителем технического надзора заказчика. Это свидетельствует, по мнению эксперта, о непрофессиональной организации заказчиком технического надзора за строительством.

По мнению суда апелляционной инстанции с учетом изложенных обстоятельств и характера выявленных экспертом недостатков устройства бетонного покрытия, последние являются явными и могли быть установлены ООО "Профиль-8" при надлежащем осмотре при принятии работ (при внешнем осмотре, соответствующих измерениях, полива водой и т.п.).

При этом подрядчик не предпринимал никаких мер к тому, чтобы эти недостатки скрыть.

Кроме этого, представленный в обоснование встречных исковых требований ООО "Профиль-8" локальный сметный расчет N 1 на сумму 416 898 руб. (л.д. 119-122 т. 4) не может быть принят во внимание в связи с его необоснованностью (он не подписан и не признан подрядчиком, в деле отсутствует дефектная ведомость, на основании которой он составлен, а также другие доказательства, подтверждающие его достоверность).

При таких обстоятельствах оснований для уменьшения цены договора подряда N 12/05 от 28.06.2005 в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 723 ГК РФ не имеется.

Следовательно, отсутствуют основания для удовлетворения встречных исковых требований ООО "Профиль-8" о взыскании денежных средств в размере 178 032 руб. 97 коп.

При исследовании обстоятельств дела, связанных с исполнением договора подряда N 11/05 от 23.06.2005 апелляционный суд не установил оснований для удовлетворения требований ООО "НП Строй" о взыскании с ЗАО "Тюменинвестстрой" 50 175 руб. 01 коп. основного долга по данному договору, 2 057 руб. 17 коп. неустойки и встречных требований ЗАО "Тюменинвестстрой" о взыскании убытков в размере 548 924 руб.74 коп., по следующим основаниям.

Из условий договора подряда N 11/05 от 23.06.2005 и приложений N 1 и N 2 к нему, следует, что ООО "НП Строй" приняло на себя обязательство по выполнению работ по устройству покрытия открытого теннисного корта из искусственной травы.

Согласно п. 2.1. договора подряда N 11/05 от 23.06.2005 стоимость работ составляет 649 274 руб. 74 коп., в том числе НДС 18 %, что составляет 99 041 руб. 91 коп. и включает в себя стоимость материалов, указанных в ведомости материалов (Приложение N 2 к настоящему договору).

Для закупки материалов заказчик в трехдневный срок с момента подписания настоящего договора перечисляет подрядчику сумму в размере 548 924 руб.74 коп., в том числе НДС 18 - % (пп. 2.2.1.).

Окончательный расчет заказчик производит в пятидневный срок после выполнения подрядчиком работ в полном объеме на основании подписанных уполномоченными (доверенностью или учредительными документами) представителями сторон актов выполненных работ по форме N КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме N КС-3, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в настоящем договоре, в течение семи рабочих дней с момента подписания уполномоченными (доверенностью или учредительными документами) представителями сторон последнего акта выполненных работ по форме N КС-2 и последней справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-3, при отсутствии недостатков таких работ, либо в тот же срок с момента подписания уполномоченными (доверенностью или учредительными документами) представителями сторон акта устранения недостатков работ (результата работ), при их наличии, и предоставления подрядчиком счетов-фактур (пп. 2.2.2.).

По окончании выполнения работы подрядчик направляет заказчику письменное извещение о завершении работы, акты выполненных работ по форме N КС-2 со справками о стоимости выполненных работ по форме N КС-3 и акты на скрытые работы (п. 4.1.).

В течение пяти рабочих дней с момента получения документов, указанных в п. 4.1. настоящего договора, заказчик проверяет качество выполненной работы. При отсутствии замечаний (явных недостатков работы) к выполненной работе заказчик обязан подписать предоставленные подрядчиком документы в соответствии с п. 4.1. настоящего договора и возвратить подрядчику по одному экземпляру указанных документов. При наличии замечаний (явных недостатков работы) к выполненной работе заказчик обязан в этот же срок предоставить подрядчику мотивированный отказ от приемки выполненной работы. В противном случае работа по настоящему договору считается выполненной подрядчиком и принятой заказчиком к оплате в день, следующий за последним днем пятидневного срока, предоставленного заказчику для проверки качества работы в соответствии с настоящим пунктом договора (п. 4.2.).

