Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2008 г. N 08АП-2609/2008

Город Омск

21 августа 2008 г.

Дело N А75-442/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 августа 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Рыжиков О.Ю., Золотова Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: Лиопа А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2609/2008, 08АП-2609/2008 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 24.03.2008 по делу N А75-442/2008 (судья Кущева Т.П.),

по заявлению гаражно-строительного кооператива "Виадук" г.Нижневартовск

к Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

о признании недействительным решения N 13790 от 18.09.2008 о взыскании налогов, сборов, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: представитель не явился;

от заинтересованного лица: представитель не явился;

УСТАНОВИЛ:

Решением от 24.03.2008 по делу N А75-442/2008 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа удовлетворил требования гаражно-строительного кооператива "Виадук" г.Нижневартовск (далее по тексту ГСК "Виадук", заявитель, Кооператив, налогоплательщик) о признании недействительными решения Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - МИ ФНС N6 по ХМАО, налоговый орган) N13790 от 18.09.2008 о взыскании налогов, сборов, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках.

В обоснование решения суд указал, что налоговым органом не представлены доказательства того, что ГСК "Виадук" осуществлял деятельность с извлечением доходов и обязан был уплачивать законно установленные налоги.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить и принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, в связи с тем, что оспариваемое решение принято на основании решения налогового органа от 20.06.2007 N 20-15/31855 по результатам налоговой проверки, проверенного на соответствие действующему налоговому законодательству в деле N А75-5639/2007, которым оно признано по заявлению ГСК "Виадук" недействительным лишь в части штрафов по ст.119 НК РФ по налогу на прибыль и единому социальному налогу. В остальной части решение оставлено без изменения.

Надлежащим образом извещенные представители заявителя и заинтересованного лица в процесс явку своих представителей не обеспечили, ГСК "Виадук" заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие их представителя, в связи с чем, дело подлежит рассмотрению в порядке ст.156 АПК РФ по имеющимся в деле доказательством в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу установил, что гаражно-строительный кооператив "Виадук" зарегистрировано 01.07.1992 Постановлением Главы администрации города Нижневартовска N 91083 с целью удовлетворения его членов гаражами для индивидуального транспорта, в подтверждение чего в материалах дела имеется копия Устава и свидетельства серия 86 N 001700879 о государственной регистрации в Едином государственном реестре юридических лиц за ОРГН 1028600964061 от 17.12.2002.

В отношении налогоплательщика МИ ФНС N 6 по ХМАО - Югре была проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой было принято решение N 20-15/31855 от 20.06.2007. Указанным решением ГСК "Виадук" привлечено к налоговой ответственности по следующим статьям:

ст.119 п.2 НК РФ за непредставление налоговых деклараций в сумме 17949 руб. по налогу на прибыль, 17709 руб. по налогу на добавленную стоимость (НДС), 7940 руб. по единому налогу на вмененный доход (ЕНВД);

ст.119 п.1 за непредставление налоговых деклараций в сумме 5865 руб. по налогу на прибыль, 2199 руб. по НДС, 963 руб. по ЕНВД;

ст.122 п.1 НК РФ за неполную уплату налогов в сумме 6912 руб. по налогу на прибыль, 1946 руб. по единому социальному налогу (ЕСН), 4861 руб. по НДС, 2407 руб. по ЕНВД;

ст.123 НК РФ за не удержание и не перечисление сумм налога на доходы физических лиц в сумме 3781 руб. и за не перечисление удержанных сумм налога на доходы физических лиц (НДФЛ) в сумме 3039 руб.;

ст.27 п.2 ФЗ N 167-ФЗ от 15.12.2001 за неуплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 2621 руб.;

ст. 126 п.1 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговым агентом 7 документов сумме 350 руб.

Итого 78886 руб. штрафов.

Кроме того, налогоплательщику предложено уплатить 34563 руб. налога на прибыль, 25923 руб. НДС, 12038 руб. ЕНВД, 15195 руб. НДФЛ, 11228 руб. ЕСН, 13100 руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование. Итого 112047 руб. налогов.

Также предложено уплатить пени в размере 4973 руб. по налогу на прибыль, 3969 руб. по НДС, 1671 руб. по ЕНВД, 919 руб. по НДФЛ, 4602 руб. по ЕСН, 319 руб. по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование. Итого 16453 руб. пени. Всего 207386 руб.

Данное решение было обжаловано ГСК "Виадук" в Арбитражном суде Ханты-Мансийского округа в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст.119 п.1 и п.2 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль, НДС и ЕНВД в сумме 52625 руб.

По указанному заявлению было возбуждено дело N А75-5639/2007 и вынесено решение от 12.11.2007 с исправлением опечаток определением от 12.12.2007 в мотивировочной части решения, которым заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение МИ ФНС N 6 по ХМАО N 20-15/31855 от 20.06.2007 в части начисления штрафных санкций с сумм доначисленных налога на прибыль и ЕСН с сумм, уплаченных ООО "СМУ Строитель" и ЗАО "Тиза". В удовлетворении остальной части требований отказано.

Исходя из сумм, указанных в тексте решения N 20-15/31855 (стр.2-3, 15-16) штраф по ст.119 НК РФ применительно к эпизодам с ООО "СМУ Строитель" и ЗАО "Тиза" охватывает:

- по налогу на прибыль штраф по ст.119 п.2 НК РФ за 2004-2005 в сумму 17949 руб. и штраф по ст.119 п.1 НК РФ за 2006 года в сумме 3754 руб. Итого 21703 руб.;

- по ЕСН судя по содержанию решения (стр.15-21) штраф по ст.119 НК РФ не применялся.

На основании решения о привлечении к налоговой ответственности налоговым органом было выставлено требование N 2644 от 07.08.2007 о добровольной уплате 98947 руб. налогов, 18252 руб. пени и 73182 руб. штрафов.

В связи с тем, что требование не было исполнено в установленный в нем срок, МИ ФНС N 6 по ХМАО 18.09.2007 было принято решение N 13790 о взыскании налогов, пени и штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках, согласно которому подлежало принудительному взысканию 98947 руб. налогов, 18252 руб. пени и 73182 руб. штрафов, итого - 190381 руб.

Считая названное решение недействительным ГСК "Виадук" обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа с заявление о признании решения N 13790 от 18.09.2007 недействительным. В качестве основания данного требования заявитель указал на то, что решение налогового органа N 20-15/31855 от 20.06.2007 было оспорено ранее им в деле А75-5639/2007 и признано недействительным, в связи с чем отсутствуют основания для полного взыскания доначисленных сумм налогов, пени и штрафов.

05.03.2008 в рамках рассмотрения данного спора в арбитражный суд поступило ходатайство от ГСК "Виадук", в котором указано на то, что Кооператив является некоммерческой организацией, доходов от сдачи имущества в аренду не получал, ЗАО "Тиза" и ООО "СМУ Строитель" являются членами ГСК и оплачивают лишь членские взносы, членские взносы оплачивались членом ГСК Пустарнаковым Ю.В., который одновременно является собственником ООО "Арай", доказательств фактического оказания услуг по хранению автотранспортных средств на платной стоянке налоговым органом не приведено, физические лица погашали свою задолженность 2004 года путем осуществления дежурств на территории не получая зарплаты, протоколы в ходе проверки были добыты с нарушением и не могут использоваться в качестве доказательства. Из названных обстоятельств ГСК "Виадук" делает вывод о том, что он не является плательщиком НДС, налога на прибыль, ЕНВД и других налогов, в связи с чем просит признать недействительным решение МИ ФНС N 6 по ХМАО N 20-15/31855 от 20.06.2007 и решение N 13790 от 18.09.2007 в полном объеме.

Письменным ходатайством, поступившим в суд 1 инстанции 13.03.2008, ГСК "Виадук" также просит признать недействительным решение МИ ФНС N : по ХМАО N 24 от 20.02.2008 о взыскании налогов, пени и штрафов на имущество налогоплательщика и вынесенное на его основе постановление N 24 от той же даты о взыскании данных сумм службой судебных приставов по основаниям незаконности взыскания данных сумм.

Решением суда первой инстанции удовлетворены требований ГСК "Виадук" и признано полностью недействительным решение МИ ФНС N 6 по ХМАО решение N 13790 от 18.09.2007. Означенное решение обжалуется заявителем в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, считает, что решение подлежит изменению как вынесенное с нарушением норм материального и процессуального права.

В соответствии со ст.49 п.1 АПК истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Таким образом, одновременное изменение предмета и основания иска в рамках заявленного дела законом не допускается.

Как следует из имеющихся в деле ходатайств, заявитель дополнил основания требования, указав на конкретные причины несогласия с начислением ряда налогов, а также одновременно дополнил первоначально заявленный предмет тремя новыми требованиями (признать недействительным решение N 20-15/31855 от 20.06.2007, решение N 24 от 20.02.2008 о взыскании налогов, пени и штрафов на имущество налогоплательщика и вынесенное на его основе постановление N 24).

В такой ситуации принятие ходатайства о дополнении предмета иска двумя новыми требованиями подлежат отклонению.

Результаты рассмотрения данного ходатайства судом первой инстанции в материалах дела и тексте решения отсутствуют, однако, фактически суд обоснованно рассматривал лишь первоначально заявленное требование о признании недействительным решения N 13790 по первоначальным и дополнительно заявленным основаниям.

Однако суд апелляционной инстанции не может в полной мере согласиться с выводами суда первой инстанции по существу заявленных требований.

Согласно ст. 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Неисполнение или ненадлежащее исполнение такой обязанности является основанием для направления налоговым органом налогоплательщику требования об уплате налога.

В соответствии со ст. 69 п.п.1, 2, 4, 8, 9 НК РФ требованием об уплате налога признается направленное налогоплательщику письменное извещение о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога и соответствующие пени.

Требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки. Требование должно содержать подробные данные об основаниях взимания налога, размере пеней, начисленных на момент направления требования, сроке уплаты налога, установленного законодательством о налогах и сборах, сроке исполнения требования.

Правила, предусмотренные данной статьей, применяются также в отношении требований об уплате сборов, пеней и штрафов и распространяются на требования, направленные налогоплательщикам и налоговым агентам.

Согласно ст.46 НК РФ в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок обязанность по уплате налога исполняется в принудительном порядке путем обращения взыскания на денежные средства на счетах налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя в банках.

Как установлено п.2 данной статьи, взыскание налога производится по решению налогового органа (далее в настоящей статье - решение о взыскании) путем направления в банк, в котором открыты счета налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя, поручения налогового органа на списание и перечисление в бюджетную систему Российской Федерации необходимых денежных средств со счетов налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя. Решение о взыскании принимается после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога,

Таким образом, из содержания приведенных выше норм права следует, что требование об уплате налога может быть выставлено и впоследствии приняты меры принудительного взыскания в случае наличия неисполненного обязательства по уплате налога, пени или штрафа.

Как следует из материалов дела, в оспариваемое решение об обращении взыскания на денежные средства на счетах в банках в полном объеме вошли обязательства ГСК "Виадук" перед бюджетом, указанные в требовании N 2644.

Требование N 2644 содержит указание на взыскание штрафов по налогу на прибыль в общей сумме 30726 руб., который складывается с разбивкой по бюджетам из строк 23 в сумме 7445 руб., 26 - 5016 руб., 27 - 17097 руб., 30 - 1168 руб. Из текста решения о привлечении к налоговой ответственности следует, что налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по ст.122 п.1 НК РФ, ст.119 п.1 и п.2 НК РФ в общей сумме 30726 руб., из которых штрафы по ст.119 п.2 НК РФ составляют 17949 руб., по ст.119 п.1 НК РФ - 5865 руб., по ст.122 п.1 НК РФ - 6912 руб.

В соответствии со ст.16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан. Следовательно, поскольку вступившим в законную силу решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа по делу А75-5639/2007 решение налогового органа N 20-15/31855 от 20.06.2007 признано недействительным в части штрафа по ст.119 НК РФ по налогу на прибыль применительно к контрагентам ЗАО "Тиза" и ООО "СМУ Строитель" в сумме 21703 руб., в данной части в порядке ст.ст.69 и 46 НК РФ не возникло оснований для выставления требования и применения процедур принудительного взыскания, в связи с чем, решение N 13790 в данной части признается недействительным по основаниям, указанным заявителем в тексте первоначального заявления.

Указание суда первой инстанции в оспариваемом решении на то, что решение по делу А75-5639/2007 в данной части не имеет преюдициального значения, не соответствует названным выше нормам права.

Не принимается судом во внимание указание МИ ФНС N 6 по ХМАО в апелляционной жалобе на то, что решение суда по делу А75-5639/2007 в части признания недействительным решения налогового органа было исполнено заинтересованным лицом, штрафы, признанные недействительными решением суда по делу N А75-5639/2007, уменьшены (сторнированы по лицевому счету), поскольку предметом рассмотрения данного дела является конкретный ненормативный акт, в который изменения не вносились, а не данные лицевого счета налогового органа о наличии недоимки.

Требование (строки 21, 22, 24, 25, 28, 29) и, как следствие решение о взыскании налогов, пени и штрафов за счет денежных средств на счетах в банке, содержат указание на необходимость уплаты налога на прибыль и пени по налогу на прибыль. Общая сумма налога на прибыль с учетом трех бюджетов составляет 34563 руб., из которых, судя по тексту решения приходится 5843 руб. на 2004 год, 5094 руб. на 2005 год и 23626 руб. на 2006 год. При этом, налог на прибыль за 2004-2005 год начислен в связи с тем, что налоговым органом не были признаны в качестве не облагаемых налогом членских взносов поступления от ЗАО "Тиза" и ООО "СМУ Строитель", в 2006 году - 15121 руб. приходится на ЗАО "Тиза" и ООО "СМУ Строитель", 8505 руб. на ООО "Арай".

Соответственно общая сумма пени по налогу на прибыль складывается в требовании из платежей в бюджеты различных уровней и составляет 4973 руб. Аналогичная сумма предъявлена ко взысканию в решении и складывается из 4773 руб. за 2004-2005 год и 200 руб. за 2006 год, из которых 127 руб. - это пени по платежам ЗАО "Тиза" и ООО "СМУ Строитель", 73 руб. - по ООО "Арай".

В соответствии со ст.69 п.2 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как следует из имеющегося в материалах дела решения по делу N А75-5639/2007, между теми же сторонами, судом были установлено, что ЗАО "Тиза" и ООО "СМУ Строитель" имеют в собственности гаражи, находящиеся на территории ГСК "Виадук", являются членами Кооператива (стр.2 решения), в связи с чем осуществленные ими перечисления являются целевыми поступлениями членов кооператива на содержание созданной ими некоммерческой организации и ведение уставной деятельности, в связи с чем у налоговой инспекции отсутствовали законные основания для начисления Кооперативу недоимок по налогу на прибыль за 2004-2006 год по членам Кооператива ЗАО "Тиза" и ООО "СМУ Строитель" (стр.3 решения).

Поскольку данные фактические обстоятельства были установлены вступившим в законную силу решением суда между теми же сторонами, они не подлежат доказыванию в данном деле. В виду отсутствия у ГСК "Виадук" обязанности по перечислению налога на прибыль в 2004-2006 году от поступлений от ЗАО "Тиза" и ООО "СМУ Строитель", у налоговой инспекции отсутствовали предусмотренные ст.46 НК РФ права на бесспорное взыскание 26058 руб. налога на прибыль и 4899 руб. пени по данному налогу.

В соответствии со ст.122 п.1 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Поскольку отсутствовала обязанность по уплате налога на прибыль в названной сумму, то и штраф по ст.122 п.1 НК РФ в сумму 5212 руб. в данной части не мог быть применен и взыскан в принудительном порядке. Решение N 13790 в этой части также следует признать недействительным.

Что касается платежей, поступивших от ООО "Арай", то суд в решении (страница 4) установил, что поступающие от данной организации платежи за эксплуатацию гаража в адрес ГСК "Виадук", не являются членскими взносами, в связи с чем, с данных сумм подлежит исчислению налог на прибыль, который по расчетам суда апелляционной инстанции составляет 8503 руб., 72 руб. - пени по данному налогу, штраф по ст.122 п.1 НК РФ - 1700 руб.

Согласно ст.119 п.1 НК РФ непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета, при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного в пункте 2 настоящей статьи, влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 100 рублей.

Поскольку декларация ГСК "Виадук" фактически не была представлена, а подлежал уплате налог в сумме 8503 руб. за 2006 год, в данной части налоговым органом правомерно применен штраф за непредставление декларации по ст.119 п.1 НК РФ в сумме 2111 руб.

Оспариваемый ненормативный акт, принятый на основе требования N 2644, содержит указание на 25923 руб. НДС (строка 1 требования), 3969 руб. пени по НДС (строка 2) и 24769 руб. штрафов по данному налогу (строка 3).

Доначисление в части НДС по решению налогового органа N 20-15/31855 полностью предъявлены к принудительному взысканию и составляют 25923 руб. налога, 3969 руб. - пени, 17709 руб. штрафа по ст.119 п.2 НК РФ, 2199 руб. штрафа по ст.119 п.1 НК РФ, 4861 руб. штрафа по ст.122 п.1 НК РФ.

Вывод о неуплате данного налога и не представлении декларации по нему основан в тексте решения на том, что ГСК "Виадук" в 2004-2006 годах выставлял в адрес организаций, которым оказывал услуги по сдаче площадей в аренду счета-фактуры с выделенным НДС.

В указанной части суд считает обоснованными выводы суда 1 инстанции о том, что ГСК в части указанных платежей не являлось плательщиком НДС. Согласно пп. 1 п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе по реализации предметов залога и передаче товаров (результатов выполненных работ, оказанию услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также по передаче имущественных прав.

Под реализацией товаров (работ, услуг) в соответствии со ст.39 НК РФ понимает передачу на возмездной основе права собственности на товары (работы, услуги) одним лицом для другого, возмездное оказание услуг одним лицом другому.

Оплата членских взносов под определение ст.39 НК РФ не подпадает. В равной степени ГСК не оказывал услуг своим членам и сторонним организациям по поставке энергоресурсов, не являясь их поставщиком, поэтому полученный НДС и выручку он выплатил энергоснабжающим организациям, не получая при этом НДС, что исключило возможность и необходимость уплаты НДС в бюджет.

Кроме того, как следует из счетов-фактур, представленных в материалы данного дела на которые ссылается налоговый орган, ГСК "Виадук" выставляло счета-фактуры членам кооператива ООО "СМУ Строитель" и ЗАО "Тиза" на оплату за гараж, электроэнергию, уборку мусора и т.д. без выделения в них НДС. Документов иного содержания в материалах дела не имеется.

Ссылка налогового органа на решение суда по делу N А75-5639/2007 в указанной части не может быть принята. На странице 4 решения суда по делу N А75-5639/2007 суд отказывает в признании недействительным решения налогового органа по причине не представления кооперативом доказательств того, что он не является плательщиком НДС. Каких-либо обстоятельств, связанных с обоснованностью исчисления НДС, судом установлено не было.

В материалах настоящего дела имеются счета-фактуры, на основании которых судом первой и апелляционной инстанции и были сделаны данные выводы.

В оспариваемом решение N 13790 учтены также суммы, выставленные в строке 31 требования на взыскание ЕНВД в размере 12038 руб., пени по данному налогу в сумме 1671 руб. (строка 32) и штрафы по данному налогу - 11310 руб. (строка 33).

Доначисление в части ЕНВД по решению налогового органа N 20-15/31855 также составляют 12038 руб. налога, 1671 руб. - пени, 7940 руб. штрафа по ст.119 п.2 НК РФ, 963 руб. штрафа по ст.119 п.1 НК РФ, 2407 руб. штрафа по ст.122 п.1 НК РФ.

Основанием для доначисления ЕНВД явилось то, что, по мнению налогового органа, ГСК "Виадук" оказывал услуги по хранению автотранспортных средств на платной автостоянке, но деклараций по ЕНВД не представлял, налог в бюджет не уплачивал.

Как следует из текста решения о привлечении к налоговой ответственности, в результате осмотра (обследования) территории ГСК "Виадук" от 26.03.2007, допроса свидетелей Вахрушева В.Я., Куприянова Н.Е., являющихся членами Кооператива и председателя ГСК "Виадук" Нестеренко В.А. от 26.03.2007, установлено, что на территории кооператива оборудована автостоянка общей площадью 240 кв.м. Намерение оборудовать автостоянку было оформлено протоколом N 3 от 12.07.2005. Исходя из объяснений председателя Кооператива и свидетелей, стоянка введена в эксплуатацию в августе 2005 года. Услуги по хранению автотранспортных средств на стоянке оказывались как членам кооператива, так и другим лицам, не являющимся его членами.

Исходя из названных в тексте решения доказательств, был сделан вывод, что ГСК "Виадук" занимался предпринимательской деятельностью в сфере оказания услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках и являлся плательщиком единого налога на вмененный доход.

На основании данных о размере площади земельного участка, отведенного под стоянку, был исчислен налог, предъявленный впоследствии к уплате, исчислено пени и применены меры налоговой ответственности за непредставление деклараций и неуплату налога.

Суд апелляционной инстанции в указанной части соглашается с выводом решения суда по делу о том, что отсутствуют основания для взыскания указанных сумм. Как следует из ст.346.28 НК РФ налогоплательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Объект налогообложения и налоговая база определяется ст.346.29 НК РФ, согласно которой для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются следующие физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц. Так, физическим показателем для такого вида деятельности как оказание услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках является площадь стоянки в квадратных метрах.

Следовательно, для вывода о наличии объекта налогообложения и обязанности лица представлять декларации по ЕНВД и уплачивать данный налог, необходимо наличие доказательств того, что деятельность, облагаемая ЕНВД, фактически имела место быть.

ГСК "Виадук" факт оказания услуг хранения автотранспортных средств на автостоянке отрицал в тексте пояснений к первоначальному заявлению.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Кроме названного решения N 20-15/31855 иных доказательств осуществления ГСК предпринимательской деятельности по хранению автотранспортных средств на платных стоянках, в том числе и протоколов допросов свидетелей и акта осмотра, в материалы дела не представлено, что влечет вывод суда о недоказанности данного обстоятельства.

Налоговый орган в апелляционной жалобе ссылается лишь на вступившее в законную силу решение суда по делу N А75-5639/2007. Однако указанное решение также содержит вывод о недоказанности осуществления названного вида предпринимательской деятельности.

В требовании и решении N 13790 указано на взыскание ЕСН в различные бюджеты на сумму 11228 руб. (строки 8, 11, 14, 18), пени по данному налогу в сумме 2248 руб. (строки 9, 12, 15, 19) и штрафы по данному налогу в размере 20% от доначисленной суммы - 2246 руб. (строки 10, 13, 16, 20).

Доначисление в части ЕСН по решению налогового органа о привлечении к ответственности составляют 11228 руб. - ЕСН, 4921 руб. - пени, 4254 руб. - штрафы. Т.е. налог в полном объеме был предъявлен ко взысканию по решению, а пени и штрафы частично.

Причиной для доначисления указанного налога, судя по материалам проверки, явилось то, что ГСК "Виадук" не была учтена заработная плата, выплаченная сторожам и за оказание бухгалтерских услуг в период 2004-2006 годов.

В указанной части суд соглашается с выводами оспариваемого решения. В соответствии со ст. 237 НК РФ при определении налоговой базы по единому социальному налогу учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в ст. 238 настоящего Кодекса), начисленные работодателями работникам в денежной или натуральной форме или полученные работником от работодателя в виде материальной выгоды.

Согласно пп. 8 п. 1 ст. 238 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению суммы, выплачиваемые за счет членских взносов садоводческих, садово-огородных, гаражно-строительных и жилищно-строительных кооперативов (товариществ) лицам, выполняющим работы (услуги) для указанных организаций.

Поскольку статус проверяемой организации как гаражно-строительного кооператива никем не оспаривается, а доказательств получения доходов от предпринимательской деятельности налоговым органом представлено не было, следовательно указанные расходы могли быть осуществлены исключительно за счет полученных членских взносов.

Таким образом, в силу ст. ст. 236, 238 НК РФ Федерации ГСК "Виадук" не имеет объекта налогообложения по единому социальному налогу, в связи с чем, у него отсутствует обязанность по уплате ЕСН и представлению в налоговый орган расчета по данному налогу.

Кроме названных выше, в требовании N 2644, послужившим основанием для принятия оспариваемого ненормативного акта, было указано на обязанность уплаты 15195 руб. налога на доходы физических лиц (строка 5), пени за несвоевременную уплату налога 4472 руб., 919 руб. (строки 4, 6), 3781 руб. штрафа за неполное удержание и не перечисление сумм НДФЛ, 350 руб. штрафа за непредставление документов (строка 17).

Спорное решение о привлечении к налоговой ответственности содержит указание на доначисление названных сумм, которые предложено уплатить в бюджет по причине того, что налоговый агент удержал налог на доходы физических лиц, но своевременно не перечислил его в бюджет и не представил сведения на лиц, которым этот доход выплачивал.

В соответствии со ст.9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности, что предполагает, в том числе, права и соответствующую обязанность заявителя определить предмет заявленного требования и основания, на которых данное требование основано.

Таким образом, арбитражный суд в порядке ст.201 п.2 АПК РФ может устанавливать, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности и принимать решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, исключительно в пределах оснований, заявленных истцом.

Поскольку ГСК "Виадук" не приведено оснований для признания недействительным решения N 13790 в части бесспорного взыскания штрафов по ст.126 НК РФ в сумме 350 руб., предложения перечислить 15195 руб. налога на доходы физических лиц, пени за несвоевременную уплату налога 4472 руб., 919 руб. (строки 4, 6), 3781 руб. штрафа за неполное удержание и не перечисление сумм НДФЛ в удовлетворении заявленных требований в данной части также следует отказать.

Указание ГСК "Виадук" на несогласие с обязанием их удержать 18905 руб. НДФЛ у ряда физических лиц предусмотрено в п.4 "А" решения и не имеет отношения к ранее названным суммам, отраженным в требовании. В указанной части ГСК "Виадук" лишь предложено дополнительно удержать налог на доходы физических лиц.

Данная мера принуждения со стороны налогового органа не предоставляет им возможности в порядке ст.46 НК РФ осуществлять бесспорное взыскание, что фактически и не было осуществлено.

Поскольку решение суда первой инстанции в апелляционном порядке изменено по существу, апелляционный суд распределяет государственную пошлину за рассмотрение дела в первой инстанции и подачу апелляционной жалобы пропорционально удовлетворенным требованиям, а также отменяет меры по обеспечению иска имущественных интересов заявителя в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 (270), 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу удовлетворить частично.

Изменить решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 24.03.2008 по делу N А75-442/2008, изложив его в следующей редакции:

"Заявление гаражно-строительного кооператива "Виадук" города Нижневартовска удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре N 13790 от 18.09.2008 о взыскании налогов, сборов, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках в части взыскания 75247 руб. налогов, 12788 руб. пени и 65240 руб. штрафов, итого в сумме 153275 руб., как противоречащее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Обязать Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре устранить нарушения прав и законных интересов гаражно-строительного кооператива "Виадук", допущенные решением N 13790 от 18.09.2008 о взыскании налогов, сборов, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках в признанной недействительной части.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, расположенной по адресу город Нижневартовск, ул.Менделеева, д.13 в пользу гаражно-строительного кооператива "Виадук", расположенного по адресу город Нижневартовск, ул.60 лет Октября, д.55, кв.51 государственную пошлину за подачу заявления в размере 2070 руб.

Отменить меры по обеспечению заявленных требований гаражно-строительного кооператива "Виадук", принятые определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа 06.03.2008 в части приостановления взыскания 23700 руб. налогов, 5464 руб. пени и 7942 руб. штрафов. Итого в сумме 37106 руб."

Взыскать с гаражно-строительного кооператива "Виадук", расположенного по адресу город Нижневартовск, ул.60 лет Октября, д.55, кв.51 в пользу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, расположенной по адресу город Нижневартовск, ул.Менделеева, д.13 государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 310 руб."

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.Ю. Рыжиков Л.А. Золотова