Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2008 г. N 08АП-2193/2008

город Омск

05 августа 2008 г.

Дело N А81-5211/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 августа 2008 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семеновой Т.П.,

судей Шаровой Н.А., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кичигиной З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2193/2008) открытого акционерного общества "Инженерно-строительная компания" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 18 марта 2008 года, принятое по делу N А81-5211/2007 (судья Холявко А.Д.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительное монтажное объединение "Ямалстрой" к открытому акционерному обществу "Инженерно-строительная компания" о взыскании 28 761 466 рублей 60 копеек,

при участии в судебном заседании до перерыва представителей:

от ОАО "Инженерно-строительная компания" - Струхманчук И.В. по дов. N 17 от 07.07.2008 до 31.12.2008, паспорт 6004 275718 выдан ОВД Октябрьского района г. Ростова-на-Дону 14.08.2003;

от ООО "Ямалстрой" - Тертус Е.В. по дов. б/н от 01.01.2008 до 31.12.2008, паспорт 7503 160167 выдан УВД Калининского района г. Челябинска 18.03.2008;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительное монтажное объединение "Ямалстрой" (далее - ООО "СМО "Ямалстрой") обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к открытому акционерному обществу "Инженерно-строительная компания" (далее - ОАО "ИСК") о взыскании 27 099 784 рублей 13 копеек долга за выполненные работы по договору строительного подряда N 17/06, и 1 561 682 рублей 47 копеек пени за просрочку исполнения обязательства за период с 23.07.2007 по 05.12.2007.

До разрешения спора по существу истец в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявил об уменьшении размера исковых требований по основному долгу до 25 721 990 рублей 13 копеек и отказался от иска в части взыскания пени.

Судом принято к рассмотрению заявление об уточнении размера исковых требований и отказ от иска в части пени.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 18 марта 2008 года по делу N А81-5211/2007 с ОАО "ИСК" в пользу ООО "СМО "Ямалстрой" взыскан долг в сумме 25 721 990 рублей 13 копеек. Производство по делу в части требования о взыскании пени прекращено.

Этим же решением с ОАО "ИСК" в пользу ООО "СМО "Ямалстрой" взысканы расходы по уплате госпошлины в сумме 89 430 рублей.

Принятое решение суд первой инстанции обосновал тем, что истцом в соответствии с условиями договора N 17/06 были выполнены строительные работы и объект сдан ответчику. При приемке построенного объекта были обнаружены допущенные истцом дефекты выполненных работ. На стоимость этих дефектных работ (1 377 794 рубля) стороны впоследствии уменьшили сумму, подлежащую выплате истцу. Отклоняя возражения ответчика, суд указал, что дефекты, обнаруженные через пять месяцев после приема объекта в эксплуатацию, подлежат устранению в порядке исполнения гарантийных обязательств в соответствии с разделом 16 договора. Поэтому судом признана неправомерной ссылка ответчика на наличие у него права на удержание 5% от цены договора (328 728 457 рублей) в сумме 16 436 422 рубля 85 копеек до устранения дефектов на основании п. 5.1.2., 5.3. договора N 17/06.

Не согласившись с решением суда, ОАО "ИСК" в апелляционной жалобе просит его отменить в части взыскания с ответчика 25 721 990 рублей 13 копеек, а также расходов по уплате государственной пошлины в сумме 89 430 рублей.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО "ИСК" указало на то, что судом не принята ссылка ответчика на некачественное выполнение истцом работ по договору подряда N 17/06 от 17.04.2006. Судом не учтено, что справка по форме КС-3 на сумму минус 1 377 794 рублей является основанием для уменьшения стоимости работ. Однако, минусовая справка формы КС-3 не позволяет определить какие именно работы признаны выполненными ненадлежащим образом, поскольку не содержит перечень работ, а акт выполненных работ (КС-2) в соответствии с Унифицированными формами первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденными Постановлением Госкомстата РФ N 100 от 11.11.1999 сторонами подписан не был.