При нарушении предусмотренного п. 2.2.2 настоящего договора срока платежа заказчик уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1 % от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 5 % суммы задолженности (п. 6.4.).

Во исполнение п. 2.2.1 названного договора ЗАО "Тюменинвестстрой" платежным поручением N 267 от 27.06.2005 перечислило ООО "НП Строй" денежные средства в размере 548 924 руб. 74 коп. (л.д. 87 т. 2).

Письмом исх. N 48/06 от 23.06.2006, полученным ЗАО "Тюменинвестстрой" 26.06.2006 (л.д. 94 т. 2), ООО "НП Строй" направило для подписания акт (форма КС-2) от 17.05.2006 о приемке выполненных работ по устройству покрытия из искусственной травы, справку о стоимости выполненных работ (форма КС-3) от 17.05.2006 на сумму 649 274 руб. 74 коп. (т. 2 л.д. 88-89).

Указанные документы ЗАО "Тюменинвестстрой" подписаны не были.

При этом, письмом исх. N 204 от 30.06.2006 ЗАО "Тюменинвестстрой" сообщило подрядчику о мотивах своего отказа от подписания указанных документов и принятия работ, связанных с их некачественным выполнением (л.д. 123, т. 2). В частности, в данном письме указано, что в результате соответствующих замеров верхнего покрытия обнаружены неровности, подрядчику предложено устранить выявленные недостатки в течение 10 рабочих дней.

Письмом исх. N 249 от 07.06.2007 ЗАО "Тюменинвестстрой" вновь сообщило ООО НП "Строй" об этих же причинах отказа от принятия и оплаты работ, выполненных по договору подряда N 11/05 от 23.06.2005 и известило о необходимости явиться 14.06.2007 на объект для совместного осмотра и установления имеющихся недостатков.

Из материалов дела следует, что представители заказчика и подрядчика по договору подряда N 11/05 от 23.06.2005 произвели совместный осмотр теннисного корта, о чем составлен акт от 14.06.2007 (л.д. 98, т. 2), в котором заказчиком изложены выявленные им замечания к качеству работ. В свою очередь представителем подрядчика изложены возражения на перечисленные замечания и указано на несогласие с ними.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (п.4).

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался или уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Изложенные обстоятельства дела свидетельствуют, что в установленном договором подряда N 11/05 от 23.06.2005, а также ст. 753 ГК РФ порядке работы по устройству покрытия открытого теннисного корта из искусственной травы, сданы и приняты не были.

Доказательств того, что заказчик необоснованно уклоняется от подписания актов выполненных работ, ООО "НП Строй" не представило.

В связи с этим, акт о приемке выполненных работ, на который истец ссылается в обоснование своих требований, не может быть принят в качестве одностороннего акта сдачи результатов работ и ООО "НП Строй" не вправе ссылаться на отказ ответчика от исполнения обязательства по приемке работ.

Поскольку в установленном договором подряда N 11/05 от 23.06.2005 порядке работы по устройству покрытия открытого теннисного корта из искусственной травы, сданы и приняты не были, требования ООО "НП Строй" о взыскании с ЗАО "Тюменинвестстрой" 50 175 руб. 01 коп. основного долга по договору подряда N 11/05 от 23.06.2005 и 2 057 руб. 17 коп. неустойки, начисленной на основании п. 6.4. названного договора, отсутствуют.

В обоснование встречного иска о взыскании с ООО "НП Строй" убытков в размере 548 924 руб. 74 коп. ЗАО "Тюменинвестстрой" ссылается на произведенную оплату денежных средств в указанном размере на основании пп. 2.2.1. договора подряда N 11/05 от 23.06.2005.

В силу ст. 393 ГК РФ обязанность возмещения убытков возникает у должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Согласно ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно было произвести для восстановления нарушенного права.

