Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2008 г. N 08АП-3363/2008

город Омск

07 августа 2008 г.

Дело N А46-7045/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 августа 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотовой Л.А.,

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лиопа А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Белый Терем" (регистрационный номер 08АП-3363/2008),

Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска, (регистрационный номер 08АП-3555/2008)

на решение Арбитражного суда Омской области от 28.05.2008 по делу N А46-7045/2008 (судья Поликарпов Е.В.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Белый Терем" к инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска

о признании недействительным в части решения N 6143805 от 7.03.2008,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Белый Терем" - Исаева Н.В. (паспорт, доверенность N 5 от 09.01.2007 сроком действия до 31.12.2008 год);

от инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска - Санькова Т.Г. (удостоверение УР N 338991 действительно до 31.12.2009, доверенность N 10376 от 21.05.2008 сроком на 3 года), Винс А.В. (удостоверение УР N 338640 действительно до 31.12.2009, доверенность N 16803 от 25.09.2007 сроком на 3 года);

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Белый Терем" (далее - ООО "ТД "Белый Терем", общество, налогоплательщик,) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска (далее - ИФНС России по ЛАО г. Омска, инспекция, налоговый орган) N 6143805 от 07.03.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Омской области от 28.05.2008 по делу N А46-7045/2008 требований налогоплательщика удовлетворены частично.

Суд первой инстанции отказал налогоплательщику в признании ненормативного правового акта Инспекции недействительным относительно эпизодов, связанных:

- с доначислением налога на прибыль по предоставленным обществом беспроцентным займам за счет кредитных средств;

- с доначислением налога на добавленную стоимость полученного обществом от третьего лица в качестве оплаты предстоящих поставок товара.

В части доначисления налога на добавленную стоимость, восстановленного проверяющими в связи с выявлением недостачи и хищения товара, по которому сумма налога ранее была принята к вычету, суд первой инстанции требований общества удовлетворил. В этой части решение налогового органа признано недействительным.

Общество, не согласившись с решением суда перовой инстанции в части отказа в удовлетворении требований ООО "ТД "Белый Терем", подало апелляционную жалобу в которой просит принятый судебный акт в указанной части отменить и принять новое решение об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

ИФНС России по ЛАО г. Омска подана апелляционная жалоба на решение Арбитражного суда Омской области по настоящему делу в той части, в которой заявление общества удовлетворено. Просит решение суда в этой части отменить.

На апелляционную жалобу налогоплательщика налоговый орган представил отзыв, в котором указано на необоснованность доводов жалобы общества. В части отказа в удовлетворении требований налогоплательщика Инспекция просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои доводы в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по ЛАО г. Омска проведена выездная налоговая проверка ООО "ТД "Белый Терем" по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности расчетов с бюджетом по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, налогу на имущество, единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 14.04.2004 по 31.12.2006, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, по налогу на доходы физических лиц за период с 14.04.2004 по 31.08.2007.

По результатам проверки заместителем начальника инспекции было принято решение N 6143805 от 07.03.2008, в соответствии с которым ООО "ТД "Белый Терем" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), за неуплату (неполную уплату): налога на прибыль за 2006 год в размере 101 626 рублей; налога на добавленную стоимость (НДС) в размере 8941 рублей; единого налога на вмененный доход в размере 10 887 рублей.

Кроме того, указанным решением налоговый орган доначислил обществу: налог на прибыль за 2006 год в размере 508 128 рублей; НДС в размере 81 474 рублей, в том числе за 2005 год - 54 861 рублей, за 2006 год - 26 613 рублей; единый налог на вмененный доход за 2005-2006 годы в размере 54 435 рублей.

За несвоевременную уплату налогов начислены пени, в том числе по налогу на прибыль - 30 361 рубль, по НДС - 152 рубля, по единому налогу на вмененный доход 9682 рубля.

Считая решение налогового органа не соответствующим нормам налогового законодательства, ООО "ТД "Белый Терем" обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании его недействительным в части:

- доначисления налога на прибыль за 2006 год в размере 508 128 рублей, НДС в размере 81 474 рубля, в том числе за 2005 год - 54 861 рубль, за 2006 год - 26 613 рублей;

- начисления пеней по НДС в размере 152 рубля, по налогу на прибыль в размере 30 361 рубль;

- привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ по налогу на прибыль за 2006 год - 101 626 рублей, по налогу на добавленную стоимость - 8941 рубль.

Решением суда первой инстанции требования общества удовлетворены в части:

- доначисления налога на добавленную стоимость за 2006 год в размере 69 752 рубля, в том числе за апрель 2005 года - 239 рублей, сентябрь 2005 года - 49 621 рубль, ноябрь 2005 года - 54 рубля, март 2006 года - 442 рубля, май 2006 года - 19 149 рублей, июль 2006 года - 49 рублей, август 2006 года - 21 рубль, декабрь 2006 года - 177 рублей;

- начисления пеней в соответствующем размере;

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 7904 рублей.

В остальной части решение ИФНС России по ЛАО г. Омска оставлено без изменения.

Означенное решение Арбитражного суда Омской области от 28.05.2008 по делу N А46-7045/2008 обжалуется обществом и налоговым органом в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

I. По эпизоду, связанному с доначислением налога на прибыль по предоставленным обществом беспроцентным займам за счет кредитных средств.

В ходе проверки установлено, что налогоплательщик на основании договора N 12273Ю-Р/11/06 от 24.10.2006 об открытии кредитной линии получил кредит в филиале "Омский" ОАО "Собинбанк" размере 95 000 000 рублей. Срок возврата кредита определен не позднее 25.01.2007, размер процентной ставки за пользование кредитом составил 17 процентов годовых. Исполнение обязательств по договору обеспечивается залогом товара, поручительством ОАО "Мельница", Смыкова В.В.

Также установлено, что полученные денежные средства по кредиту обществом в тот же день были направлены:

- платежным поручением N 58 от 26.10.2006 в сумме 32 000 000 рублей в адрес ООО "Нижнеиртышское" по договору N 16-КП-27/06 от 24.10.2006 за зерно пшеницы продовольственной 3 класса.

Вышеуказанный договор по закупу зерна предприятиями был заменен обязательством займа на следующих условиях: поступившую сумму в размере 32 000 000 рублей в адрес ООО "Нижнеиртышское" считать обязательством займа с ежемесячной выплатой 17,2 процентов годовых от суммы займа (Соглашение о замене первоначального обязательства другим обязательством от 26.10.2006) и сроком на один год;

- платежным поручением N 59 от 26.10.2006 в сумме 32 500 000 рублей в адрес ООО "Нива" по договору N 16-КП-28/06 от 24.10.2006 за зерно пшеницы продовольственной 3 класса.

Вышеуказанный договор по закупу зерна предприятиями был заменен обязательством займа на следующих условиях: поступившую сумму в размере 32 500 000 рублей в адрес ООО "Нива" считать обязательством займа с ежемесячной выплатой 17,2 процентов годовых от суммы займа (Соглашение о замене первоначального обязательства другим обязательством от 26.10.2006) и сроком на один год;

- платежным поручением N 60 от 26.10.2006 в сумме 30 500 000 рублей в адрес ООО "Племзавод "Москаленский" по договору N 16-КП-29/06 от 24.10.2006 за зерно пшеницы продовольственной 3 класса.

Вышеуказанный договор по закупу зерна предприятиями был заменен обязательством займа на следующих условиях: поступившую сумму в размере 30 500 000 рублей в адрес ООО "Племзавод "Москаленский" считать обязательством займа с ежемесячной выплатой 17,2 процентов годовых от суммы займа (Соглашение о замене первоначального обязательства другим обязательством от 26.10.2006) и сроком на один год.

Гашение займов предприятиями ООО "Нижнеиртышское", ООО "Нива", ООО "Племзавод "Москаленский" было произведено на следующий день - 27.10.2006 путем зачета взаимных требований:

1) ООО "Нижнеиртышское" должно ООО "ТД "Белый Терем" по соглашению о замене первоначального обязательства другим обязательством (новация) от 26.10.2006 к договору N 16-КП-27/06 от 24.10.2006 на сумму 32 000 000 рублей.

ООО "ТД "Белый Терем" должно ООО "Нижнеиртышское" по договору уступки N 16-У-30/06 от 27.10.2006 на сумму 32 000 000 рублей.

Согласно вышеуказанному договору уступки ООО "ТД "Белый Терем" приобретает задолженность ООО "Нижнеиртышское" перед ООО "Большереченское хлебоприемное предприятие" по соглашению о замене первоначального обязательства другим обязательством (новация) от 27.10.2006 к договору N 78/06 от 25.10.2006 на сумму 32 000 000 рублей;

2) ООО "Нива" должно ООО "ТД "Белый Терем" по соглашению о замене первоначального обязательства другим обязательством (новация) от 26.10.2006 к договору N 16-КП-28/06 от 24.10.2006 на сумму 32 500 000 рублей.

ООО "ТД "Белый Терем" должно ООО "Нива" по договору уступки N 16-У-31/06 от 27.10.2006 на сумму 32 500 000 рублей.

В соответствии с вышеуказанным договором уступки ООО "ТД "Белый Терем" приобретает задолженность ООО "Нива" перед ООО "Большереченское хлебоприемное предприятие" по соглашению о замене первоначального обязательства другим обязательством (новация) от 27.10.2006 к договору N 79/06 от 25.10.2006 на сумму 32 500 000 рублей;

3) ООО "Племзавод "Москаленский" должно ООО "ТД "Белый Терем" по соглашению о замене первоначального обязательства другим обязательством (новация) от 26.10.2006 к договору N 16-КП-29/06 от 24.10.2006 на сумму 30 500 000 рублей.

ООО "ТД "Белый Терем" должно ООО "Племзавод "Москаленский" по договору уступки N 16-У-32/06 от 27.10.2006 на сумму 30 500 000 рублей.

Согласно вышеуказанному договору уступки ООО "ТД "Белый Терем" приобретает задолженность ООО "Племзавод "Москаленский" перед ООО "Большереченское хлебоприемное предприятие" по соглашению о замене первоначального обязательства другим обязательством (новация) от 27.10.2006 к договору N 80/06 от 25.10.2006 на сумму 30 500 000 рублей.

На основании изложенных обстоятельств налоговый орган пришел к выводу, что ООО "ТД "Белый Терем" были предоставлены вышеуказанным предприятиям беспроцентные займы в размере 95 000 000 рублей за счет кредитных средств. В результате осуществления операции по выдаче займа ООО "Нива", ООО "Нижнеиртышское", ООО "Племзавод "Москаленский" за счет кредитных средств у налогоплательщика сформировался убыток в размере 2 117 198 рублей 64 копейки, который, как указал налоговый орган, не отвечает требованиям статьи 252 НК РФ.

По данному эпизоду обществу доначислен налог на прибыль за 2006 год в размере 508 128 рублей, начислены пени в размере 30 361 рубль, а также налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК в виде штрафа в размере 101 626 рублей.

Суд первой инстанции поддержал выводы Инспекции исходя из того, что ООО "ТД "Белый Терем" фактически не использовало предоставленные ему кредитные средства, в результате чего был сформирован убыток.

В апелляционной жалобе общество с такой позицией суда не согласилось и указало, что рассматриваемые сделки были направлены на получение дохода, о чем, по мнению ООО "ТД "Белый Терем", свидетельствуют те обстоятельства, что договоры займа заключены на более длительный срок, чем кредитный договор, процентная ставка выше чем по кредитному договору. Кроме того, общество не может и не должно контролировать и знать на какие цели его контрагентами будут потрачены денежные средства, переданные по договорам займа.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ООО "ТД "Белый Терем" и изменения решения суда в данной части и исходит из следующего.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью в силу главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с указанной главой Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме; под документально подтвержденными - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных статьей 269 Налогового кодекса Российской Федерации, включаются в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией.

При этом расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного).

Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время вхождения указанных ценных бумаг у третьих лиц) и первоначальной доходности, установленной эмитентом (ссудодателем).

Исходя из положений статьи 247, пункта 1 статьи 252, подпункта 2 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации, следует, что налогоплательщик вправе включить во внереализационные расходы затраты, соответствующие трем условиям (критериям): документальное подтверждение, экономическая обоснованность, связь с деятельностью, направленной на получение дохода

В соответствии с пунктом 49 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются внереализационные расходы, не соответствующие указанным критериям.

Материалами дела установлено, что общество фактически заемными средствами не пользовалось, за счет полученных ссуд по кредитному договору предоставляло займы третьим лицам.

Так, на следующий день после заключения договора займа, возникшие у предприятий ООО "Нива", ООО "Нижнеиртышское", ООО "Племзавод "Москаленский" заемные обязательства, были погашены особой формой расчета - зачетом взаимных требований, по которому заемщики погашают свою задолженность перед ООО "Торговый Дом "Белый Терем" путем переуступки задолженности предприятию ООО "Большереченское хлебоприемное предприятие". В свою очередь ООО "Большереченское хлебоприемное предприятие" в этот же день - 27.10.2006 данную задолженность переуступает ОАО "Мельница" по договору уступки права требования N 16-У-33/06 от 27.10.2006. Следуя изложенному, в результате указанных операций ОАО "Мельница" должно ООО "Торговый Дом "Белый Терем" 95 000 000 рублей

Информация, полученная от Омского акционерного коммерческого ипотечного банка "Омск-банк" о движении денежных средств на расчетном счете ООО "Нива", ООО "Нижнеиртышское", ОАО "Мельница" подтверждает, что денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО "Нива", ООО "Нижнеиртышское" от ООО "Торговый Дом "Белый Терем" были направлены в ООО "Большереченское хлебоприемное предприятие", а последний в этот же день направил их в ОАО "Мельница".

Следовательно, денежные средства, предоставленные по кредиту в сумме 95 000 000 рублей налогоплательщиком были направлены ОАО "Мельница" с использованием счетов третьих лиц.

Судом первой инстанции, также установлено, что исполнение обязательств по кредиту, обеспечивается поручительством ОАО "Мельница" и Смыкова В.В., являющегося единственным учредителем ООО "Торговый Дом "Белый Терем". Данный факт в совокупности с изложенными выше обстоятельствами подтверждает выводы налогового органа - направленность на получение кредита для ОАО "Мельница".

Более того, проведенный в ходе проверки анализ финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика свидетельствует о том, что ОАО "Мельница" является одним из основных поставщиков реализуемой продукции (47,4 процента). При этом в ходе проверки инспекцией было установлено осуществление финансово-хозяйственной деятельности ООО "Торговый Дом "Белый Терем" и ОАО "Мельница" по одному адресу, что подтверждено протоколом обследования помещений.

Исходя из обстоятельств дела, наряду с отсутствием фактического использования денежных средств, полученных по договору кредита, суд апелляционной инстанции не усматривает в действиях ООО "ТД "Белый Терем" направленности на получение дохода.

Данный вывод апелляционная коллегия делает на том основании, что обществом получен убыток в виде выплаты процентов по договору кредита в сумме 2 117 198 рублей, 64 копейки.

