Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2008 г. N 08АП-3358/2008

город Омск

16 сентября 2008 г.

Дело N А75-695/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 9 сентября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания, секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3358/2008)

индивидуального предпринимателя Мезеновой Татьяны Юрьевны

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 20.05.2008 по делу N А75-695/2008 (судья Загоруйко Н.Б.),

принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Мезеновой Татьяны Юрьевны

к инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу

об обжаловании ненормативных правовых актов налогового органа,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Мезеновой Татьяны Юрьевны - не явился, извещен;

от инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу - не явился, не извещен;

УСТАНОВИЛ:

Арбитражный суд суда Ханты-Мансийского автономного округа решением от 20.05.2008 по делу N А75-695/2008 отказал в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Мезеновой Татьяны Юрьевны (предприниматель, заявитель, налогоплательщик) о признании недействительными:

-решения инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу (ИФНС России по г. Мегиону, налоговый орган, инспекция) N 09-25/1776 от 16 октября 2006 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения";

-решения ИФНС России по г.Мегиону N 561 от 15.01.2007г. "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счёт имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации (индивидуального предпринимателя)" в части пункта 1.3 о привлечении к ответственности по пункту 1 статьи 122 части первой Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 1956руб.20коп.

-решения ИФНС России по г. Мегиону N 1569 от 26.02.2007г. "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счёт денежных средств на счетах налогоплательщика" в части пени в сумме 1090руб.45коп.

-требования ИФНС России по г. Мегиону N 1371 от 23 октября 2006 г. "Об уплате налоговой санкции", вынесенного ИФНС РФ по г. Мегиону.

В остальной части заявленных требований об обжаловании Решения N 561 от 15.01.2007 ИФНС РФ по г. Мегиону ХМАО - ЮГРЫ и Решения N1569 от 26.02.2007 ИФНС РФ по г. Мегиону ХМАО - ЮГРЫ суд первой инстанции производство по делу прекратил в связи с частичным отказом предпринимателя от заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении требований в части признания недействительным решения инспекции N 09-25/1776 от 16 октября 2006, суд исходил из того, что в соответствии со ст. 346.29 у налогоплательщика возникает обязанность по исчислению и уплате налога на вмененный доход (ЕНВД) независимо от того обстоятельства, велась ли заявителем в проверяемый налоговый период предпринимательская деятельность или нет. Учитывая, что в материалах дела имеется договор аренды нежилого помещения; свидетельство N 2 о внесении в реестр объектов потребительского рынка магазина, по адресу арендуемого нежилого помещения; карточка регистрации контрольно-кассовой машины N 4793, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что предпринимательская деятельность налогоплательщиком велась, налоговая база по ЕНВД в проверяемом периоде имелась (торговый зал с площадью 20 кв.м.).

Относительно решения ИФНС России по г. Мегиону N 1569 от 26.02.2007г. "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счёт денежных средств на счетах налогоплательщика" в части пени в сумме 1090руб.45коп., суд указал, что поскольку недоимка по налогу у налогоплательщика имеется, то инспекцией правомерно было вынесено оспариваемое решение, направленное на взыскание сумм пеней, исчисленных в соответствии со ст. 75 Налогового кодекса РФ (НК РФ).

Относительно решения ИФНС России по г. Мегиону N 561 от 15.01.2007 "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счёт имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации (индивидуального предпринимателя)" в части пункта 1.3 о привлечении к ответственности по пункту 1 статьи 122 части первой Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 1956 руб. 20коп., суд указал, что в связи с неисполнением заявителем решения N 09-25/2009 от 18.12.2006г., решения N25 от 19.12.2006 "О взыскании налоговой санкции", требования N 19562 об уплате налога по состоянию на 19.12.2006, Требования N 1578 от 19.12.2006 "Об уплате налоговой санкции", налоговой инспекцией правомерно вынесено означенное решение.

Относительно требования ИФНС России по г. Мегиону N 1371 от 23 октября 2006 "Об уплате налоговой санкции" суд первой инстанции указал, что поскольку решение в рамках настоящего дела признано судом правомерным, штраф в сумме 2844,20руб. по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ налоговым органом исчислен правомерно и обоснованно включен в означенное требование.

