Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2008 г. N 08АП-1764/2008

город Омск

24 июля 2008 г.

Дело N А70-8571/5-2006

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июля 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рябухиной Н.А.

судей Литвинцевой Л.Р., Глухих А.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Павловской Е.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1764/2008) общества с ограниченной ответственностью "ХАК" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.02.2008 по делу N А70-8571/5-2006 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "ХАК" к закрытому акционерному обществу "ПМК-21"

3-е лицо: закрытое акционерное общество "Менеджмент. Дизайн. Строительство"

об обязании исполнить обязательства по договору N 18-п-06 от 20.07.2006 ,

при участии в судебном заседании:

от ООО "ХАК" - представитель Белянский К.П. по доверенности от 20.09.2007,

от ЗАО "Менеджмент. Дизайн. Строительство" - представитель не явился,

от ЗАО "ПМК-21" - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ХАК" (далее - ООО "ХАК") 01.11.2006 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к закрытому акционерному обществу "ПМК-21" (далее - ЗАО "ПМК-21") об обязании ответчика исполнить свои обязательства по договору на выполнение строительно-монтажных работ от 20.07.2006 N 18-п-06, а именно: передать истцу по акту оставшиеся три участка под застройку жилых домов тип-1, тип-2, тип-3 в жилом районе Комарово в 3 квартале зона 5 по генплану ГП-13, позиции 3, 5, 7; предоставить истцу полностью сметную документацию, заказные спецификации и ведомости комплектации оборудования по всем четырем домам; обязать ответчика исполнить обязательства по договору N 18-п-06 от 20.07.2006 в части авансирования строительства; обязать ответчика провести консервацию объекта.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 12.02.2007 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением апелляционной инстанции Арбитражного суда Тюменской области от 29.05.2007 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибрского округа от 01.10.2007 решение суда от 12.02.2007 и постановление апелляционной инстанции от 29.05.2007 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При этом суду предлагалось исследовать возможность исполнения договора N 18-п-06 от 20.07.2006 в натуре, установить, какие работы и кем были выполнены.

При новом рассмотрении дела определением Арбитражного суда Тюменской области от 04.12.2007 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Менеджмент. Дизайн. Строительство" (далее - ЗАО "МДС").

До принятия судом решения по делу ООО "ХАК" в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) уточнило исковые требования, просит также обязать ответчика исполнить пункт 7.1 договора N 18-п-06 от 20.07.2006: перечислить 30% денежных средств от общей стоимости работ.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 26.02.2008 по делу N А70-8571/5-2006 в удовлетворении иска отказано.

В обоснование решения суд указал, что исковые требования о понуждении к исполнению договора не могут быть удовлетворены, поскольку строительство домов уже завершено другими организациями, в связи с чем в соответствии с п.1ст.416 ГК РФ невозможно исполнение договора N 18-п-06 от 20.07.2006 в части производства строительно-монтажных работ истцом и передачи ему земельных участков, проектно-сметной документации, аванса для выполнения данных работ

Возражая против принятого судом решения, ООО "ХАК" в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

ЗАО "ПМК-21" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ЗАО "МДС" письменный отзыв на апелляционную жалобу не направило.

Представители ЗАО "ПМК-21", ЗАО "МДС", извещенных надлежащим образом о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в него не явились.

На основании ч.1ст.266, ч.ч.3,5ст.156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ответчика и третьего лица.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ХАК" доводы апелляционной жалобы поддержал.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и письменный отзыв на нее, выслушав явившегося представителя истца, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 20.07.2006 между ЗАО "ПМК-21" (субподрядчик) и ООО "ХАК" (субсубподрядчик) заключен договор N 18-п-06 на выполнение строительно-монтажных работ, согласно которому, субсубподрядчик принял на себя обязательства по выполнению собственными силами и средствами из своих материалов работы на объекте: "Жилой район "Комарово" - зона застройки в границах: Червишевский тракт - Объездная дорога - Московский тракт в г.Тюмени" в количестве 4-х индивидуальных жилых домов в 3 квартале зона 5 по генплану ГП-13, позиции 1, 3, 5, 7 (типы жилых домов соответственно 2, 1, 2, 3 по проектной документации), в соответствии с договором и рабочей документацией, включая выполнение строительно-монтажных работ (за исключением работ, выполняемых субподрядчиком); поставку материалов и оборудования (за исключением материалов и оборудования поставки генподрядчика/субподрядчика), с обязательным предварительным согласованием с субподрядчиком производителей и поставщиков; иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ; устранение дефектов, сдачу объекта и выполнение обязательств в течение гарантийного срока, а субподрядчик обязался принять результат выполненных работ и оплатить субподрядчику обусловленную договором цену.

Согласно п. 5.4. п. 5.5, п. 7.1 договора, субподрядчик обязан передать субсубподрядчику в полном объеме до начала работ проектно-сметную документацию; перечислить субсубподрядчику аванс на приобретение материалов в размере 30% от общей стоимости работ по договору в течение трех банковских дней с момента подписания договора.

Истец определил сумму аванса в размере 2 616 524 руб. (30%) и выставил ответчику счет N 1 от 24.07.2006 (л.д. 20 т.1), однако, ответчик свои обязательства по договору выполнил не в полном объеме, не передал истцу сметную документацию, спецификацию материалов, перечислил только 500 000 руб. в качестве аванса на закуп материалов, что им и не отрицается.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "ХАК" в суд с настоящим иском о понуждении к исполнению условий договора.

Однако из представленных в материалы дела документов следует, что возможность исполнения договора N 18-п-06 от 20.07.2006 в части передачи истцу строительных площадок, сметной документации, заказных спецификаций и ведомостей комплектации оборудования, аванс на строительство, а также проведения консервации объекта, отсутствует.

Из иска следует и судом первой инстанции установлено, что ООО "ХАК" работы по договору N 18-п-06 от 20.07.2006 выполнены не полностью.

Из пояснений ответчика, третьего лица и представленных в материалы дела документов усматривается, что в настоящее время строительство объекта "Жилой район "Комарово" фактически завершено, объект готовится к вводу в эксплуатацию.

При этом строительство объекта завершено не истцом, а ответчиком как субподрядчиком по договору субподряда N 336/06-12-п/06 от 13.06.2006, заключенному с ЗАО "МДС" (справки о стоимости выполненных работ, акты о приемке выполненных работ на общую сумму 3 736 822 руб. - л.д.96-104 т.1), а также ООО "СК "Объект", действовавшим на основании договора субподряда N 657/06 от 18.10.2006, заключенного с ЗАО "МДС" (справки и акты формы КС-2, КС-3 от 30.09.2007, от 30.11.2007, от 31.07.2007, от 31.08.2007, от 30.06.2007, от 31.10.2007 - л.д.1-19 т. З).

ООО "ХАК" не представило доказательств, подтверждающих, что объект "Жилой район "Комарово" находится в той стадии строительства, когда выполнение (истцом) работ по договору N 18-п-06 от 20.07.2006 ещё возможно. При этом довод апелляционной жалобы об отсутствии в материалах дела актов сдачи-приемки завершенного строительством объекта отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку лицами, участвующими в деле , не заявлялось о полной готовности объекта.

Кроме того, бремя доказывания обстоятельств о том, что строительство объекта не находится на завершающей стадии, в силу ч.1 ст. 65 АПК РФ возложено на истца как на лицо, требующее понуждения ответчика к исполнению договора и опровергающего доводы ответчика о завершении строительства.

В связи с тем, что строительство объекта фактически завершено, возможность исполнения договора N 18-п-06 от 20.07.2006 в части передачи истцу ответчиком строительных площадок, проектно-сметной документации, аванса для выполнения данных работ, а также консервация объекта, утрачена.

В соответствии с п.1 ст. 416 Гражданского кодекса РФ обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.

Удовлетворение исковых требований не может повлечь восстановление прав истца.

В апелляционной жалобе истец указывает, что суд первой инстанции не установил, какие именно работы были выполнены ООО "ХАК", а какие - другими организациями. Истец также ссылается на то, что договоры, заключенные ЗАО "ПМК-21" с ЗАО "МДС" и ЗАО "МДС" с ООО "СК "Объект", не являются допустимыми доказательствами, поскольку не свидетельствуют о том, что именно ответчик выполнил работы по заливке фундамента и произвел скрытые работы.

Между тем, обстоятельства о том, кем и какие работы осуществлены, а также обстоятельства о действительности договоров N 336/06-12-п/06 от 13.06.2006, 657/06 от 18.10.2006, не входят в предмет доказывания по настоящему делу о понуждении к исполнению договора. В рамках настоящего дела необходимым и достаточным является установление самого факта завершения работ по строительству объекта.

При этом истец не лишён возможности обратиться в арбитражный суд с самостоятельным иском о взыскании задолженности за выполненные подрядные работы.

Кроме того, суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела не сделал вывод о том, что ответчик выполнил работы по заливке фундамента и произвел скрытые работы.

Доводы истца о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, связанных с неполнотой отраженных в протоколе судебного заседания от 13.02.2008-18.02.2008 сведений, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с ч.6 ст. 155 АПК РФ лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с протоколами судебного заседания и отдельных процессуальных действий и представлять замечания относительно полноты и правильности их составления в трехдневный срок после подписания соответствующего протокола.

Однако замечания на протокол судебного заседания ООО "ХАК" не подавались.

Кроме того, довод апелляционной жалобы о том, что в протоколе судебного заседания от 13.02.2008 отсутствует время его начала и окончания, является необоснованным. В протоколе указано, что судебное заседание начато 13.02.2008, в нем объявлен перерыв до 15 час. 30 мин. 18.02.2008, после перерыва судебное заседание продолжено и окончено в 16 час. 05 мин. 18.02.2008. Неуказание в протоколе о причинах объявления перерыва статьям 155, 163 АПК РФ не противоречит.

Из материалов дела, в том числе протокола судебного заседания от 13.02.2008, не следует, что суд не удалялся в совещательную комнату для принятия решения.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционная жалоба ООО "ХАК" оставляется без удовлетворения. Расходы по апелляционной жалобе относятся на ООО "ХАК".

Руководствуясь п.1ст.269, ст.ст. 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.02.2008 по делу N А70-8571/5-2006 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Л.Р. Литвинцева А.Н. Глухих