Исходя из смысла данной статьи для взыскания убытков истец должен доказать в совокупности четыре условия: факт причинения убытков, виновное поведение стороны (неисполнение обязательства), причинную связь между причиненными убытками и виновным поведением лица, с которого взыскиваются убытки, а также размер причиненных убытков.

При обращении с встречным исковым требованием ЗАО "Тюменинвестстрой" ссылалось на причинение ему ООО "НП Строй" убытков в связи с некачественным выполнением работ, предусмотренным договором подряда N 11/05 от 23.06.2005 и демонтированием покрытия теннисного корта в целях производства назначенной судом строительно-технической экспертизы.

Суд первой инстанции, удовлетворяя встречный иск о взыскании 548 924 руб. 74 коп., исходил из доказанности причинения убытков в объеме, указанном в исковом заявлении.

Однако, по мнению суда апелляционной инстанции данный вывод суда нельзя признать обоснованным.

Предметом договора подряда N 11/05 от 23.06.2005 является выполнение работ по устройству покрытия теннисного корта из искусственной травы.

Денежные средства в размере 548 924 руб. 74 коп., уплаченные ЗАО "Тюменинвестстрой" по условиям договора подряда N 11/05 от 23.06.2005 составляют стоимость материалов, закупленных подрядчиком для выполнения работ (пп. 2.2.1. договора, приложение N 2 к нему).

Из заключения ООО "Инженерно-экологический центр" от 20.11.2007 усматривается, что выявленные недостатки по устройству бетонного основания (то есть работ по договору N 12/05 от 28.06.2005) могли повлиять на ровность покрытия теннисного корта (то есть работ, выполненных по договору подряда N 11/05 от 23.06.2005).

Суд первой инстанции сделал вывод о несоответствии требованиям договора N 11/05 от 23.06.2005 песка, используемого при выполнении соответствующих работ, сославшись на результаты лабораторных испытаний грунта для засыпки полимерного покрытия на открытом теннисном корте от 29.11.2007, проводимых ООО "Инженерно-экологический центр", согласно которым установлено, что для засыпки полимерного покрытия на открытом теннисном корте использован песок, относящийся к пескам крупным, с модулем крупности 2,6 (л.д. 122-123, т. 4).

Однако в заключении от 20.11.2007, а также названных результатах лабораторных испытаний грунта для засыпки полимерного покрытия на открытом теннисном корте от 29.11.2007 ООО "Инженерно-экологический центр" отсутствуют выводы о несоответствии песка требованиям договора N 11/05 от 23.06.2005.

Из условий указанного договора N 11/05 от 23.06.2005 и приложений к нему не усматривается установление каких-либо требований по крупности подлежащего использованию подрядчиком песка.

При этом, в материалы дела представлены санитарно-эпидемиологическое заключение от 21.05.2004 и сертификат качества от 10.01.2006 в отношении кварцевого песка, используемого при осуществлении работ по устройству теннисного покрытия.

В связи с этим, по мнению суда апелляционной инстанции доказательства того, что материалы для выполнения работ по устройству покрытия открытого теннисного корта из искусственной травы ООО "НП Строй" не закупило или закупило ненадлежащие материалы, которые повлияли на качество выполненных работ, отсутствуют.

Кроме этого, демонтирование покрытия теннисного корта для целей производства судебной экспертизы не находится в причинной связи с действиями ООО "НП Строй".

Обоснованность назначения экспертизы по настоящему делу подтверждена постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2007 по делу N А70-4084/6-2007.

В связи с изложенным и с учетом приведенных норм гражданского законодательства, требования ЗАО "Тюменинвестстрой" о взыскании убытков в связи с уплатой по указанному договору денежных средств в размере 548 924 руб. 74 коп. для закупки материалов, являются необоснованными.

Как следствие, правовых оснований для удовлетворения встречных требований ЗАО "Тюменинвестстрой" по заявленному предмету и основанию, не имеется.

Согласно ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей).

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (ч. 1 ст. 110 АПК РФ).

В силу ч. 2 ст. 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В подтверждение расходов на оплату услуг представителя ООО "НП Строй" представило договор N 73/2007 от 22.05.2007 об оказании юридических услуг, заключенный с обществом с ограниченной ответственностью "Тюменская городская юридическая компания", акт выполненных услуг N 0083 от 09.08.2007 на сумму 31 000 руб. и платежное поручение N 313 от 31.07.2007 на сумму 31 000 руб. (л.д. 12 - 16 т. 2).

Из содержания названного договора следует, что общество с ограниченной ответственностью "Тюменская городская юридическая компания" приняло на себя обязательства по оказанию юридических услуг, в том числе консультационных, иной юридической помощи в объеме и на условиях, предусмотренных договором, до исполнения вступивших в законную силу решений Арбитражного суда Тюменской области по делам: N А70-1615/32-2007, N А-70-4083/6-2007 и N А70-4084/6-2007 (п.п.1 и 2).

С учетом правил ч. 2 ст. 110 АПК РФ расходы ООО "НП Строй" на оплату услуг представителя уменьшены судом до 10 333 руб. 33 коп.

В удовлетворении требования о взыскании 28 000 руб. на оплату экспертизы, проведенной обществом с ограниченной ответственностью "Бор сервис" по поручению ООО "НП Строй", на основании п. 5 ст. 720 ГК РФ следует отказать.

Решение суда первой инстанции подлежит изменению соответственно изложенному в настоящем постановлении. Апелляционную жалобу ответчика суд апелляционной инстанции удовлетворяет частично.

Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе подлежат распределению и относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований (ч.ч. 1, 5 ст.110 АПК РФ).

На ООО "Профиль-8" относится 6702 руб. 19 коп. государственной пошлины по первоначальному иску, 5 060 руб. 66 коп. государственной пошлины по встречному иску, 833 руб. 29 коп. по апелляционной жалобе.

На ЗАО "Тюменинвестстрой" относится 11 989 руб. 25 коп. государственной пошлины по встречному иску.

На ООО "НП Строй" относится 2 044 руб. 64 коп. государственной пошлины по первоначальному иску.

Поскольку ООО "НП Строй", увеличив исковые требования к ООО "Профиль-8", не доплатило в федеральный бюджет 19 руб. 31 коп. государственной пошлины, с ООО "НП Строй" надлежит взыскать указанную сумму в федеральный бюджет.

Поскольку ООО "НП Строй" при подаче иска к ЗАО "Тюменинвестстрой" уплатило в доход федерального бюджета 2 066 руб. 62 коп. государственной пошлины, тогда как следовало 2044 руб. 64 коп., государственная пошлина в размере 21 руб. 98 коп. подлежит возвращению ООО "НП Строй" из федерального бюджета как излишне уплаченная.

Суд апелляционной инстанции считает возможным произвести зачет государственной пошлины, подлежащей взысканию с ООО "НП Строй" в доход федерального бюджета по первоначальному иску к ООО "Профиль-8" (19 руб. 31 коп.) в счет государственной пошлины, подлежащей возврату ООО "НП Строй" из федерального бюджета (21 руб. 98 коп.).

С ООО "Профиль-8" в пользу ООО "НП Строй" подлежит взысканию 6702 руб. 19 коп. государственной пошлины по первоначальному иску и 833 руб. 29 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

На основании изложенного и руководствуясь п. 2 ст. 269, п. 2, 3 ч. 1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.03.2008 по делу N А70-4084/5-2007 изменить, изложив его в следующей редакции:

Первоначальный иск удовлетворить частично. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Профиль-8" в пользу общества с ограниченной ответственностью "НП-Строй" 238 863 руб. 41 коп. задолженности, 22 211 руб. 97 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 10 333 руб. 33 коп. судебных издержек и 6702 руб. 19 коп. государственной пошлины.

В удовлетворении остальной суммы первоначальных требований отказать.

В удовлетворении встречного иска общества с ограниченной ответственностью "Профиль-8" и закрытого акционерного общества "Тюменинвестстрой" отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "НП Строй" из федерального бюджета 2 руб. 67 коп. излишне уплаченной государственной пошлины по первоначальному иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Профиль-8" в пользу общества с ограниченной ответственностью "НП Строй" 833 руб. 29 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.Р. Литвинцева

Судьи

Е.В. Гладышева А.Н. Глухих