В апелляционной жалобе предприниматель, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований налогоплательщика.

Налогоплательщик в жалобе указывает на то, что им в проверяемый налоговый период деятельность признаваемая законодательством, деятельностью по которой подлежит определению базовая доходность, являющаяся составной частью налоговой базы по ЕНВД, не велась. В обоснование своей позиции заявитель ссылается на положения Письма Минфина РФ от 25.01.2006 N 03-11-03/20, согласно которым налогоплательщик, при наличии документального подтверждения отсутствия ведения предпринимательской деятельности, не обязан исчислять и уплачивать ЕНВД в тех налоговых периодах, в которых им такая деятельность не велась.

Налоговый орган отзыв на апелляционную жалобу не представил. Стороны своих представителей в судебное заседание не направили. Суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей сторон, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявивших ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

Мезенова Т.Ю. 13.08.2006 представила в Инспекцию ФНС России по г. Мегиону ХМАО - Югры декларацию по единому налогу на вменённый доход за 2 квартал 2006 г. с суммой налога к уплате - 0 руб.

В соответствии со статьей 88 НК РФ, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка представленной налоговой декларации, в ходе которой выявлено занижение единого налога на вмененный доход за 2 квартал 2006 г. в сумме 14 221руб.

В ходе камеральной проверки заявителю направлено требование N 09-57/4091 от 01.09.2006 о представлении следующих документов: договора аренды торговой площади, равной 20 квадратным метрам по адресу: город Мегион, улица Сутормина-12/1.

В представленном в инспекцию договоре аренды N 1-А от 01.02.2006 (л.д.42-43), в пункте 1.1 указано, что арендатор ООО "Универсал - Строй" в лице генерального директора Озерского В.А. передает, а арендатор - предприниматель Мезенова Татьяна Юрьевна принимает во временное пользование нежилое помещение общей площадью 20 кв.м. по адресу: г.Мегион, ул. Сутормина -12/1.

По результатам проверки Инспекцией ФНС России по городу Мегиону ХМАО - Югры вынесено решение N 09-25/1776 от 16 октября 2006 г. "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которого предприниматель Мезенова Т.Ю. привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 части первой Налогового кодекса РФ за неуплату ЕНВД за второй квартал 2006 - в сумме 2844,2 руб.

Кроме того, указанным решением предпринимателю предложено уплатить сумму недоимки по ЕНВД за 2 кв. 2006 года в размере 14221руб.

На основании названного решения налогоплательщику было выставлено требование N 1371 об уплате налоговой санкции в размере 2844,2 руб.

Не согласившись с означенным решением, требованием об уплате налоговой санкции в размере 2844,2 руб., а так же с решением N 561 от 15.01.2007 в части пункта 1.3 о привлечении к ответственности по пункту 1 статьи 122 части первой Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 1956руб.20коп. и решением N 1569 от 26.02.2007 в части пени в сумме 1090руб.45коп., налогоплательщик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

От требований признать недействительными решения налогового органа в неозначенной выше части, налогоплательщик отказался.

Решением по делу в удовлетворении заявленных требований суд заявителю отказал. В остальной части производство по делу прекратил.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим частичной отмене, исходя из следующего.

Относительно эпизода связанного с требованием налогоплательщика признать решение налогового органа N 09-25/1776 от 16 октября 2006 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" - недействительным.

Согласно п. 1 ст. 346.28 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемом периоде) налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Пунктом 2 ст. 246.29 НК РФ установлено, что налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 указанной статьи предусмотрена деятельность, подлежащая налогообложению ЕНВД, в частности, - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы.

Как следует из материалов дела Мезенова Татьяна Юрьевна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя инспекцией ФНС России по г. Мегиону Ханты - Мансийского автономного округа - Югры 01 декабря 2005 г. за основным государственным регистрационным номером записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя 305860533500016, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации серия 86 N 001164895.

Налогоплательщику было выдано свидетельство N 2 от 29.08.2006 о внесении в реестр объектов потребительского рынка, наименование объекта - магазин "Рыбачьте с нами", расположенный по адресу: г. Мегион, ул. Сутормина, дом 12/1.

В данном магазине Мезеновой Т.Ю. установлена ККМ N 4793.