При этом, от заключения использования полученной ссуды налогоплательщик доход не получил. Не смотря на то, что по условиям договоров займа процент по займу составил 17,2 годовых, обязательства по выплате займа ООО "Нива", ООО "Нижнеиртышское", ООО "Племзавод" "Москаленский" были исполнены на следующий день путем зачета взаимных требований, что предполагает отсутствие дохода от указанных операций.

В силу означенной особенности исполнения обязательств названными контрагентами общества, доводы последнего о направленности действий на получение дохода - отклоняются. Кроме того, процент за пользование кредитом составил 17 процентов годовых, в то время как денежные средства, предоставленные третьим лицам, передавались под 17,2 процента годовых, то есть разница (предполагаемый доход) мог составить всего 0,2 процента в год.

Однако, доказательств того, что обществом действительно получен доход от заключения рассматриваемых сделок, материалы дела не содержат, что означает нарушение налогоплательщиком требований части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Не представлены налогоплательщиком и иных доводов, которые бы подтверждали наличие у него направленности на получении прибыли.

В соответствии с разъяснениями Высшего арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими причинами (целями делового характера). Кроме того, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если операции не обусловлены разумным экономическим смыслом, а также такая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Установление наличия экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, учитывая отсутствие фактического использования ООО "ТД Белый Терем" кредитных средств, а также отсутствие намерения на получение экономического эффекта от предоставления займа, то является верным вывод суда первой инстанции о том, что обществу правомерно дополнительно начислена спорная сумма налога на прибыль и пени, а также правомерно предложено уплатить штраф по указанному эпизоду.

II. По эпизоду, связанному с доначислением налога на добавленную стоимость, полученного обществом от третьего лица в качестве оплаты предстоящих поставок товара

В ходе проверки Инспекцией установлено, что в марте 2006 года общество не включило в состав налоговой базы для исчисления налога на добавленную стоимость сумму в размере 74 530 рублей, полученную от ЧП Рубан О.Н. в качестве оплаты в счет предстоящих поставок товара. Данное обстоятельство было выявлено проверяющими на основании приходно-кассового ордера N Б-00001060 от 02.03.2006 и выписки из книги продаж.

Из текста ненормативного правового акта ИФНС России по ЛАО г. Омска следует, что обществом были нарушены требования пункта 1 статьи 167 НК РФ, в результате чего налогоплательщиком занижена налоговая база для исчисления налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в бюджет с суммы оплаты, полученной в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), за март 2006 года в размере 6775 руб.

Суд первой инстанции, руководствуясь пунктом 1 статьи167 НК РФ, в данной части отказал в удовлетворении требований налогоплательщика на том основании, что оплата от ЧП Рубан О.Н. поступила обществу в марте 2006 года.

Налогоплательщик, обжалуя данный эпизод в апелляционной инстанции, указал, что рассматриваема оплата была произведена за уже поставленный товар, а не в связи с предстоящими поставками.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы жалобы и оставляет решение суда первой инстанции в данной части без изменения.

Согласно пункту 1 статьи 167 НК РФ моментом определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость является наиболее ранняя дата из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Судом установлено, что оплата от ЧП Рубан О.Н. поступила обществу в марте 2006 года, что подтверждает копия приходно-кассового ордера N Б-00001060 от 02.03.2006. Поставка оплаченной продукции была произведена в декабре 2006 года.

Учитывая, что в рассматриваемом случае моментом определения налоговой базы по НДС является день оплаты в счет предстоящей поставки, то суд первой инстанции пришел к правомерному к выводу о занижении ООО "ТД "Белый Терем" налога на добавленную стоимость за март 2006 года в размере 6775 рублей.

Довод налогоплательщика о том, что данной суммой была произведена оплата уже поставленного товара, материалами дела не подтвержден. Между тем, из названого приходного кассового ордера, а также товарной накладной N Б-00016217 от 27.12.2006 и счета-фактуры N 27 от 27.12.2006 следует, что оплата за товар поступила обществу в марте 2006 года, а отгрузка произведена в декабре этого же года.

Таким образом, апелляционная жалоба общества в данной части удовлетворению не подлежит.

III. В части доначисления налога на добавленную стоимость, восстановленного проверяющими в связи с выявлением недостачи и хищения товара, по которому сумма налога ранее была принята к вычету.

Проведенной налоговой проверкой установлено, что у ООО "ТД "Белый Терем" имело место выбытие имущества в связи с недостачами и хищениями, не связанными с нормами естественной убыли.

По мнению проверяющих, основанном на пункте 2 статьи 171 Кодекса, общество должно было восстановить суммы налога, ранее принятые к вычету по товарам, выявленным при проведении инвентаризации имущества как недостающие.

Установив, что обществом сумма НДС не восстановлена, Инспекция доначислила налог в сумме 69 752 рубля.

Суд первой инстанции в данной части признал решение налогового органа недействительным исходя из того, что Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрена обязанность налогоплательщика по восстановлению и уплате в бюджет сумм налога, ранее предъявленных к вычету по товарам, приобретенным для использования в операциях, признаваемых объектами налогообложения, но в последствии не использованных в этих операциях в связи с недостачей товара, выявленной в ходе инвентаризации.

В апелляционной жалобе ИФНС России по ЛАО г.Омска указало на ошибочность выводов суда первой инстанции, поскольку полагает, что выбытие товаров в связи с недостачей и хищением объектом налогообложения по НДС не является, в связи с чем суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные по товарам (работам, услугам) вычету не подлежат. В связи с этим, как полагает налоговый орган, суммы налога ранее принятые к вычету по товарам, выявленным при проведении инвентаризации имущества как недостающие, подлежат восстановлению.

Апелляционная коллегия считает, что жалоба ИФНС России по ЛАО г.Омска не подлежит удовлетворению.

Согласно подпунктам 1, 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В пункте 2 статьи 170 НК РФ приведен перечень случаев, при которых суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), включаются в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, и учитываются в стоимости соответствующих товаров (работ, услуг). Установлено также, что в случае принятия налогоплательщиком сумм налога, указанных в этом пункте, к вычету и возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса, эти суммы налога подлежат восстановлению и уплате в бюджет.

В решении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2006 N 10652/06 указано, что согласно статье 23 Кодекса на налогоплательщике лежит обязанность уплачивать законно установленные налоги. Следовательно, обязанность по уплате в бюджет ранее правомерно принятой к зачету суммы налога должна быть предусмотрена законом.

Пункт 3 статьи 170 Кодекса предусматривает случаи, при которых суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), подлежат восстановлению.

Выбытие товара по причине недостачи либо хищения не относится к числу случаев, перечисленных в пункте 3 статьи 170 Кодекса.

Таким образом, нормы статей 170, 171 и 172 НК РФ не предусматривают обязанности налогоплательщиков восстановить суммы налога на добавленную стоимость при выявлении недостачи товара, выявленной в ходе инвентаризации.

Инспекция не оспаривает, что общество правомерно в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 171 и пунктом 1 статьи 172 НК РФ предъявило к вычету суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные им при приобретении товаров, которые использовалось для осуществления операций, признаваемых нормами главы 21 Кодекса объектами налогообложения. Не оспаривает налоговый орган и факт выбытия указанного имущества по причине его недостачи.

При таких обстоятельствах у инспекции отсутствовали законные основания для восстановления обществу ранее правомерно принятого к вычету налога на добавленную стоимость в сумме 69 752 рубля.

Таким образом, учитывая вышеизложенные выводы, суд апелляционной инстанции считает, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ООО "ТД Белый Терем" и апелляционной жалобы ИФНС России по ЛАО г. Омска и отмены принятого по данному делу решения не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционных жалоб, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся соответственно на инспекцию и общество.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 28.05.2008 по делу N А46-7045/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Белый Терем" и апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер