Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2008 г. N 08АП-3714/2008

город Омск

29 сентября 2008 г.

Дело N А75-2061/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 сентября 2008 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кливера Е.П.

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радько Ф.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3714/2008) общества с ограниченной ответственностью "ИГРА УДАЧИ" (далее - ООО "ИГРА УДАЧИ"; Общество)

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 28.05.2008 по делу N А75-2061/2008 (судья Загоруйко Н.Б.), принятое

по заявлению ООО "ИГРА УДАЧИ"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ханты-Мансийскому автономному округе-Югре (далее - МИФНС России N 5 по ХМАО-Югре; Инспекция),

о признании недействительным решения о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение от 15.10.2007 N 1545,

при участии в судебном заседании:

от ООО "ИГРА УДАЧИ"? Касаткиной Н.Е. по доверенности от 25.04.2008 N 12/ИУ-дов.2008, сохраняющей силу в течение трех лет (личность удостоверена паспортом гражданина РФ 4508696371, выданным 02.09.2006 ОВД района Братеево г. Москвы);

от МИФНС России N 5 ХМАО-Югры - Близнюк Я.А. по доверенности от 10.01.2008, действительной до 31.12.2008 (удостоверение УР N 428113 действительно до 31.12.2009),

УСТАНОВИЛ:

ООО "ИГРА УДАЧИ" обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа с заявлением к МИФНС России N 5 ХМАО-Югре о признании недействительным решения от 15.10.2007 N 1545 о привлечении Общества к налоговой ответственности на основании статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающей ответственность за нарушение установленного Налоговым кодексом Российской Федерации порядка регистрации изменений количества объектов игорного бизнеса (с учетом уточнений, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 28.05.2008 в удовлетворении заявленного Обществом требования отказано.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на то, что актом и протоколом осмотра подтверждается нахождение спорных игровых автоматов в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры. Указанные автоматы были подготовлены к использованию.

В апелляционной жалобе ООО "ИГРА УДАЧИ" просит отменить решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 28.05.2008.

Податель апелляционной жалобы считает, что Инспекцией были нарушены требования законодательства о налогах и сборах при проведении осмотра, составлении акта об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налогового кодекса Российской Федерации налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122, 123), протокола осмотра и вынесении оспариваемого ненормативного акта. В материалах дела отсутствует документ, на основании которого в рамках статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации была проведена налоговая проверка.

Общество указывает, что судом не дана оценка довода заявителя о том, что ООО "ИГРА УДАЧИ" на момент проверки не осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр, поскольку игровое заведение "Лимон" не соответствовало требованиям Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, и должно было прекратить свою деятельность до 01.07.2007.

МИФНС России N 5 по ХМАО-Югре в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда от 28.05.2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Налоговый орган ссылается на надлежащее уведомление юридического лица о месте и времени рассмотрения материалов проверки.

Инспекция также полагает, что постановление об отказе в возбуждении уголовного дела свидетельствует о наличии в действиях Общества состава налогового правонарушения, предусмотренного статьей 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку установить или опровергнуть факт наличия в действиях исполнительного директора игрового клуба "Лимон" Пономарева О.Г. признаков состава преступления, предусмотренного статьей 171 Уголовного кодекса Российской Федерации не представлялось возможным, в виду необходимости проведения компьютерно-технологической экспертизы.

В судебном заседании участвующие в деле лица поддержали свои доводы по мотивам, изложенным выше.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителя ООО "ИГРА УДАЧИ", представителя МИФНС России N 5 по ХМАО-Югре, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Сотрудниками МИФНС России N 5 по ХМАО-Югре в соответствии с правами, предоставленными подпунктом 6 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации и пункта 2 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации был проведен осмотр игрового зала "Лимон", расположенного по адресу: г. Лангепас, улица Первостроителей, 1Б/1А.

В ходе проведенного осмотра установлено, что в игровом зале находятся 36 игровых автоматов, 9 игровых автоматов - выключены, в связи с неисправным состоянием.

Данные обстоятельства зафиксированы протоколом осмотра (обследования) от 28.07.2007 N 78.

По результатам рассмотрения протокола осмотра специалистом первого разряда налогового органа составлен акт N 290 об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушений (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122, 123) от 08.08.2007.

Исполняющим обязанности начальника налогового органа вынесено решение о привлечении Общества к ответственности за налоговое правонарушении от 15.10.2007 N 1545.

Данным решением ООО "ИГРА УДАЧИ" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 652 500 рублей.

Полагая, что упомянутое выше решение МИФНС России N 5 по ХМАО-Югре не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права и законные интересы ООО "ИГРА УДАЧИ", последнее обратилось в арбитражный суд первой инстанции с заявленным требованием.

28.05.2008 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа принял обжалуемое решение.

Проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса обжалуемый судебный акт на предмет соответствия его нормам материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы ООО "ИГРА УДАЧИ", исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на игорный бизнес признается, в том числе игровой автомат.

Игровой автомат ? это специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игрового заведения (статья 364 Налогового кодекса Российской Федерации).

В пункте 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 данной статьи, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Нарушение налогоплательщиком пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации влечет привлечение его к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в информационном письме от 16.01.2007 N 116 "О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата", исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 Налогового кодекса Российской Федерации, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

В обоснование вывода о наличии в действиях ООО "ИГРА УДАЧИ" состава налогового правонарушения, предусмотренного статьей 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции сослался на протокол осмотра (обследования) от 28.07.2007 N 78, составленный сотрудниками Инспекции.

Вместе с тем судом первой инстанции, при формулировании данного вывода, не были учтены следующие обстоятельства.

В силу подпункта 6 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.