Как уже было отмечено выше по означенному адресу, заявитель арендует нежилое помещение площадью 20 кв.м.

Проанализировав указанные нормы права, изучив материалы дела, суд первой инстанции указал, что предпринимательская деятельность Мезеновой Т.Ю. подпадает под уплату единого налога на вменённый доход.

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции не соответствующими обстоятельствам дела.

Из анализа вышеназванных норм следует, что обязанность по исчислению и уплате ЕНВД возникает у предпринимателя, в случае если последним осуществляется предпринимательскую деятельность, облагаемая единым налогом.

Из материалов дела не усматривается, что заявитель во 2 кв. 2006 года осуществлял такую деятельность. То обстоятельство, что предприниматель арендует нежилое помещение, однозначно не может свидетельствовать о факте осуществления им предпринимательской деятельности.

Суммы налога за проверяемый период доначислены заявителю в связи с квалификацией инспекцией его деятельности как - розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы.

Согласно ст. 346.27 НК РФ розничной торговлей признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, а также продукции собственного производства (изготовления).

Таким образом, основными критериями определения факта осуществления предпринимателем розничной торговли является не только наличие торгового помещения, но и наличие возможности осуществлять наличные расчеты с покупателями, либо расчеты посредством платежных карт.

В материалах дела имеется выписка по счету заявителя, из анализа которой не следует, что в проверяемом периоде предпринимателем осуществлялись расчеты с покупателями посредством платежных карт.

Что же касается наличия у предпринимателя контрольно-кассовой машины (обязательной для осуществления розничной торговли), то апелляционная коллегия находит вывод суда необоснованным.

Согласно карточке регистрации ККМ N 4793, в магазине Мезеновой Т.Ю. установлена ККМ N 4793 в августе 2006 года, то есть в 3 кв. 2006 года.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции необоснованно сослался на факт наличия у предпринимателя ККМ во 2 кв. 2006 года.

Так же, суд неверно указал на наличие у предпринимателя магазина, расположенного по адресу арендуемого помещения. Так, предпринимателем было получено свидетельство N 2 о внесении в реестр объектов потребительского рынка, которым подтверждается факт регистрации магазина розничной торговли в августе 2006 года, то есть так же в 3 квартале 2006 года.

Согласно положениям ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса (АПК РФ), обязанность доказывания обстоятельств, положенных в основу ненормативного правового акта возложена на орган его вынесший.

В нарушение названных норм процессуального права, налоговый орган не представил в материалы дела доказательств однозначно свидетельствующих о ведении заявителем во 2 кв. 2006 года предпринимательской деятельности, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход.

При таких обстоятельствах апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Апелляционный суд находит факт невозможности ведения предпринимателем деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, в силу положений ст. 346.28 НК РФ, исключающим вывод налогового органа, что заявитель в спорном периоде являлся участником налоговых правоотношений в сфере налогообложения ЕНВД (налогоплательщиком).

Решение суда по указанному эпизоду подлежит отмене, апелляционная жалоба заявителя - удовлетворению в соответствующей части.

В связи с вышеизложенным, апелляционный суд не находит обоснованными выводы суда о том, что требование инспекции N 1371 об уплате налоговой санкции в размере 2844,2 руб., выставлено налоговым органом правомерно.

Между тем в материалах дела отсутствует ходатайство о восстановлении пропущенного срока для предъявления заявления в суд об обжаловании решения Инспекции ФНС РФ по г.Мегиону ХМАО - Югры N 561 от 15.01.2007г., решения N 1569 от 26.02.2007г., требования N 1371 от 23.10.2006.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными и если не истекли предусмотренные статьями 259 и 276 настоящего Кодекса предельные допустимые сроки для восстановления.

В силу части 2 статьи 115 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропуск процессуального срока влечет возвращение заявления без рассмотрения. Однако, статьей 129 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрено такого основания для возвращения заявления как пропуск срока на подачу заявления, предусмотренного статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом статьей 129 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определен исчерпывающий перечень оснований для возвращения искового заявления.

Исходя из всего вышесказанного, пропуск срока, отсутствие ходатайства о его восстановлении, а также отсутствие причин к восстановлению срока, установленного пунктом 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, может являться основанием для отказа в удовлетворении заявленный требований.