Кроме того, ОАО "ИСК" поясняет, что суд необоснованно отказал ответчику в удовлетворении ходатайства от 12.03.2008 об отложении судебного разбирательства для подготовки актов, позволяющих установить причину возникновения дефектов и определения окончательной стоимости работ истца. Заявитель считает, что, не удовлетворив ходатайство об отложении судебного заседания, суд лишил ответчика возможности представить доказательства по делу.

Так же податель жалобы ссылается на то, что судом не была учтена ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации. Суду были представлены документы (протокол совещания от 30.10.2007, акт от 14.11.2007, письмо N 2399 от 19.11.2007, протокол производственного совещания от 22.01.2008), свидетельствующие о наличии дефектов на объекте, препятствующих его нормальной эксплуатации. Комиссией с участием представителя истца зафиксирована температура в подсобных помещениях доходящая до - 2, в гостиничных номерах - от 4 до 12 градусов по Цельсию, офисах - не поднимается выше 12 градусов.

Помимо указанного, ОАО "ИСК" ссылается на необоснованный отказ суда в удовлетворении ходатайства об объединении в одно производство дел по иску ООО "СМО "Ямалстрой" к ОАО "ИСК" (N А81-5211/2007) и иску ОАО "ИСК" к НО "Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой" (N А81-5243/2007) для совместного рассмотрения. Предметом спора по обоим делам является строительство одного объекта в городе Новый Уренгой, участие в котором принимали все три стороны.

ООО "СМО "Ямалстрой" представило отзыв на жалобу, в котором просит оставить решение без изменения. В обоснование своих доводов истец указывает на то, что на стоимость работ 1 377 794 рубля, выполненных с недостатками, выявленными при приемке объекта в эксплуатацию 22.06.2007, уменьшена общая стоимость работ и, соответственно, уменьшен размер исковых требований. Обнаружение недостатков после принятия объекта не могут служить основанием для удержания 5% от стоимости работ в порядке п. 5.1.2. договора N 17/06, такие недостатки устраняются в порядке выполнения подрядчиком гарантийных обязательств, от которых истец не отказывается.

Представитель истца заявил возражения на приобщение судом апелляционной инстанции новых доказательств со стороны ответчика , в том числе, приложенных к апелляционной жалобе, в связи с отсутствием оснований , предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом.

В судебном заседании, начатом 22.07.2008 с участием представителей сторон , объявлялся перерыв до 29.07.2008, о чем представители были извещены в заседании суда. Информация о перерыве размещена в сети Интернет на официальном сайте Восьмого апелляционного арбитражного суда. После перерыва представители сторон не явились.

В судебном заседании представитель ОАО "ИСК" поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просит решение суда отменить. Заявила ходатайство о принятии новых доказательств - технического отчета, копии письма ОАО "ИСК" N 1853 от 14.07.2008; копии акта не устраненных замечаний от 16.07.2008, копии письма отдела государственного надзора по городу Новый Уренгой и Тазовскому району, фотографии. Пояснила, что не представила их в суд первой инстанции, так как доказательства были получены после принятия судом решения.

Представитель ООО "СМО "Ямалстрой" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, пояснил, что от гарантийных обязательств истец не отказывается. Представитель истца возражает против приобщения новых документов к материалам дела.

Выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает необходимым в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела новых доказательств отказать, в связи с необоснованностью невозможности представления их в суд первой инстанции по уважительной причине.

Проверив законность и обоснованность решения суда от 18 марта 2008 года по делу N А81-5211/2007 на основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 12.04.2006 между ОАО "ИСК" (заказчик) и Некоммерческой организацией "Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой" (далее Инвестор, ФРМОГНУ) был подписан договор N 10/06-УЗ на оказание услуг заказчика.

Предметом договора являлось реализация инвестиционного проекта строительства Делового центра "ЮГ", расположенного на земельном участке по адресу: г. Новый Уренгой, угол ул. Молодежной и Юбилейной (п. 2.1. договора).

Во исполнение договора N 10/06-УЗ между ОАО "ИСК" (Заказчик) и ООО "СМО "Ямалстрой" (генподрядчик) 17.04.2006 был заключен договор строительного подряда N17/06, по условиям которого генподрядчик обязался завершить строительство объекта - "Деловой центр "Юг", расположенного по адресу г. Новый Уренгой, 4 микрорайон, пересечение улиц Молодежная и Юбилейная, в соответствии с графиком производства работ и утвержденной проектно-сметной и рабочей документацией (п.2.1. договора).

Стороны пришли к соглашению, что цена договора определяется в соответствии со сметной документацией (приложение N 2) и составляет 125 000 000 рублей без НДС и означает сумму, которая включает страхование объекта, стоимость всех работ по договору, стоимость материалов, оборудования, необходимых для выполнения строительно-монтажных работ (без отделочных работ).

Согласно п. 3.2. договора N 17/06 цена договора может быть изменена на основании фактически выполненных объемов работ после окончательного утверждения разработанной в полном объеме проектно-сметной документации по объему и заключения Главного управления государственной вневедомственной экспертизы и ценообразования Администрации ЯНАО.

Срок выполнения работ установлен сторонами в пункте 4.2. договора, а именно дата начала работ - 17.04.2006, дата завершения - 31.08.2006.

В соответствии с пунктами 5.1.1. 5.1.2. договора N 17/06, 95% цены договора перечисляется заказчиком генподрядчику в ходе строительства объекта на основании актов промежуточной сдачи-приемки (форма КС-3), составляемых сторонами ежемесячно, и счетов-фактур, предъявляемых генподрядчиком заказчику для оплаты выполненных в отчетный период работ. 5% цены договора перечисляется заказчиком генподрядчику в течение 1-го месяца после сдачи объекта в эксплуатацию, в случае устранения всех замечаний, отмеченных при приемке работ.

В силу п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с условиями договора N 17/06 подрядчик выполнил строительные работы на общую сумму 328 728 457 рублей, что подтверждается актом сверки расчетов, не оспаривается сторонами.

Истец, ссылаясь на акт сверки на 22.10.2007 и минусовую справку о стоимости выполненных работ и затрат от 20.11.2007, указал, что задолженность ответчика по договору N 17/06 составила 25 721 990 рублей, в связи с чем обратился в суд с настоящим иском.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции правомерно установлено, что результаты работ были переданы генподрядчиком заказчику, что подтверждается справками формы КС-3, реестрами актов выполненных работ за каждый месяц, соответствующий справке по форме КС-3. Акты о приемке выполненных работ были представлены на обозрение суду первой инстанции.

Факт принятия объекта 22.06.2007 судом первой инстанции установлен, сторонами не оспаривается (исковое заявление, отзыв на иск, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (л.д. 118).

Статьей 715 (пункт 1) ГК РФ заказчику предоставлено право во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Из материалов дела усматривается, что при приемке объекта сторонами были отмечены недостатки работ.

Из протокола от 22.06.07 заседания рабочей комиссии по приемке в эксплуатацию строительного объекта "Деловой центр "ЮГ" (лист дела 76) следует, что инвестор, заказчик (ответчик) и генподрядчик (истец) поручили истцу в течение июля 2007 года устранить недостатки, после чего в течение недели заказчик должен произвести окончательный расчет. Стороны установили, что если генподрядчик не устранит недостатки, то их стоимость должна быть удержана из резерва (из 5% от общей стоимости).

30.10.2007 комиссией в составе представителей ФРМОГНУ(инвестор), ООО "ИСК", ООО "СМО "Ямалстрой", подведены итоги по замечаниям по "Деловой центр Юг", выявленным 22.06.2007, о чем составлен протокол (лист дела 49).

В протоколе совещания от 30.10.2007 обсуждены оставшиеся неустраненными дефекты, допущенные ООО "СО "Ямалстрой" при строительстве объекта и отмеченные при приемке.

Истцом и ответчиком было принято решение об исключении из общей стоимости работ по договору стоимости работ , выполненных с недостатками, отмеченными при приемке 22.06.07 и не устраненными истцом впоследствии , о чем 20.11.2007 стороны составили справку о стоимости выполненных работ и затрат на сумму "-1 377 794 рубля" ( лист дела 47).

Довод ответчика об отсутствии акта выполненных работ формы КС - 2 на эту сумму не принимается судом, поскольку работы по устранению выявленных 22.06.07 и оставшихся к 30.10.07 дефектов истцом не производились, в связи с чем отсутствуют основания для составления акта приемки выполненных работ по форме КС-2.

Довод ответчика о том, что не ясно, какие работы вошли в указанную "минусовую" справку, не принимается.

Ставя под сомнение отношение этой справки к оставшимся неустраненными недостаткам, отмеченным при приемке, ответчик, в свою очередь , в нарушение требований статьи 65 АПК РФ, не обосновал, в связи с какими обстоятельствами, по каким основаниям в таким случае стороны произвели указанное уменьшение стоимости.

По изложенным причинам суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отношении этой справки к таким недостаткам и о том, что вопрос об отмеченных при приемке недостатках, оставшихся к 30.10.07, стороны урегулировали путем исключения их из стоимости работ подлежащих оплате.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в срок и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (п. 1 ст. 746 ГК РФ).

На основании указанных выше норм права, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что у ответчика на основании заключенного договора подряда N 17/06 возникла обязанность по оплате выполненных работ.

В материалы дела был представлен акт сверки на 06.12.2007, подписанный сторонами, в соответствии с которым задолженность ОАО "ИСК" перед ООО "СМО "Ямалстрой" составила 25 721 990 рублей 13 копеек (лист дела 48).

Доказательства оплаты работ, выполненных генподрядчиком по договору N 17/06, не представлены.

Судом апелляционной инстанции не принимается в качестве нового доказательства приложенная ответчиком к апелляционной жалобе ( не указанная в числе приложений) копия акта замечаний по объекту "Деловой центр ЮГ" от 22.06.2007, составленного комиссией ФРМОГНУ, ООО "ИСК", ООО "СМО "Ямалстрой", ООО "Еврострой", в подтверждение выявленных при приемке дефектов. Ответчик не обосновал уважительность причин непредставления этого документа в суд первой инстанции.

Кроме того, в нем имеются незаверенные исправления, установление его действительного содержания не представляется возможным, отсутствуют основания предполагать, в какие моменты, кем и в связи с чем в этот документ вносились исправления.

В соответствии с п. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии со ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, ссылка ответчика на наличие у него права на основании п.п. 5.1.2., 5.3. договора N 17/06 удерживать 5% от цены договора (328 728 457 рублей), что составляет 16 436 422 рубля 85 копеек, обоснованно признана судом первой инстанции неправомерной.

Действительно, абз. а пункта 5.3. договора N 17/06 предоставляет заказчику право на задержание платежа в случае обнаружения дефектов в выполненных и представленных к оплате работах - до их устранения.

Суд первой инстанций установил, что акты приемки выполненных работ подписаны заказчиком и свидетельствуют о том, что работы приняты без каких-либо замечаний к качеству со стороны ответчика. Кроме того, результат работ заказчиком используется и был им частично оплачен.

Работы, выполненные с недостатками, отмеченными при приемке и не устраненными впоследствии, исключены из стоимости работ, подлежащих оплате . Право на удержание оставшейся стоимости ответчик не обосновал, как не доказал, что иные недостатки не выявились после принятия результат работ, поэтому не обосновал, что к ним неприменимы гарантийные обязательства.

С момента приемки объекта начинает течь гарантийный срок (ст. 755 ГК РФ). При обнаружении заказчиком после приемки работ скрытых недостатков, он обязан известить об этом подрядчика в разумный срок (ч. 3, 4 ст. 720 ГК РФ).

Порядок исправления недостатков в выполненных работах в течение гарантийного срока установлен в статье 16 договора подряда N 17/06.

Ответчик ссылается на недостатки, которые были выявлены в процессе эксплуатации объекта.

Следовательно, обнаруженные после приемки выполненных работ заказчиком дефекты подлежат устранению в порядке и сроки установленные гарантийным обязательством, и они не могут являться основанием для удержания оплаты принятых работ.

Согласно п. 16.3, 16.4. договора N 17/06 если в период гарантийной эксплуатации объекта выявляется дефекты, которые не позволят продолжить эксплуатацию объекта до их устранения, то гарантийный срок прерывается на весь период, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться. Устранение дефектов осуществляется генподрядчиком за свой счет. Наличие дефектов и сроки их устранения фиксируются двусторонним актом генподрядчика и заказчика. Если генподрядчик в течение срока, указанного в акте обнаружения дефектов, не устранит дефекты и недоделки в выполненных работах и монтаже оборудования, то заказчик вправе при сохранении своих прав по гарантии устранить дефекты и недоделки силами других организаций за счет 5% от общей стоимости договора, предназначенных генподрядчику после полного завершения им работ на объекте.

Между тем, данное условие договора не может быть истолковано как право заказчика удерживать указанные 5% в течение всего гарантийного срока.

В подтверждения выявленных на объекте дефектов ответчик представил акты от 13.11.2007, 14.11.2007.

Суд первой инстанции оценив акты от 13.11.2007, 14.11.2007 пришел к правильному выводу о том, что они составлены без участия представителя истца , что противоречит п. п. 16.3, 16.5 договора N 17/06, после принятия объекта в эксплуатацию, поэтому не подпадают под условия пунктов 5.1.2., 5.3., дающих право на удержание оплаты.

В судебном заседании представитель истца пояснил, что ООО "СМО "Ямалстрой" устраняет выявляющиеся в процессе эксплуатации объекта недостатки в порядке гарантийных обязательств, установленных договором N 17/06.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что у ответчика отсутствуют основания неисполнения обязательства по оплате выполненных работ в сумме 25 721 990 рублей 13 копеек.

Довод подателя жалобы о неправомерном отказе суда в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства, является необоснованным.

Из материалов дела следует, что Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа рассмотрел ходатайство ОАО "ИСК" об отложении судебного разбирательства для подготовки акта, позволяющего установить причину возникновения дефектов и определить окончательную стоимость работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Данное ходатайство обоснованно отклонено судом первой инстанции.

Поскольку работы заказчиком были приняты в полном объеме, то последний обязан их оплатить по оговоренной в договоре N 17/06 цене. Стоимость отдельных видов работ отражалась в актах формы КС-2, которые были подписаны сторонами без замечаний.

Таким образом, представленные в материалы дела документы, позволяют определить окончательную стоимость работ, без составления дополнительных актов.

Обнаруженные в холоде эксплуатации объекта дефекты должны быть устранены генподрядчиком за его счет, они не влияют на общую стоимость выполненных и принятых работ.

Также подлежит отклонению довод ОАО "ИСК" о необоснованном отказе суда в ходатайстве ответчика об объединении в одно производство дел N А81-5211/2007, N А81-5243/2007, поскольку предметом спора по обоим делам является строительство одного объекта, участие в строительство которого принимали все три стороны: ФРМОГНУ, ООО "ИСК", ООО "СМО "Ямалстрой".

Согласно п. 2 ст. 130 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции вправе объединить несколько однородных дел, в которых участвуют одни и те же лица, в одно производство для совместного рассмотрения.

Однако для этого необходимо наличие принятых к производству судом однородных дел, то есть дел с аналогичными предметами, вытекающими из одинаковой правовой ситуации.

В данном случае Инвестор (ФРМОГНУ) не является стороной по договору строительного подряда N 17/06, а ООО "СМО "Ямалстрой" не является стороной по договору на оказание услуг заказчика N 10/06УЗ. Следовательно, ФРМОГНУ, ООО "ИСК", ООО "СМО "Ямалстрой" самостоятельно в соответствии с заключенными договорами несут ответственность за надлежащее исполнение принятых обязательств.

Также, объединение дел производится с целью более быстрого и правильного рассмотрения споров. Однако, в данном случае указанные условия не усматриваются. Кроме того, объединение в одно производство однородных дел является правом, а не обязанностью арбитражного суда.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, не установил нарушений норм материального и процессуального права, в связи с чем в удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

Согласно ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на истца.

На основании изложенного и руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 17 марта 2008 года по делу N А81-5211/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семенова

Судьи

Н.А. Шарова О.В. Зорина