Согласно пункту 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 91 Налогового кодекса Российской Федерации доступ на территорию или в помещение налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента, должностных лиц налоговых органов, непосредственно проводящих налоговую проверку, осуществляется при предъявлении этими лицами служебных удостоверений и решения руководителя (его заместителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки этого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента.

Должностные лица налоговых органов, непосредственно проводящие налоговую проверку, могут производить осмотр используемых для осуществления предпринимательской деятельности территорий или помещения налогоплательщика либо осмотр объектов налогообложения для определения соответствия фактических данных об указанных объектах документальным данным, представленным налогоплательщиком.

Согласно статье 92 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

Имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют, что Инспекцией был осуществлен осмотр помещения Общества (игрового зала "Лимон"). При этом никаких ранее произведенных действий (выездных проверок) не производилось, доказательств согласия владельца осматриваемого помещения на проведение его осмотра налоговым органом в нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Из оспариваемого решения МИФНС России N 5 по ХМАО-Югре от 15.10.2007 N 1545 также не усматривается, что осмотр помещения игрового зала "Лимон" проводился в рамках выездной налоговой проверки.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом принимаются только допустимые доказательства, добытые с соблюдением норм и правил действующего законодательства.

В соответствии с частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

При данных обстоятельствах, произведенный налоговым органом осмотр помещения не соответствует требованиям пунктов 1, 2 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем, протокол осмотра (обследования) от 28.07.2007 N 78 не может являться надлежащим доказательством по настоящему арбитражному делу, подтверждающим вину Общества во вменяемом ему налоговом правонарушении.

При формулировании вывода о том, что осмотр помещений налогоплательщика возможен исключительно в рамках выездной налоговой проверки, суд также принимал во внимание судебную практику, формируемую по данному вопросу Федеральным арбитражным судом Западно-Сибирского округа (см., в частности, постановление от 29 мая 2008 года по делу N Ф04-1880/2008(2272-А27-29)).

Согласно статье 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт или решение.

В силу пункта 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Из протокола осмотра (обследования) от 28.07.2007 N 78 следует, что осмотр был произведен при участии оператора Штаниной Яны Александровны.

Однако каких-либо доказательств (например, трудового договора, заключенного между Обществом и Штаниной Я.А.), свидетельствующих о том, что последняя являлась работником ООО "ИГРА УДАЧИ" налоговым органом не представлено.

Суд первой инстанции, отклоняя довод налогоплательщика о том, что им не осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр в зале игровых автоматов "Лимон", расположенном по адресу: г. Лангепас, улица Первостроителей, 1Б/1А, сослался на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 13.08.2007, поскольку установить или опровергнуть факт наличия в действиях исполнительного директора игрового клуба "Лимон" Пономарева О.Г. признаков состава преступления, предусмотренного статьей 171 Уголовного кодекса Российской Федерации, не представляется возможным, в виду необходимости проведения компьютерно-технологической экспертизы.

Между тем из указанного постановления об отказе в возбуждении уголовного дела не следует однозначный вывод о том, что ООО "ИГРА УДАЧИ" использовало игровые автоматы, поскольку одни свидетели (Хабибуллин Р.А. Шевченко А.Ю.) показали, что Общество осуществляло деятельность в ночное время суток, другие свидетели (Семенюк А.А., Заяц Н.А. Чернецкая Т.А.) пояснили, что игровой зал "Лимон" был закрыт.

Что касается вывода суда первой инстанции о том, что Пономарев О.Г. является законным представителем Общества, то арбитражный суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Во-первых, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что в ходе проверки было установлено то обстоятельство, что Пономарев О.Г. являлся представителем ООО "ИГРА УДАЧИ". В связи с этим налоговым органом не опровергнут довод налогоплательщика о том, что указанное физическое лицо, не имеющее на дату проведения проверки отношения к Обществу, самовольно открыло игровой зал "Лимон" и обеспечило доступ третьих лиц к игровым автоматам.

Во-вторых, постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 13.08.2007 свидетельствует об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Пономарева О.Г., а не ООО "ИГРА УДАЧИ".

При данных обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для заключения вывода о том, что Общество использовало игровые автоматы.

Налоговым органом каких-либо иных доказательств (кроме протокола осмотра, акта от 08.08.2007 N 290), свидетельствующих об использовании ООО "ИГРА УДАЧИ" игровых автоматов, в материалы настоящего арбитражного дела не представлено.

В связи с изложенным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания недействительным решения МИФНС России N 5 по ХМАО-Югре от 15.10.2007 N 1545, не соответствует фактическим обстоятельствам настоящего арбитражного дела.

Таким образом, оспариваемое налогоплательщиком решение Инспекции подлежит признанию недействительным.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Следовательно, расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 000 рублей относятся на МИФНС России N 5 по ХМАО-Югре.

В связи с удовлетворением требования ООО "ИГРА УДАЧИ" о признании недействительным решения МИФНС России N 5 по ХМАО-Югре от 15.10.2007 N 1545, государственная пошлина за рассмотрение заявления в суде первой инстанции в сумме 2000 рублей также относится на МИФНС России N 5 по ХМАО-Югре.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 28.05.2008 по делу N А75-2061/2008 отменить.

Требование общества с ограниченной ответственностью "ИГРА УДАЧИ", заявленное к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службе N 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре о признании недействительным решения N 1545 о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение от 15.10.2007, удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службе N 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре N 1545 о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение от 15.10.2007, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югры, находящейся по адресу: 628672, г. Лангепас, Тюменская область, Ханты-Мансийский автономный округ-Югра, улица Комсомольская, 3Б, в пользу общества с ограниченной ответственностью "ИГРА УДАЧИ", находящегося по адресу: 115162, г. Москва, улица Трофимова, 16, корпус 6, судебные расходы по уплате государственной пошлины при рассмотрении дела в суде первой инстанции и по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков