Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2008 г. N 08АП-2799/2008

город Омск

29 июля 2008 г.

Дело N А70-735/8-2008

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июля 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сидоренко О.А.,

судей Золотовой Л.А., Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лиопа А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2799/2008) индивидуального предпринимателя Архипова Артема Александровича

на решение Арбитражного суда Тюменской области

от 25.04.2008 по делу N А70-735/8-2008 (судья О.В. Коряковцева), принятое

по заявлению прокурора Ярковского района Тюменской области

к индивидуальному предпринимателю Архипову Артему Александровичу

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Архипова Артема Александровича - не явился, извещен;

от прокурора Ярковского района Тюменской области - Пересыпкин К.С. (удостоверение N 119863 действительно до 23.05.2011);

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Ярковского района Тюменской области (далее - прокурор) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Архипова Артема Александровича (далее - ИП Архипов А.А., предприниматель) к административной ответственности по статье 14.10. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за неправомерное использование чужого товарного знака.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.04.2008 по делу N А70-735/8-2008 требования прокурора удовлетворены, ИП Архипов А.А. привлечен к административной ответственности, назначено наказание в виде штрафа в размере 10 000 рублей.

Предприниматель не согласился с принятым судебным актом и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований прокурора отказать.

По мнению подателя жалобы, прокуратурой Ярковского района Тюменской области в ходе проверки были допущены процессуальные нарушения, выразившиеся в не составлении протокола осмотра принадлежащего предпринимателю магазина, а также в том, что такой осмотр был произведен в отсутствии ИП Архипова А.А., а сам товар не изымался.

Предприниматель указывает на отсутствие вины в совершении правонарушения.

Также ИП Архипов А.А. указывает на обстоятельства, которые, по его мнению, свидетельствуют о недействительности экспертизы: экспертиза проведена на основании фотографий, причем в материалах де нет доказательств того, что данные фотографии были сделаны в принадлежащем ему магазине; эксперт на основании одних фотографий не мог сделать вывод о контрафактности принадлежащего предпринимателю товара.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке в отсутствие предпринимателя Архипова А.А., надлежащим образом уведомленного о месте и времени рассмотрения дела

Прокурором представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором, указывая на законность и обоснованность принятого решения, просит обжалуемый судебный акт Арбитражного суда Тюменской области оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В заседании суда апелляционной инстанции представитель прокурора поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав материалы дела, рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя прокурора, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

31.01.2008 прокуратурой Ярковского района Тюменской области совместно со специалистами Роспотребнадзора в Ярковском районе, проведена проверка деятельности предпринимателя по реализации продукции с использованием товарных знаков в магазине "Престиж" по адресу: Тюменская область, Ярковский район, с. Ярково, ул. Дружбы, 17б.

В ходе проверки установлен факт реализации спортивной одежды, маркированной товарным знаком "adidas" (костюм спортивный - 3 шт., шорты - 1 шт.) без документов, подтверждающих легальное использование данного товара.

По итогам проверки и.о. заместителя прокурора Ярковского района составлена справка о проведении проверки.

08.02.2007 предприниматель дал объяснение, из которого следует, что данный товар был приобретен в Турции для личного потребления, но в последующем был выставлен на продажу. Позднее, узнав о запрете торговать такой продукцией без соответствующего разрешения, названный товар был снят с реализации. Предприниматель пояснил, что спортивные костюмы и шорты были выставлены в торговый зал продавцом без разрешения самого Архипова А.А. Названные обстоятельства, по мнению предпринимателя свидетельствуют об отсутствии вины.

В связи с отсутствием документов, подтверждающих легальное использование данного товара, а также на основании объяснений предпринимателя, прокурором вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ

За привлечением предпринимателя к ответственности прокурор в соответствии с частью 3 статьи 23 КоАП РФ обратился в арбитражный суд.

Судом первой инстанции требования прокурора удовлетворены на том основании, что материалами дела подтверждается контрафактность реализуемого предпринимателем товара, а также на том основании, что установлено наличие события административным правонарушения, предусмотренного статьей 14.10. КоАП РФ.

Также, суд не усмотрел процессуальных нарушений со стороны проверяющих.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется ИП Архиповым А.А. в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, оценив в совокупности собранные по делу доказательства и проанализировав нормы материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции ошибочным и подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 14.10. КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров влечет наложение административного штрафа.

В силу пункта статьи 1225 ГК РФ товарные знаки и знаки обслуживания относятся к результатам интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).

В соответствии со статьями 1477, 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), действующей в момент проверки, товарный знак, то есть обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак, выданным в отношении товарных знаков, зарегистрированных в Государственном реестре товарных знаков. Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

Согласно статьями 1484, 1515 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону, способом (исключительное право на товарный знак), в том числе путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными. Правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Статьей 1229 ГК РФ установлено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Из содержания и смысла приведенных норм следует, что под незаконным использованием товарного знака признается любое действие, нарушающее исключительные права других лиц - владельцев товарного знака: несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение о продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, лежит на заявителе (часть 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, прокурору следует представить доказательства, подтверждающие следующие обстоятельства: предоставлена ли спорному товарному знаку правовая охрана на территории Российской Федерации и каков ее объем; кто является обладателем исключительных права на товарный знак; является ли изображение на реализуемой продукции тождественным либо сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком; является ли реализуемый товар однородным с теми, в отношении которых товарный знак зарегистрирован; является ли спорная продукция (спортивные костюмы и шорты) контрафактным товаром.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности собранные по делу доказательства, пришел к выводу, что прокурором в материалы дела не представлены доказательства того, что на спорном товаре, принадлежащем предпринимателю, незаконно воспроизведен чужой товарный знак.

Статьей 26.2 Кодекса установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Положениями пунктов 2, 4, 6 статьи 27.8 Кодекса установлено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов. Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица.

Нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Как выяснено в судебном заседании апелляционного суда, протокол осмотра принадлежащего предпринимателю магазина и спорного товара не составлялся, ИП Архипов А.А. при производстве осмотра не присутствовал, следовательно, не были собраны все достаточные доказательства, на основании которых можно установить наличие состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10. КоАП РФ.

Кроме того, спорный товар у ИП Архипова не изымался, однако, как следует из материалов дела, в ходе проверки упомянутые спортивные костюмы и шорты были сфотографированы.

Данные обстоятельства позволяют суду апелляционной инстанции заключить, что в материалы дела не представлено достоверных доказательств, что осмотренный и сфотографированный товар, является тем же самым товаром, который был обнаружен у ответчика в ходе проверки.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что товарный знак "adidas" зарегистрирован в Международном бюро Всемирной организации Интеллектуальной собственности за N 414034, 414035, 414037, 426376, 469145, 487580, 730835, 699437 охраняется в РФ в соответствий с Мадридским Соглашением о международной регистрации знаков от 14.04.1891.

Также из материалов дела следует, что интересы компании "адидас АГ" и "адидас Интернэшнл Маркетинг Б.В." по защите исключительных прав на товарные знаки "adidas" на территории Российской Федерации представляет общество с ограниченной ответственностью "Власта-Консалдинг" (ООО "Власта-Консалдинг").

Прокуратурой в материалы дела представлено заключение специалиста ООО "Власта-Консалдинг", в соответствии с которым изъятая у ИП Архипова А.А. спортивная продукция является контрафактной, а именно:

- из заключения специалиста N 1186 от 18.04.2008 (л.д. 54) следует, что: отсутствует оригинальная упаковка; подвесная этикетка не соответствует требованиям Адидас (формат, дизайн, частичное отсутствие принятой маркировки); товарные знаки (2 и 4) нанесены на одном изделии, что недопустимо для оригинальной продукции Адидас, использованы поддельные размерный и декоративный ярлыки с изображением товарных знаков.

Также заключение специалиста содержит вывод, что вышеуказанная продукция произведена не на производственных мощностях Адидас с нарушениями требований к качеству и использованному материалу.

Оценив данное заключение, суд апелляционной инстанции не может признать его в качестве допустимого доказательства.

Во-первых, данные исследования произведены на основании представленных фотографий спортивных костюмов и шорт с логотипом "adidas", а не самой спортивной продукции, что напрямую следует из текста таких заключений.

Кроме того, в заключении указано, что исследование произведено по фотографиям спортивной продукции, изъятой у предпринимателя, в то время как таковая не изымалась.

Более того, у суда апелляционной инстанции вызывают сомнения в возможности проведения исследования только лишь на основании фотографии, а именно, каким образом специалист мог сделать вывод об отсутствии оригинальной упаковки, о том, что товарные знаки 2 и 4 нанесены на одном изделии, когда из фотографии данного обстоятельства апелляционная коллегия не усмотрела. Также вызывает сомнение вывод о том, что продукция произведена не на производственных мощностях Адидас.

При этом, остался открытым вопрос каким образом специалист мог произвести исследование при помощи органалептического метода, в то время как на исследование предоставлены лишь фотографии.

Во-вторых, исследуя фактические обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что экспертиза не назначалась, а заключение специалиста доказательством проведения экспертизы не является.

В силу частей 1 и 2 статьи 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы с указанием в определении сведений, перечисленных в указанной норме права. Кроме того, в определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (ч. 3 ст. 25.9 Кодекса).

Согласно части 4 статьи 26.4 КоАП РФ до направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе: право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Заключение эксперта, полученное с нарушением закона, в силу статьи 26.2 Кодекса не может быть использовано в качестве доказательства наличия либо отсутствия состава административного правонарушения.

В соответствии с абзацем 3 пункта 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при решении вопроса о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении с учетом объема и содержания прав, предоставленных потерпевшему и лицу, в отношении которого ведется производство по делу, необходимо выяснить у названных участников производства по делу их мнение о кандидатуре эксперта экспертного учреждения и о вопросах, которые должны быть разрешены экспертом.

Между тем, в материалы дела не представлено постановление о назначении экспертизы, данные об ознакомлении предпринимателя с таким постановлением в материалах дела также отсутствуют.

Согласно пункту 18 Постановления Верховного Суда Российской Федерации N 5 нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Поскольку такой порядок нарушен, а права лица, привлекаемого к административной ответственности, прямо предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 4 ст. 26.4 Кодекса, административным органом нарушены, в доказательство наличия состава правонарушения представлено доказательство (заключение специалиста), добытое с нарушением закона, то суд апелляционной инстанции полагает необходимым отказать в удовлетворении требований прокурора.

Кроме того, имеющиеся в материалах дела заключения специалиста, выданные ООО "Власта Консалдинг" не могут являться доказательством и по тому основанию, что исследование проведено заинтересованным в исходе дела лицом, подтверждением чему служат письма и отзывы, имеющиеся в материалах дела и исходящие от названного лица, с просьбой привлечь ИП Архипова А.А. к административной ответственности.

Учитывая названные нарушения, а также то, что в рамках настоящего дела невозможно установить идентичность спортивных костюмов и шорт "adidas" обнаруженной у предпринимателя и спортивной продукции, которая исследована специалистом ООО "Власта Консалдинг", следует признать верным ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что в материалы дела представлены доказательства контрафактности спорного товара.

Принимая во внимание вышеперечисленные многочисленные процессуальные нарушения, учитывая, что прокурор как административный орган наделен властными полномочиями и его действия строго регламентированы КоАП РФ, а также то, что в соответствии со статьей 65, пунктом 4 статьи 210 АПК РФ на него возложена обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для обращения в суд с заявлением о привлечении к ответственности, суд апелляционной инстанции считает, что совокупность допущенных при производстве по делу процессуальных нарушений, носящих существенный характер, является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований прокурора.

Изложенные обстоятельства не учтены судом первой инстанции, в связи с чем решение Арбитражного суда Тюменской области от 25.04.2008 по настоящему делу подлежит отмене, апелляционная жалоба - удовлетворению.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 25.04.2008 по делу N А70-735/8-2008 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении требований Прокурора Ярковского района Тюменской области о привлечении индивидуального предпринимателя Архипова Артема Александровича к административной ответственности по статье 14.10. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за неправомерное использование чужого товарного знака - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова Н.Е. Иванова