При таких обстоятельствах, учитывая, что заявление предпринимателя подано за пределами трехмесячного срока, предусмотренного пунктом 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, и налогоплательщиком не заявлено ходатайство о восстановлении срока обжалования решения инспекции N 561 от 15.01.2007, решения N 1569 от 26.02.2007 и требования N 1371 от 23.10.2006, то у суда были все основания отказать в удовлетворении заявленных требований.

Учитывая вышеизложенное, не смотря на неверное определение судом оснований для отказа в удовлетворении требований заявителя в части признания недействительным требования инспекции N 1371, апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены решения суда по вышеназванному эпизоду.

Относительно решения налогового N 561 от 15.01.2007 "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счёт имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации (индивидуального предпринимателя)" в части пункта 1.3 о привлечении к ответственности по пункту 1 статьи 122 части первой Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 1956, 20 руб., суд первой инстанции, верно указал, что налогоплательщиком не доказан факт неправомерного начисления пеней на непогашенную предпринимателем сумму недоимки по налогу, а следовательно заявителем не представлено доказательств наличия оснований, предусмотренных ст. 198 АПК РФ, для подачи заявления о признании означенного решения инспекции недействительным.

Относительно решения ИФНС России по г. Мегиону N 1569 от 26.02.2007 "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика" в части пени в сумме 1090 руб. 45 коп., суд первой инстанции указал следующее.

Решение N 561 от 15.01.2007 в связи с неисполнением требования N 19562 от 19.12.2006, N 1578 от 19.12.2006 с заявителя решено взыскать налогов (сборов) в размере 9781,00руб., присужденных штрафов - 2445,25руб., всего - 12226,25 руб.

Требованием N 19562 об уплате налога по состоянию на 19.12.2006 предпринимателю Мезеновой Т.Ю. предложено уплатить в добровольном порядке ЕНВД за 3 квартал 2006 г. в сумме 9781руб. в срок до 03.01.2007

Требованием N 1578 от 19.12.2006г. "Об уплате налоговой санкции" заявителю предложено уплатить в добровольном порядке штраф в сумме 2445,25руб. в срок до 03.01.2007.

Учитывая факт неисполнения заявителем требования N 19562 об уплате налога по состоянию на 19.12.2006, требования N 1578 от 19.12.2006 "Об уплате налоговой санкции", суд первой инстанции заключил, что налоговой инспекцией правомерно вынесено решение N N561 от 15.01.2007 о взыскании, в том числе, оспариваемой суммы штрафа - 1956,20 рублей.

Апелляционный суд, учитывая факт отсутствия в материалах дела доказательств неправомерного доначисления сумм налога за 3 кв. 2006 года и соответствующих сумм штрафа, находит решение суда в указанной части правомерным и не подлежащим изменению.

Таким образом, апелляционная инстанция находит выводы суда относительно правомерности решения налогового органа N 09-25/1776 от 16 октября 2006 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" не соответствующими обстоятельствам дела, что является основанием для отмены судебного акта в названной части. В остальной части решение суда изменению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально удовлетворенным требованиям.

Учитывая, что заявителям была уплачена государственная пошлина за подачу заявления в суд первой инстанции и за подачу апелляционной жалобы в общей сумме 450 рублей, с налогового органа в пользу налогоплательщика подлежит взысканию 112 рублей расходов по госпошлине. На предпринимателя относятся расходы по уплате государственной пошлины в размере 338 рублей.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 20.05.2008 по делу N А75-695/2008 в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу N 09-25/1776 от 16 октября 2006 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" - отменить. Принять по делу в указанной части новый судебный акт.

Требования индивидуального предпринимателя Мезеновой Татьяны Юрьевны в означенной части удовлетворить.

Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу N 09-25/1776 от 16 октября 2006 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

В остальной части решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 20.05.2008 по делу N А75-695/2008 оставить без изменения.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу (628681, ХМАО, Тюменская область, г. Мегион, ул. Ленина, 7) в пользу индивидуального предпринимателя Мезеновой Татьяны Юрьевны (ОГРН 305860533500016, ИНН 8605053010767, ХМАО, Тюменская область, г. Мегион, ул. Нефтяников, 2-98) расходы по уплате государственной пошлины в размере 112 (сто двенадцать) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер