Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2008 г. N 08АП-3382/2008

город Омск

11 сентября 2008 г.

Дело N А46-2886/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 сентября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Золотовой Л.А.

судей Сидоренко О.А., Гергель М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лиопа А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3382/2008) инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 22.05.2008 по делу N А46-2886/2008 (судья Крещановская Л.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сибстройинвест М" к инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска

о признании недействительным решения от 06.12.2007 N 03-20/12909 ДСП,

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска - Удина Д.И. (паспорт серия 5205 N 205710 выдан от 20.08.2005, доверенность от 09.01.2008 сроком действия до 31.12.2008);

от общества с ограниченной ответственностью "Сибстройинвест М" - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сибстроинвест М" (далее - ООО "Сибстройинвест М", Общество, налогоплательщик) города Омска обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска (далее - ИФНС РФ по КАО г.Омска, налоговый орган, инспекция) о признании частично недействительным решения N 03-20/12909ДСП от 06.12.2007 года.

Решением по делу N А46-2886/2008 от 22.05.2008 заявленные требования налогоплательщика удовлетворены в полном объеме.

Решение ИФНС по КАО г.Омска N 03-20/12909ДСП от 06.12.2007 года признано недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в сумме 171 030 руб., неуплату налога на прибыль в сумме 264 670 руб., предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 1 040 172 и соответствующих ей пени, недоимку по налогу на прибыль в сумме 1 323 350 руб. и соответствующих ей пени, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В апелляционной жалобе ИФНС РФ по КАО г.Омска просит отменить вынесенный по делу судебный акт, принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в Решении суда первой инстанции, обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права.

По мнению налогового органа, инвестирование в долевое строительство, осуществляемое путем передачи товаров в обмен на конкретные квартиры, не подпадает под действие подпункта 4 пункта 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации; общество в нарушение пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации не включило в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость реализованных имущественных прав; в нарушение пунктов 5, 6 статьи 169, пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации отнесло в состав налоговых вычетов сумму налога на добавленную стоимость по товарам, приобретенным у ООО "Партнер-Сервис", ООО "ЭкоПромПлюс", являющимися недобросовестными контрагентами, а также включило в состав расходов стоимость ГСМ и ремонтно-строительных работ (по поставщику ООО "Сантекс"), не подтвержденных соответствующими первичными документами.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ИФНС РФ по КАО г.Омска поддержала требования, заявленные в апелляционной жалобе.

Пояснила, что решение Арбитражного суда Омской области от 22.05.2008 по делу N А46-2886/2008 оспаривается Инспекцией полностью, за исключением эпизода связанного с допущенной Инспекцией арифметической ошибкой при исчислении размера налоговых обязательств по НДС.

ООО "Сибстройинвест М", надлежащим образом извещенное о дате, времени и месте судебного рассмотрения жалобы, присутствие своего представителя в судебном заседании не обеспечило, ходатайство об отложении рассмотрения дела не заявило, что в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обусловило возможность рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие представителя Общества.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и дополнения к ней, выслушав представителя Инспекции, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Инспекцией ФНС по Кировскому административному округу г. Омска произведена выездная налоговая проверка ООО "Сибстройинвест М" по вопросам правильности исчисления, своевременности перечисления в бюджет налога на прибыль за период 01.01.2004г. по 31.12.2005г., налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2004г. по 01.12.2006г.

По результатам рассмотрения материалов акта выездной проверки N 03-10/9354 ДСП от 25.09.2007г., возражений налогоплательщика от 30.10.2007г. (приняты частично), а также на основании материалов, полученных в ходе проведения дополнительных материалов налогового контроля заместителем руководителя инспекции было вынесено Решение 03-20/12909 ДСП от 06.12.2007г.. о привлечении ООО "Сибстройинвест М" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения на основании п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от суммы неуплаченных налогов - 882 805руб., в т.ч. по налогу на прибыль - 271 557руб., по налогу на добавленную стоимость - 611 244руб.

В соответствии с указанным решением заявителю предложено уплатить:

- недоимку- доначисленные налоги в сумме 4 414 013руб., из них налог на прибыль 1 357 790руб., в т.ч. за 2004 г. - 169 648руб., за 2005 г. - 1 188 142руб.; налог на добавленную стоимость в сумме 3 056 223руб. в т.ч. за 2004 г. - 717658руб., за 2005 г. -2 338 565руб.;

- исчисленные пени в размере 548 825руб. 32коп., из них по налогу на прибыль в сумме 329065руб. 93коп., по налогу на добавленную стоимость 219 759руб. 39коп.

- сумму налоговых санкций 882 805руб., в т.ч, по налогу на прибыль 271 557руб., налогу на добавленную стоимость 611 244руб.

Общество, не согласившись с указанным Решением и полагая, что Решение вынесено с нарушением норм действующего законодательства, направило в соответствии с п.2 ст. 139 НК РФ жалобу в вышестоящий налоговый орган - Управление ФНС России Омской области.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы ООО "Сибстройинвест М" заместителем руководителя Управления ФНС России по Омской области было принято решение 26-17/01186 от 24.01.2008г.- об изменении результативной части Решения от 06.12.2007г. 03-20/12909 ДСП (изложении в новой редакции).

В результате согласно решению N 03-10/12909 ДСП от 06.12.2007г. (с учетом указанных изменений) ООО "Сибстройинвест М" привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения на основании п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от суммы неуплаченных налогов - 442 587руб. 20коп., в т.ч. по налогу на прибыль 271 557руб., по налогу на добавленную стоимость 171030руб. 20коп .

В соответствии с указанным решением Обществу предложено уплатить:

- недоимку - доначисленные налоги в сумме 2 212 942руб., из них налог на прибыль 1 357 790руб., в т.ч. за 2004 г. 169 648руб., за 2005 г. 1 188 142руб.; налог на добавленную стоимость в сумме 855 152руб. в т.ч. за 2004 г. 15 577руб., за 2005 г. 839 575руб.;

- исчисленные пени за несвоевременную уплату налогов в размере, указанном в требовании об уплате - согласно требованию N 2988 об уплате налога, пени, штрафа по состоянию на 06.02.2008г., предъявленного по решению от 06.12.2007г. N03-10/12909 сумма пени указана в размере 555 707руб. 13коп. из них по налогу на прибыль в сумме 329 065руб. 93коп., по налогу на добавленную стоимость 226 641руб. 20 коп.

сумму налоговых санкций 442 587 ,20руб., в т.ч. по налогу на прибыль 271 557,00 руб., по налогу на добавленную стоимость 171 030,20 руб.

Кроме того, отказано (п.3.4 Решения) в возмещении налога на добавленную стоимость за 2005 г. в размере 199236 руб.

Полагая, что решение ИФНС РФ по КАО г. Омска N 03-10/12909 ДСП от 06.12.2007г. не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы ООО "Сибстройинвест М", последнее обратилось в арбитражный суд Омской области.

22.05.2008 Арбитражный суд Омской области вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Принимая во внимание, что представитель ИФНС РФ по КАО г. Омска в судебном заседании подтвердила, что Инспекцией не обжалуется решение Арбитражного суда Омской области от 22.05.2008 по делу N А46-2886/2008 по эпизодам, связанным с арифметической ошибкой, и учитывая, что от Общества не поступило возражений относительно проверки обжалуемого решения в части, оспариваемой налоговым органом, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность вынесенного судом первой инстанции решения в обжалуемой части.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

1. Суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности решения ИФНС РФ по КАО г. Омска N 03-10/12909 ДСП от 06.12.2007г. в части доначисления НДС, штрафов, пени по эпизоду, связанному с исключением из вычетов НДС в размере 122 835 руб. по счетам-фактурам N036 от 31.01.2005, N049 от 28.02.2005, выставленным ООО "Партнер-сервис".

При этом суд исходил из полного соответствия счетов-фактур, составленных ООО "Партнер-сервис" и переданных ООО "Сибстройинвест М", требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а также соблюдения Обществом всех условий применения налоговых вычетов по НДС, предусмотренных главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган в апелляционной жалобе считает данный вывод суда первой инстанции необоснованным и не соответствующим обстоятельствам дела, настаивает на том, что счета-фактуры N 036 от 31.01.2005, N 049 от 28.02.2005, содержат недостоверную информацию, так как подписаны от имени Лузина С.В., являющегося согласно учредительным документам учредителем и руководителем ООО "Партнер-сервис", иным лицом, что подтверждается материалами почерковедческой экспертизы. При этом, Лузин С.В., допрошенный в ходе проведения выездной налоговой проверки, отрицает факт причастности к деятельности ООО "Партнер-сервис".

Восьмой арбитражный апелляционный суд, изучив доводы апелляционной жалобы налогового органа, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит в выводу о том, что данные доводы были надлежащим образом исследованы судом первой инстанции и оценены в совокупности со всеми доказательствами, имеющимися в материалах дела, в связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении заявленных ООО "Сибстройинвест М" требований.

Как следует из материалов дела, все условия применения вычетов по НДС, предусмотренных статьями 169, 170, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, ООО "Сибстройинвест М" при принятии к вычету сумм НДС, указанных в счетах-фактурах N 036 от 31.01.2005, N 049 от 28.02.2005, выставленных Обществу ООО "Партнер-сервис", выполнены. Документы, подтверждающие заявленные вычеты, представлены в полном объеме.

Вывода о недостаточности представленных налогоплательщиком документов ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства налоговым органом сделано не было.

Довод налогового органа о том, что счета-фактуры N 036 от 31.01.2005, N 049 от 28.02.2005, в нарушение статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не содержат достоверной информации, так как подписаны лицом, которое не является руководителем ООО "Партнер-сервис", и, как следствие, не являются надлежащими доказательствами правомерности принятия вычетов по налогу на добавленную стоимость, Восьмым арбитражным апелляционным судом отклоняется исходя из следующего:

Из материалов дела, а именно:

- Ответа N 14-12/2643дсп от 12.03.2007 на запрос о проведении встречной проверки ООО "Партнер-сервис" (том 5, лист дела 106);

- Устава ООО "Партнер-сервис" (том 5 лист дела 107-114);

- Выписки из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 06.03.2007 (том 5 лист дела 115);

- Решения N 1 от 20.12.2004 учредителя ООО "Партнер-сервис" (том 5 лист дела 117);

- Заявления о государственной регистрации юридического лица - ООО "Партнер-сервис" - при создании (том 5 лист дела 118-120),

усматривается, что учредителем и руководителем ООО "Партнер-сервис" является Лузин С.В.

В соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (далее - государственная регистрация) - акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретении физическими лицами статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иных сведений о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствии с настоящим Федеральным законом (статья 1); государственные реестры являются федеральными информационными ресурсами (статья 4).

В силу статьи 25 этого же Федерального закона за непредставление или несвоевременное представление необходимых для включения в государственные реестры сведений, а также за непредставление недостоверных сведений заявители, юридические лица и (или) индивидуальные предприниматели несут ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.

С учетом приведенных норм права доводы налогового органа о том, что Лузин С.В., указанный в вышеприведенных документах в качестве учредителя и руководителя ООО "Партнер-сервис", не причастен к деятельности данного контрагенты ООО "Сибстройинвест М", не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и иным имеющимся в деле доказательствам.

Такие обстоятельства, как показания Лузина С.В., отрицающего свою причастность к деятельности ООО "Партнер-сервис", а также результаты проведенной экспертизы сами по себе не является доказательством вины заявителя.

Восьмой арбитражный апелляционный суд отклоняет довод налогового органа о том, что судом первой инстанции не дана оценка представленной в материалы дела почерковедческой экспертизе, содержание которой подтверждает недостоверность представленных в обоснование налоговых вычетов счетов-фактур ООО "Партнер-сервис".

В соответствии с п.1 ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

При осуществлении налогового контроля не допускается сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, Налогового кодекса Российской Федерации, федеральных законов.

Согласно пункту 1 статьи 95 НК РФ в необходимых случаях, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле, для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Федеральный закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве. Производство судебной экспертизы с учетом особенностей отдельных видов судопроизводства регулируется соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона N 73-ФЗ правовой основой государственной судебно-экспертной деятельности является в том числе и НК РФ.

В силу положений статьи статья 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы и т.д.

Из положений указанной статьи следует, что экспертом должны соблюдаться процессуальная форма заключения и все требуемые для нее реквизиты, в том числе наличие подписи эксперта, производящего экспертизу, удостоверяющую, что он предупрежден об ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения.

Аналогичные требования установлены также Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (часть 4 статьи 82).

Предупреждение об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, может быть удостоверена подпиской, которая впоследствии вместе с заключением эксперта направляется налоговому органу либо о таком предупреждении может быть указано в постановлении должностного лица налогового органа о назначении экспертизы, либо - в тексте заключения эксперта (справки.)

Из материалов дела следует, что в нарушение указанных выше норм лицо, которому было поручено проведение экспертизы не предупреждено об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения (справка N 379 Экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области (том 6, лист дела 64), постановление N 3 о назначении почерковедческой экспертизы от 11.05.2007 (том 5, лист дела 135).

Изложенные обстоятельства, по убеждению суда апелляционной инстанции свидетельствуют о недопустимости заключения эксперта в качестве доказательства.

Допустимость доказательств, представляет собой соблюдение установленного законом порядка получения и фиксации данных, а также использование для подтверждения выводов только той информации, которая облечена в одну из форм, предусмотренных законом.

Представленная налоговым органом справка Экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области составлена с нарушением требований, предусмотренных статьей 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Исходя из положений пункта 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, в связи с чем такая справка признается судом апелляционной инстанции не имеющей юридической силы.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит, что судом первой инстанции правомерно не была принята в качестве допустимого доказательства почерковедческая экспертиза.

Приведенные в решении инспекции и апелляционной жалобе выводы о недостоверности счетов-фактур N 036 от 31.01.2005, N 049 от 28.02.2005, представленных ООО "Сибстройинвест М" в обоснование правомерности вычетов, основаны на отрицании возможности подписания данных документов Лузиным С.В., так как согласно данных последним объяснений руководителем ООО "Партнер-сервис" он не являлся.

Однако ни в своем решении, ни в представленных в материалы дела документах инспекция не приводит доказательств подписания спорных первичных документов лицом, не имеющим на это полномочий, и на наличие таких доказательств она не ссылается.

То обстоятельство, что первичные документы подписаны другим лицом, а не указанной в регистрационных документах ООО "Партнер-сервис" в качестве директора Лузина С.В., само по себе не может быть положено в обоснование отсутствия у подписавшего документ лица соответствующих полномочий, если инспекцией это не доказано.

Данный вывод в полной мере соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 16 января 2007 г. N 11871/06.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит правомерным и обоснованным удовлетворение требования Общества о признании недействительным решения налогового органа в части данного эпизода.

2. Арбитражный суд Омской области, удовлетворяя требования Общества о признании недействительным решения ИФНС РФ по КАО г. Омска N 03-10/12909 ДСП от 06.12.2007г. в части доначисления НДС в сумме 485 076 руб., штрафовё пени по эпизоду, связанному с ошибочным указанием в наименования поставщика, фактически не осуществлявшего поставку ТМЦ, исходил из документального подтверждения Обществом права на вычет по НДС и отсутствия у налогового органа оснований для доначисления данного налога.

Налоговый орган не согласен с судом в части указанного эпизода, считает представленные ООО "Сибстройинвест М" в суд документы, подтверждающие право на налоговые вычеты в сумме 509 014 руб., недопустимыми доказательствами, поскольку представленные в суд документы не являлись предметом выездной налоговой проверки.

Кроме того, налоговый орган указывает, что суд первой инстанции необоснованно не дал оценку тому факту, что руководителем ООО "ДиВаС", от которого Обществом была получена счет-фактура N 12 от 30.08.2006, является лицо, занимающее должность главного бухгалтера ООО "Сибстройинвест М", что, по мнению Инспекции, создает возможность оказывать влияние на условия или экономические результаты деятельности данных организаций.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, отклоняет приведенные доводы апелляционной жалобы в силу их несоответствия установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Из материалов дела усматривается, что в книге покупок за август 2006 г. ошибочно, в результате технической ошибки бухгалтера, был указан счет-фактура б/н от 30.08.2006г. по ООО "Цемент"

Данный факт ни Обществом, ни налоговым органом не оспаривается. Однако в результате анализа учетных данных судом первой инстанции было установлено, что в данном налоговом периоде были учтены счета-фактуры по поставщикам на сумму 3 336 869 рублей, НДС по которым в размере 509 014 рублей подлежал включению в вычеты.

Уточненная налоговая декларация за август 2006 г., книга покупок за указанный период и счета-фактуры направлены в инспекцию.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает правомерным и обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствуют основания для доначисления налога за август 2006 г. размере 485 076 рублей и применения штрафных санкций. Сумма налога на добавленную стоимость за август 2006 г. к уменьшению составит 23 938 рублей. (485 076-509 014).

Восьмой арбитражный апелляционный суд отклоняет за несостоятельностью довод апелляционной жалобы о невозможности представления налогоплательщиком в суд документов, не являвшихся предметом налоговой проверки, для подтверждения права на вычет по НДС, поскольку согласно п. 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5 от 28.02.2001 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 НК РФ.

Приведенная позиция Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в полной мере соответствует положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Также несостоятелен, по убеждению суда апелляционной инстанции, довод налогового органа о том, что занятие Банман О.В. одновременно должности руководителя ООО "ДиВаС", от которого Обществом была получена счет-фактура N 12 от 30.08.2006, и главного бухгалтера ООО "Сибстройинвест М", создает возможность оказывать влияние на условия или экономические результаты деятельности данных организаций, поскольку не соответствует ни действующему законодательству, ни материалам дела.

Во-первых, статья 20 Налогового кодекса Российской Федерации содержит четкое определение взаимозависимости лиц.

Во-вторых, налоговое законодательство не ставит получение вычетов по НДС в зависимость от особенностей взаимоотношений хозяйственных субъектов: являются ли они взаимозависимыми лицами либо нет, насколько длительными являются их хозяйственные отношения и т.п.

В-третьих, анализ норм части первой и части второй Налогового кодекса РФ позволяет констатировать, что взаимозависимость юридических лиц может повлечь только строго определенные налоговые последствия и только в случаях, предусмотренных статьей 40 НК РФ.

3. Суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности решения ИФНС РФ по КАО г. Омска N 03-10/12909 ДСП от 06.12.2007г. в части доначисления НДС в общей сумме 201 270 руб., налога на прибыль в общей сумме 433 100 руб., штрафовё пени по эпизодам, связанным с передачей имущественных прав, обусловленных долевым участием в строительстве.

При этом, суд исходил из того, что уступка права требования, вытекающая из договора инвестирования строительства, не может являться объектом обложения налогом на прибыль и НДС, поскольку не относится к имуществу, определение которого содержится в статье 38 Налогового кодекса Российской Федерации, а также в силу пункта 4 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации, не признается реализацией для целей налогообложения.

В дополнении к апелляционной жалобе по указанному эпизоду, налоговый орган в обоснование изложенной позиции ссылается на неверную трактовку судом при вынесен6ии решения положений ст. 38, 146, 155 Налогового кодекса РФ, в соответствии с которыми объектом налогообложения как по налогу на прибыль, так и НДС, является реализация имущественных прав, а также необоснованное распространение инвестиционного характера на денежные средства, полученные от физических лиц в полном объеме. Поскольку размер вкладов ООО "Сибстройинвест" в долевое строительство не совпадал по размеру с денежным выражением переуступленного права, полученная разница, по утверждению налогового органа, подлежала налогообложению.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства по данному эпизоду, суд апелляционной инстанции расценивает изложенные в апелляционной жалобе доводы Инспекции не подлежащими удовлетворению, а вынесенное судом первой инстанции решение - не подлежащим изменению.

Налоговый орган в ходе проверки установил, что общество согласно договорам о долевом участии в строительстве жилых домов, заключенным с ЗАО "Строительно-монтажный трест N 4", ЗАО "Мекомстрой", ООО "Производственно-строительная фирма "Полет и К", осуществляло вложение денежных средств, а также поставку строительных материалов в обмен на квартиры в строящихся домах, право на которые в дальнейшем переуступлено физическим лицам. По мнению налогового органа, договоры долевого участия в строительстве не носят инвестиционного характера, являются реализацией по договору купли-продажи, в связи с чем налогооблагаемая прибыль должна быть исчислена как разница между выручкой полученной от реализации переуступленного права и суммой вклада инвестора, а объект налогообложения по НДС возникает в связи с положениями ст. 146, 155 НК РФ при реализации имущественных прав.

Удовлетворяя заявленные Обществом требования, суд первой инстанции руководствовался следующим.

Налоговое и гражданское законодательство не содержит норм, раскрывающих содержание понятия "передача имущества, носящая инвестиционный характер". Договор долевого участия в строительстве полагает объединение финансовых и материальных ресурсов участников договора с целью достижения положительного хозяйственного результата - создания объекта недвижимости, находящегося в долевой совместной собственности участников договора. Отношения, возникающие между участниками договора о долевом участии в строительстве регулируются положениями главы ГК РФ "Простое товарищество", что подтверждается сложившейся судебной практикой (Информационное письмо ВАС РФ от 25.07.2000г. N 56).

Содержание договора (его предмет и совокупность прав и обязанностей сторон) позволяет утверждать, что в силу положений ч.1 ст. 1041 ГК РФ договор долевого участия в строительстве отвечает признакам, установленным законом для договоров о совместной деятельности. Внесение вклада участником договора о долевом участии в строительстве не предполагает возникновения встречной обязанности застройщика оплатить стоимость внесенного вклада путем перечисления денежных средств либо путем передачи товаров. Указанный договор предполагает распределение совместно созданного имущества после ввода объекта в эксплуатацию путем закрепления (регистрации) права собственности участников договора на долю в созданном объекте недвижимости. В свою очередь, после завершения строительства, осуществляемого с привлечением средств дольщиков, право собственности, на жилые помещения, оговоренные в договорах долевого участия, у застройщика не возникает.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Исходя из вышеуказанных обстоятельств, а также принимая во внимание положения ст. 11 НК РФ, ст.1 ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" от 25.02.99 г. N 39-ФЗ, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что передача имущественных прав в рамках договора долевого участия в строительстве носит инвестиционный характер, который в силу п.4 ст.39 НК РФ не признается реализацией для целей налогообложения.

Также судом первой инстанции было обоснованно указано, что получение денежных средств от граждан по договорам, в которых происходит уступка права требования, не может быть признано операциями, которые могут быть квалифицированы как реализация имущественного права.

Согласно ст.384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том же объеме и на тех же условиях, которые существовали к моменту перехода права.

Учитывая изложенное, денежные средства, полученные от физических лиц в рамках договоров об уступке прав по договорам долевого участия в строительстве, правомерно и обоснованно не признаны Арбитражным судом Омской области объектом обложения налогом на добавленную стоимость, в связи с чем доначисление суммы НДС за 2006 г. по данному основанию необоснованно. Данная позиция подтверждается арбитражной практикой: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.04.2007 г. Ф04-2313/2007 (33470-А46-14).

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федераций "Налог на прибыль организаций".

В силу пункта 1 статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации в целях налогообложения прибыли к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.

Согласно п. I статьи 249 НК РФ в целях налогообложения прибыли доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

При этом в соответствии с п.2 ст.38 НК РФ под имуществом в настоящем Кодексе понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

На момент заключения договора долевого участия застройщик (генподрядчик) не является собственником какой-либо части строящегося дома. Более того, после завершения строительства, осуществляемого с привлечением средств дольщиков, право собственности на жилые помещения, оговоренные в договорах долевого участия у Застройщика не возникает. Соответственно, Застройщик, не являясь собственником жилых помещений, как в период строительства, так и после ввода жилого дома в эксплуатацию, не может рассматриваться в качестве продавца (либо в качестве стороны по договору мены)

Заключение заявителем договоров с гражданами фактически закрепляло замену лица в договоре на участие в долевом строительстве и инвестировании жилого дома. Передача денежных средств гражданами заявителю по существу является возвратом взноса участнику инвестиционного договора. В связи с изложенным, передача денежных средств гражданами не может рассматриваться в качестве оплаты некоего передаваемого права.

Даже в том случае, если заключенные заявителем с гражданами договоры квалифицировать как договоры уступки права, указанные хозяйственные операции не образуют объект налогообложения, поскольку передаваемое право возникло не из договоров реализации товаров работ, услуг, а из договоров носящих инвестиционный характер. На момент передачи права, дома не были построены и не сданы в эксплуатацию.

Также получение денежных средств от граждан по договорам, в которых происходит уступка права требования, не может быть квалифицировано как реализация имущественного права со ссылкой на ст. 384 ГК РФ.

Учитывая изложенное, денежные средства, полученные от граждан в рамках договоров об уступки прав по договорам долевого участия в строительстве, нельзя признать объектом обложения налогом на прибыль.

Поскольку в данном случае уступка права требования вытекает из договора инвестирования строительства, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии у налогового органа оснований для доначисления налога на прибыль по данному эпизоду.

4. Судом первой инстанции признано неправомерным доначисление налога на прибыль за 2004 год - 44 898 руб., за 2005 год - 34 440 руб., штрафовё пени по эпизоду, связанному с включением в состав расходов Общества, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, затрат по списанию ГСМ.

Судом первой инстанции указанные расходы были признаны документально подтвержденными, что соответствует требованиям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган не согласен с данным выводом суда первой инстанции и считает, что представленные налогоплательщиком документы при отсутствии в организации путевых листов не доказывают производственного характера спорных расходов.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства по данному эпизоду, суд апелляционной инстанции расценивает изложенные в апелляционной жалобе доводы Инспекции не подлежащими удовлетворению, а вынесенное судом первой инстанции решение - не подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, в качестве документов, подтверждающих обоснованность расходов и правомерность включения в состав затрат в соответствии с п. 1 ст.252 НК РФ, уменьшающих доходы предприятия, ООО "Сибстройинвест М" представлены: договор аренды транспортного средства; документы, подтверждающие приобретение ГСМ; акты списания ГСМ согласно путевым листам, являющиеся неотъемлемой частью договора.

Налоговое законодательство не содержит конкретного перечня первичных документов, непредставление которых является основанием для отказа налогоплательщику в учете в составе расходов фактически понесенных затрат.

В частности в главе 25 НК РФ отсутствует требование о предоставлении налогоплательщиком путевых листов в качестве единственного документа, подтверждающего затраты, произведенные в соответствии с п.п.6 п.1 ст. 254 НК РФ.

Иные же документы, как указано выше, договор аренды транспортного средства документы, подтверждающие приобретение ГСМ, акты списания налогоплательщиком представлены.

Доказательств того, что расходы не связаны с производственной деятельностью, налоговым органом, в нарушение требований статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ни в суд первой инстанции, ни апелляционному суду не представлено.

При указанных обстоятельствах, Восьмой арбитражный апелляционный суд находит правомерным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что спорные расходы по приобретению и списанию ГСМ - подтверждены материалами дела, произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, а доводы апелляционной жалобы - подлежащим отклонению за их несостоятельностью.

5. Судом первой инстанции удовлетворены требования Общества в части признания неправомерным доначисления налога на прибыль за 2005 год - 565 424 руб., штрафовё пени по эпизоду, связанному с включением в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, затрат по сделке с ООО "Сатэкс".

Судом первой инстанции указанные расходы были признаны документально подтвержденными, что соответствует требованиям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган не согласен с данным выводом суда первой инстанции, поскольку считает, что представленные налогоплательщиком акты выполненных работ не содержат необходимых реквизитов, на основании данных документов невозможно определить какие конкретно выполнялись работы, за какую стоимость, следовательно, не могут являться надлежащим подтверждением выполненных работ.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, отклоняет приведенные доводы апелляционной жалобы в силу их несоответствия установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Как видно из материалов дела, ООО "Сибстройинвест М" для подтверждения обоснованности отнесения на расходы, учитываемые при определении налогооблагаемой прибыли, затрат по оплате выполненных ООО "Сатэкс" работ был представлен полный пакет документов, подтверждающих данные затраты, а именно: справки КС-2, КС-3, договор, акт приема выполненных работ, справка о стоимости работ и затрат.

Полный пакет документов также был представлен Обществом в Инспекцию при проведении камеральной проверки за ноябрь 2005 г.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции налогоплательщиком представлен помимо указанных документом локальный сметный расчет (локальная смета), из которого следует, что сметная стоимость поручаемых работ составляет 2 780 000 руб.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа об отсутствии документального подтверждения спорных расходов, поскольку данный довод жалобы прямо противоречит имеющимся в деле доказательствам.

Таким образом, суд апелляционной инстанции находит правомерным и обоснованным удовлетворение требования Общества о признании недействительным решения налогового органа. При вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные Обществом и налоговым органом доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ИФНС по КАО г. Омска.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 22.05.2008 по делу N А46-2886/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.А. Сидоренко М.В. Гергель