Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2008 г. N 08АП-2769/2008

город Омск

29 июля 2008 г.

Дело N А46-1555/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июля 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.,

судей Гладышевой Е.В., Глухих А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Лепехиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2769/2008) индивидуального предпринимателя Родного Александра Ивановича на решение Арбитражного суда Омской области от 16 апреля 2008 годаА46-1555/2008 (судья Погосткина Е.А.), принятое по иску закрытого акционерного общества "КВАДРО-ДИСК" к индивидуальному предпринимателю Родному Александру Ивановичу о взыскании 380 000 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Родного Александра Ивановича - представитель Симонова С.Н. (доверенность от 07.04.2008 сроком действия 3 года); представитель Базиль В.В. (доверенность от 07.04.2008 сроком действия 3 года);

от ЗАО "КВАДРО-ДИСК" - представитель Колесников И.В. (доверенность от 01.01.2008 сроком действия до 31.12.2008);

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "КВАДРО-ДИСК" (далее - ЗАО "КВАДРО-ДИСК") обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к индивидуальному предпринимателю Родному Александру Ивановичу о взыскании компенсации в сумме 380 000 руб. за незаконное использование фонограмм под названием "На плантациях любви", "Снег и метель", "Зима", "Ау", "Не хочу стареть", "Ты, любовь моя", "Маня", "Тёплый ветер лета", "Колыбельная", "Времена", "Что-то здесь не так", "101-й Километр", "Транссибирская магистраль", "18 полезных советов", "Город N", "Стрелка", "Афганская вьюга", "Воры в законе", "Кантри на завалинке", "Посмертная записка", "Там, куда спешу", "Веровать", "Одиночество", "Бездонная комната", "Высота одиночества", "Твист в полынье", "Обо мне не надо плакать", "Самоубийство", "Грусть моя", "Где-нибудь, как-нибудь", "В 62-м году", "Заходите к нам на огонёк", "Шантрапа", "Вальс-Бостон", "Глухари", "Размышление на прогулке", "Утро осеннее", "В середине пути", записанных на компакт-диск в формате МРЗ под названием "Александр Розенбаум".

Решением Арбитражного суда Омской области от 16 апреля 2008 года по делу N А46-1555/2008 взыскано с индивидуального предпринимателя Родного Александра Ивановича в пользу ЗАО "КВАДРО-ДИСК" 380 000 руб. компенсации за незаконное использование фонограмм, 9 100 руб. расходов по госпошлине по иску. Этим же решением суда ЗАО "КВАДРО-ДИСК" выдана справка на возврат излишне уплаченной госпошлины при подаче искового заявления по платежному поручению от 05.02.2008 N 97 в сумме 100 руб.

Возражая против принятого судом решения, индивидуальный предприниматель Родный А.И. в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе ЗАО "КВАДРО-ДИСК" в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными/

ЗАО "КВАДРО-ДИСК" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считают решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, просят его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого судом решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Согласно ст. 4 Закона Российской Федерации от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском и смежных правах) автором является физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение; фонограммой является любая исключительно звуковая запись исполнений или иных звуков.

В соответствии со ст. 16 Закона об авторском и смежных правах автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом.

Имущественные права, указанные в ст. 16 Закона об авторском и смежных правах, могут передаваться только по авторскому договору, за исключением случаев, предусмотренных ст.ст. 18 - 26 настоящего Закона (ст. 30 Закона об авторских и смежных правах).

Из п. 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.09.1999 N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском и смежных правах" следует, что использование произведений, если иное не установлено законом, допускается только на основании авторского договора, предметом которого являются конкретные права на использование, передаваемые по авторскому договору. Такие права могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 10.04.2003 между ЗАО "Компания АЛРОЗ", Розенбаумом Александром Яковлевичем (правообладатель) и ЗАО "КВАДРО-ДИСК" (издательство) заключен договор N 10.04.03/1.

По условиям данного договора правообладатель передал издательству исключительные смежные права на использование фонограмм, как альбома в целом, так и отдельных фонограмм - звуковых записей, в исполнении Александра Розенбаума, включенных в альбом под названием: 1) "Философия любви", состоящий из девятнадцати фонограмм, среди которых: "На плантациях любви", "Снег и метель", "Зима", "Ау", "Не хочу стареть", "Ты, любовь моя", "Маня", "Тёплый ветер лета", "Колыбельная"; 2) "Философия морали", состоящий из пятнадцати фонограмм, среди которых: "Времена", "Что-то здесь не так", "101-й Километр", "Транссибирская магистраль", "18 полезных советов" "Город N", "Стрелка", "Афганская вьюга", "Воры в законе", "Кантри на завалинке", "Посмертная записка"; 3) "Философия одиночества", состоящий из двадцати одной фонограмм, среди которых: "Там, куда спешу", "Веровать", "Одиночество", "Бездонная комната", "Высота одиночества", "Твист в полынье", "Обо мне не надо плакать", "Самоубийство", "Грусть моя", "Где-нибудь, как-нибудь"; 4) "Философия воспоминания", состоящий из девятнадцати фонограмм, среди которых: "В 62-м году", "Заходите к нам на огонёк", "Шантрапа", "Вальс-Бостон", "Глухари", "Размышление на прогулке", "Утро осеннее", "В середине пути".

Согласно пункту 3.1. договора правообладатель передаёт издательству права на использование фонограмм на срок и на территории за вознаграждение, а издательство принимает указанные права и обязуется исполнять возложенные на него настоящим договором обязательства.

Под правами в отношении альбомов подразумеваются исключительные имущественные смежные права осуществлять и/или разрешать осуществлять, и/или запрещать осуществлять в отношении Альбома и/или Фонограмм в течение срока: воспроизводить Альбом и/или фонограммы на носителях (право на воспроизведение); распространять экземпляры носителей Альбома и/или Фонограмм в целях распространений; продавать и так далее (право на распространение) (п. 1 договора).

Согласно п. 2.1. договора правообладатель гарантировал при этом, что исключительные смежные права на вышеперечисленные фонограммы принадлежат только ему и не содержат никаких заимствований или иных элементов, которые могут рассматриваться как нарушения прав третьих лиц на момент подписания договора. Правообладатель гарантировал также, что все права, переданные по настоящему договору, находятся вне прав и претензий третьих лиц, не заложены и не состоят под арестом.

Исковые требования ЗАО "КВАДРО-ДИСК" заявлены на основании ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), п.п. 1, 2, 4 ст. 49 Закона РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве и смежных правах") и мотивированы тем, что ЗАО "КВАДРО-ДИСК" является обладателем исключительных прав на воспроизведение и распространение спорных произведений в соответствии с договором от 10.04.2003 N 10.04.03/1. Истец указывает на то, что в киоске N 12, расположенном между домами N 2 и N 4 по ул. Лобкова в городе Омске, принадлежащем ответчику, им был приобретен контрафактный диск в формате МРЗ под названием "Александр Розенбаум" с записью вышеперечисленных фонограмм.

Согласно ст. 138 ГК РФ использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя.

В соответствии с п. 2 ст. 38 Закона об авторском праве и смежных правах производителю фонограммы в отношении его фонограммы принадлежат исключительные права на использование фонограммы в любой форме, в том числе право осуществлять или разрешать осуществлять такие действия, как: воспроизводить фонограмму, распространять экземпляры фонограммы и др.

В соответствии с п. 2 ст. 49 Закона об авторском праве и смежных правах обладатели исключительных прав вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от 10 тыс.руб. до 5 млн.руб., определяемом по усмотрению суда, арбитражного суда, исходя из характера нарушения. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

Статьёй 48 Закона об авторском праве и смежных правах предусмотрено, что нарушителем авторских и смежных прав является физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требования настоящего Закона.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Применительно к спорам о защите авторского права или смежных прав истец должен подтвердить не только факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, но и факт использования данных прав ответчиком (п. 14, п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторских и смежных правах").

Ответчик же обязан доказать выполнение им требований указанного выше Закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав.

Как установлено судом первой инстанции, 06.10.2007 в торговом киоске N 12, расположенном по ул. Марченко, на территории открытой площадки филиала "Ленинский", где осуществляет свою деятельность индивидуальный предприниматель Родный А.И., приобретен компакт-диск в формате МР3 под названием "Александр Розембаум".

Документами, подтверждающими реализацию ответчиком указанного истцом диска, являются товарный чек от 25.12.2007, содержащий дату и подпись продавца Волковой, цену - 70 руб., название диска "МР3 "Розенбаум", заверенный печатью индивидуального предпринимателя Родного Александра Ивановича (л.д. 39), а также видеозапись (на диске) контрольной покупки и приобретённый музыкальный компакт-диск "Александр Розенбаум".

Диск с видеозаписью просмотрен 11.04.2008 в заседании суда первой инстанции (л.д.166).

Ответчик в апелляционной жалобе ссылается на то, что компакт-диск в формате МРЗ под названием "Александр Розенбаум" находился в законном гражданском обороте.

В соответствии с пунктом 3 статьи 48 Закона об авторском праве и смежных правах контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав.

Как указано в пункте 15 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" понятие контрафактности экземпляров произведений и (или) фонограмм является юридическим, поэтому вопрос о контрафактности экземпляров произведений или фонограмм не может ставиться перед экспертом. Из пункта 14 данного Постановления следует также, что ответчик обязан доказать выполнение им требований Закона "Об авторском праве и смежных правах" при использовании произведений и (или) объектов смежных прав, в противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Как установлено судом первой инстанции на вкладыше компакт-диска, приобретенного у ответчика, указано: "Изготовлено в России. Изготовитель ООО "Luxe Studio" 192156. Россия, г. Санкт-Петербург, пр. Культуры, 25. Лицензия МПТР России ВАФ N 77-27.".

Однако, из материалов дела установлено, что ЗАО "КВАДРО-ДИСК" исключительных авторских и смежных прав компании ООО "Luxe Studio" не передавало.

Из письменного сообщения Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия от 19.05.2008 N 2/7952 следует, что в лицензии на деятельность по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей серии ВАФ NN 77-27 и 77-109 были предоставлены МПТР России ЗАО "СОЮЗВИДЕОТЕЙП" и ФГУ "Объединенная редакция Министерства внутренних дел Российской Федерации". Лицензии серии ВАФ NN 77-184 и 77-191 МПТР России не выдавались (номера не использованы). Знаки охраны авторских (С) смежных прав (Р) ООО "Luxe Studio" указаны неверно.

Таким образом, сведения, касающиеся изготовителя, лицензиата, обладателя авторских прав, указанные на вкладышах компакт-диска, приобретенного у ответчика, не соответствуют действительности.

Дизайн полиграфического оформления вкладыша и самого компакт-диска, приобретенного у ответчика, отличается от оформления правообладателя.

Помимо этого, на компакт-диске отсутствует защитная марка "Некоммерческого Партнёрства Дистрибьюторов", участником которого является ЗАО "КВАДРО-ДИСК", что свидетельствует о нахождении данного компакт-диска в незаконном гражданском обороте.

Поэтому приобретенный у ответчика компакт-диск в формате МР3 под названием "Александр Розенбаум" является контрафактным.

Ответчиком доказательств того, что в упаковке находился диск с правомерно размещенными фонограммами, не представлено.

Доводы ответчика о том, что по договору от 10.01.2007 N 1 (л.д. 110-112) истцом ответчику переданы компакт-диски, в том числе формата МРЗ с фонограммами произведений Александра Розенбаума не мотивированы и не подтверждены соответствующими доказательствами.

Доказательств заключения с автором произведений иных договоров (поименованных авторскими), материалы дела не содержат.

Несостоятельными являются также доводы ответчика о нарушении его прав в связи с принятием судом первой инстанции в качестве доказательства видеосъемки продажи спорного диска.

Согласно ч. 2 ст. 64 АПК РФ допускается использовать видеозаписи в качестве доказательства в арбитражном процессе.

В соответствии с ч. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Поскольку АПК РФ не содержит требований о том, что на проведение видеосъемки необходима санкция прокурора и согласие лица, в отношении которого видеосъемка производится, оснований считать, что представленная в материалы дела видеосъемка осуществлена с нарушением требований закона, не имеется.

Кроме того, податель жалобы не указал, какие именно нарушения закона были допущены судом или истцом при получении, приобщении и просмотра компакт-диска.

Таким образом, доказательства по делу свидетельствуют о распространении фонограммы без согласия правообладателя, соответственно о нарушении ответчиком смежных прав. В свою очередь ответчиком факт соблюдения Закона об авторском праве и смежных правах не доказан.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Поскольку истцом доказано существование у него прав на распространение экземпляров указанных в исковом заявлении фонограмм, он обладает правом на иск в материальном смысле и может требовать выплаты ему компенсации за распространение спорных фонограмм.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении исковых требований.

Доводы ответчика о том, что размер взысканной компенсации не соответствует нанесенному ущербу и является завышенным, являются несостоятельными, поскольку согласно п. 2 ст. 49 Закона об авторском праве и смежных правах компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения независимо от наличия или отсутствия убытков.

Размер взысканной компенсации в сумме 380 000 руб. (10 000 руб. за неправомерное использование каждого объекта смежных прав) суд апелляционной инстанции считает правомерным.

Доводы ответчика о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, выразившиеся по его мнению, в отказе в ознакомлении с материалами дела и отказе в участии в деле представителя ответчика, судом апелляционной инстанции признаются необоснованными.

В соответствии со ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии; заявлять отводы; представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства; участвовать в исследовании доказательств и т.д.

Согласно п. 2 ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

Из материалов дела следует, что 19.03.2008 ответчиком было заявлено ходатайство на ознакомление с материалами дела, с отложением срока рассмотрения дела на 14 дней (л.д. 92).

Определением суда от 20.03.2008 ходатайство ответчика удовлетворено, судебное заседание отложено на 03.04.2008 (л.д. 105-106).

24.03.2008 представитель ответчика ознакомилась с материалами дела, что подтверждается записью на обложке дела в разделе "заметки по делу".

В судебном заседании 03.04.2008 индивидуальный предприниматель Родный А.И. принимал непосредственное участие (л.д. 114).

Тем не менее, 10.04.2008 ответчиком вновь заявлено ходатайство об отложении дела по причине невозможности участия представителя и необходимостью ознакомления с материалами дела (л.д. 136).

Однако в период с 24.03.2008 по 11.04.2008 новые доказательства в материалы дела не представлялись.

С учетом надлежащего извещения ответчика о времени и месте судебного заседания, отсутствия мотивации и доказательств невозможности своего участия либо своего представителя в судебном заседании 11.04.2008, а также удовлетворения ранее заявленного ходатайства об отложении дела для ознакомления с материалами дела, по мнению суда апелляционной инстанции, в удовлетворении заявленного ответчиком 10.04.2008 ходатайства судом первой инстанции отказано правомерно.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела, нормы материального права при разрешении спора судом были применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

При таких обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным, апелляционная жалоба индивидуального предпринимателя Родного А.И. удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ возлагаются на ответчика.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст.ст. 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 16 апреля 2008 года по делу N А46-1555/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Е.В. Гладышева А.Н. Глухих