Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2008 г. N 08АП-2487/2008

город Омск

18 августа 2008 г.

Дело N А70-799/29-2008

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 августа 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Шиндлер Н.А., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лиопа А.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2487/2008) прокурора Тобольского района Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.04.2008 по делу N А70-799/29-2008 (судья Тихомиров В.В.), принятое по заявлению прокурора Тобольского района Тюменской области к обществу с ограниченной ответственностью "Статус" о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от прокурора Тобольского района Тюменской области - Марченко Т.В. (удостоверение N 119756 действительно до 31.12.2009, поручение N 8-14-08 от 04.05.2008);

от общества с ограниченной ответственностью "Статус" - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Тобольского района Тюменской области (далее - прокурор, административный орган) обратился в арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью "Статус" (далее - ООО "Статус", общество) за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) за незаконное использование чужого товарного знака.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 14.04.2008 по делу N А70-799/29-2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Прокурор с принятым судебным актом не согласился, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, требования удовлетворить. По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции необоснованно сделан вывод об отсутствии в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, так как в материалы дела представлены достаточные доказательства реализации ООО "Статус" контрафактной продукции.

Представитель прокурора в заседание суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

От общества поступил письменный отзыв на жалобу, в котором ООО "Статус" указывает на законность и обоснованность решения суда, просит принятый судебный акт оставить без изменения.

Суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя ООО "Статус", извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Исследовав материалы дела, рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя прокурора, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

03.12.2007 прокуратурой Тобольского района Тюменской области совместно с Территориальным отделом Роспотребнадзора по Тюменской области проведена проверка деятельности по реализации продукции с использованием товарных знаков.

В ходе проверки установлено, что в магазине "Прометей" по адресу: Тюменская область, Тобольский район, д. Карачино, ул.Молодежная, 10, принадлежащим ООО "Статус", осуществляется реализация спортивной продукции, маркированной товарными знаками "PUMA", "NIKE", без информации о наименовании изготовителя, месте его нахождения (юридический адрес), сведений об основных потребительских свойствах товара, а также без документов, подтверждающих легальное использование данного товара.

Документов подтверждающих законность перемещения товара через таможенную границу Российской Федерации и использования товарных знаков "PUMA", "NIKE", ответчиком не представлено. Из объяснений директора Общества Кульмаметьевой Э.М. следует, что товар был приобретен на рынке в г.Екатеринбурге, лицензионного договора с правообладателями товарных знаков "PUMA", "NIKE" общество не заключало.

По итогам проверки Территориальным отделом Роспотребнадзора по Тюменской области составлен акт проверки N 143 от 03.12.2007 и протокол изъятия товаров, вещей, документов N 35 от 03.12.2007.

В связи с отсутствием документов, подтверждающих легальное использование данного товара, а также на основании объяснений директора ООО "Статус" - Кульмаметовой Э.М. и продавца - Воложаниной С.А. административный орган пришел к выводу об отсутствии у Общества лицензионного договора на использование товарных знаков "PUMA" и "NIKE".

На этом основании 19.02.2008 исполняющим обязанности прокурора Тобольского района вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ

За привлечением общества к ответственности прокурор в соответствии с частью 3 статьи 23 КоАП РФ обратился в арбитражный суд.

Судом первой инстанции отказано в привлечении ООО "Статус" к ответственности на том основании, что административным органом не доказан факт наличия в действиях Общества объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется исполняющим обязанности прокурора Тобольского района Тюменской области в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 14.10. КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров влечет наложение административного штрафа.

В силу пункта 1 статьи 4 и статьи 26 Закона Российской Федерации от 23.09.92 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (далее - Закон), действующего в период проведения проверки, правообладатель вправе использовать товарный знак и запрещать его использование другими лицами. Никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя. Право на использование товарного знака может быть предоставлено правообладателем (лицензиаром) другому лицу (лицензиату) по лицензионному договору в отношении всех или части товаров, для которых он зарегистрирован.

Согласно пункту 2 статьи 4 Закона нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения: на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, лежит на заявителе (часть 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исходя из содержания названных норм права, прокурору следует представить доказательства, подтверждающие следующие обстоятельства: предоставлена ли спорному товарному знаку правовая охрана на территории Российской Федерации и каков ее объем; кто является обладателем исключительных права на товарный знак; является ли изображение на реализуемой продукции тождественным либо сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком; является ли реализуемый товар однородным с теми, в отношении которых товарный знак зарегистрирован; является ли проданная продукция (брюки спортивные) контрафактным товаром.

Как обоснованно указано судом первой инстанции, прокурором в материалы дела не представлены доказательства того, что на спорном товаре, принадлежащем Обществу, незаконно воспроизведен чужой товарный знак.

Из материалов дела следует, что в ходе проведения проверки составлен протокол изъятия товаров, вещей и документов N 35 от 03.12.2007 в соответствии с которым из оборота изъято: брюки спортивные, маркированные товарным знаком "NIKE", в количестве 1 шт.; брюки спортивные, маркированные товарным знаком "PUMA", в количестве 1 шт., без информации о наименовании изготовителя месте его нахождения (юридический адрес), сведений об основных потребительских свойствах товара, а также информации о сертификации.

В этом же протоколе отражено, что изъятый товар снят с продажи и отдан на хранение Обществу.

При этом, к заявлению прокурора, поданному в суд первой инстанции, в качестве приложения указана сохранная расписка директора ООО "Статус" в соответствии с которой названное должностное лицо Общества обязуется произвести сохранность спорных спортивных брюк. Дата составления расписки - 26.12.2007.

При этом, из протокола осмотра изъятых вещественных доказательств от 20.12.2007 (л.д. 77) следует, что названные брюки спортивные, изъятые по протоколу N 35 от 03.12.2007, были осмотрены и сфотографированы в помещении Прокуратуры Тобольского района.

Суд апелляционной инстанции, исследовав указанные документы в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса, с учетом доводов представителя прокуратуры, не смог установить факт изъятия (либо не изъятия) названных брюк спортивных фирм "PUMA" и "NIKE". В связи с этим суд пришел к выводу о том, что процедура изъятия товара, фиксации вещественных доказательств проведена с нарушением требований КоАП РФ.

А именно, порядок проведения процессуальных действий, производящихся в рамках выявления административных правонарушений, регламентирован в главе 27 "Применение мер обеспечения производства по делам об административных правонарушениях" КоАП РФ.

Согласно статье 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых (часть 2).

Изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в статье 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.

Об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения (части 2 и 5 статьи 27.10 КоАП).

Принимая во внимание нарушение изложенных норм права, а также отсутствие достоверных доказательств изъятия именно тех спортивных брюк фирм "PUMA" и "NIKE", которые проверяющие обнаружили в магазине Общества, судом правомерно сделан вывод о том, что в материалы дела не представлено достоверных доказательств, что осмотренный и сфотографированный товар, является тем же самым товаром, который был обнаружен у ответчика в ходе проверки.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что правообладателем товарного знака "PUMA", зарегистрированного в Международном бюро Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности, является Фирма "Пума АГ Рудольф Дасслер Спорт", г.Херцогенаурах, Германия.

В силу лицензионного договора от 09.06.2000, единственной компанией в РФ, обладающей правом предоставления неисключительных сублицензий на использование товарных знаков "PUMA", а также осуществляющей защиту прав интеллектуальной собственности торговой марки "PUMA" на территории РФ (г.Москва), является Общество с ограниченной ответственностью "ПУМА-РУС".

Правообладателем товарного знака "NIKE", зарегистрированного в Международном бюро Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности, является Компания "Найк Интернейшнл", США, штат Орегон.

Официальным лицензиатом (дистрибьютором) в РФ, обладающим правом предоставления неисключительных сублицензий на использование товарных знаков "NIKE", а также осуществляющей защиту прав интеллектуальной собственности торговой марки "NIKE" на территории РФ (г.Москва), является Общество с ограниченной ответственностью "Найк".

Прокуратурой в материалы дела представлены товароведческая экспертиза, проведенная специалистом ООО "Пума-Русс", в соответствии с которым обнаруженные у ООО "Статус" спортивные брюки являются контрафактными. Из заключения специалиста следует, что спортивные брюки, изъятые у ООО "Статус", в количестве 1 шт., маркированные товарными знаками, сходными до степени смешения с товарными знаками "PUMA", являются контрафактными и поддельными.

Кроме того, в качестве доказательства факта реализации Обществом спортивных брюк "Nike" прокуратура представила заключение специалиста ООО "Найк" от 25.12.2007 в соответствии с которым обнаруженные у ООО "Статус" спортивные брюки являются поддельной (контрафактной) продукцией.

Оценив данные заключения, суд апелляционной инстанции не может признать таковыми в качестве допустимых доказательств по следующим основаниям.

Из имеющихся в деле заключения специалистов по защите товарных знаков "PUMA" и "NIKE" следует, что для исследования была представлена фототаблица товаров, составленная 20.12.2007 в ходе осмотра изъятых вещественных доказательств.

Более того, у суда апелляционной инстанции вызывают сомнения в возможности проведения исследования только лишь на основании фотографии, а именно, каким образом специалист мог сделать вывод об отсутствии индивидуальной потребительской упаковки, об отсутствие защитных потайных ярлыков.

Исследуя фактические обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что экспертизы не назначались, а заключения специалистов доказательством проведения экспертиз не являются.

В силу частей 1 и 2 статьи 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы с указанием в определении сведений, перечисленных в указанной норме права. Кроме того, в определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (ч. 3 ст. 25.9 Кодекса).

Согласно части 4 статьи 26.4 КоАП РФ до направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе: право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Заключение эксперта, полученное с нарушением закона, в силу статьи 26.2 Кодекса не может быть использовано в качестве доказательства наличия либо отсутствия состава административного правонарушения.

В соответствии с абзацем 3 пункта 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при решении вопроса о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении с учетом объема и содержания прав, предоставленных потерпевшему и лицу, в отношении которого ведется производство по делу, необходимо выяснить у названных участников производства по делу их мнение о кандидатуре эксперта экспертного учреждения и о вопросах, которые должны быть разрешены экспертом.

Между тем, в материалы дела не представлено постановление о назначении экспертизы, данные об ознакомлении Общества с таким постановлением в материалах дела также отсутствуют.

Согласно пункту 18 Постановления Верховного Суда Российской Федерации N 5 нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Поскольку такой порядок нарушен, а права лица, привлекаемого к административной ответственности, прямо предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 4 ст. 26.4 Кодекса, административным органом нарушены, в доказательство наличия состава правонарушения представлено доказательство (заключения специалистов), добытое с нарушением закона, то судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований прокурора.

Кроме того, имеющиеся в материалах дела заключения специалистов, выданные ООО "ПУМА-РУС" и ООО "НАЙК" не могут являться доказательствами и по тому основанию, что исследования проведены заинтересованными в исходе дела лицами, подтверждением чему служат письма, имеющиеся в материалах дела и исходящие от названных лиц, с просьбой привлечь ООО "Статус" к административной ответственности.

Учитывая названные нарушения, а также то, что в рамках настоящего дела невозможно установить идентичность спортивных брюк обнаруженных у ООО "Статус" и спортивных брюк, фотографии которых исследованы специалистами ООО "ПУМА-РУС" и ООО "НАЙК", следует признать верным вывод суда первой инстанции о том, что в материалы дела не представлены доказательства контрафактности спорных спортивных брюк.

Кроме того, согласно ст. 1484, 1515 Гражданского кодекса РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации. Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными. Правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

Незаконное использование товарного знака будет иметь место в случае ввоза на территорию РФ и дальнейшее распространение в РФ неоригинальных предметов, содержащих воспроизведение товарного знака, либо ввоз на территорию РФ и дальнейшее распространение без разрешения правообладателя оригинальных предметов, содержащих воспроизведение товарного знака.

Доказательств того, что обнаруженный и изъятый у общества товар, маркированный товарными знаками "PUMA" и "NIKE" введен в гражданский оборот на территории РФ нелегально (относится не к той партии товара, который ввезен в РФ официальными лицами) суду первой и апелляционной инстанций также не представлено.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба прокурора Тобольского района Тюменской области удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.04.2008 по делу N А70-799/29-2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.А. Шиндлер Л.А. Золотова