Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2008 г. N 08АП-2771/2008

город Омск

14 октября 2008 г.

Дело N А46-5454/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 октября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гергель М.В.

судей Шаровой Н.А., Зиновьевой Т.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кичигиной З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2771/2008) товарищества собственников жилья "На Волочаевской" на решение Арбитражного суда Омской области от 21 апреля 2008 года, принятое по делу N А46-5454/2008 по иску товарищества собственников жилья "На Волочаевской" к обществу с ограниченной ответственностью "КАРЕМАК" при участии третьего лица - Территориального отдела N 1 Управление Федерального агентства кадастров объектов недвижимости по Омской области об обязании совершить действия,

при участии в судебном заседании представителей:

от ТСЖ "На Волочаевской" - Высоцкая К.В. по доверенности б/н от 19.02.2008 до 31.12.2008, паспорт;

от ООО "КАРЕМАК" - Тимофеев И.В. по доверенности от 12.09.2008, сроком на 1 год, паспорт;

от Территориального отдела N 1 Управления Федерального агентства кадастров объектов недвижимости по Омской области - Кирничная Н.А. по доверенности N 48 от 06.08.2008, удостоверение N 186 от 02.07.2008.

УСТАНОВИЛ:

Товарищество собственников жилья "На Волочаевской" (далее - ТСЖ "На Волочаевской") обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском об обязании общества с ограниченной ответственностью "Каремак" (далее - ООО "КАРЕМАК"):

- перенести залитые бетонные основания (заглубления в грунт) для установки декоративного ограждения (металлическая решетка), размещенные вдоль юго-западной границы земельного участка с кадастровым номером 55:36:04 01 01: 3035, на 4 метра за границу земельного участка с кадастровым номером 55:36:04 01 01:0128 многоквартирного жилого дома по улице Волочаевская, 9 В;

- демонтировать временное ограждение из металлических гофрированных листов, установленное в 9 метрах относительно торца многоквартирного жилого дома по улице Волочаевская 9В;

- перенести временную электроподстанцию, временный электрокабель высокого напряжения, проложенный поверх грунта за границу земельного участка с кадастровым номером 55:36:04 01 01:0128 многоквартирного жилого дома по улице Волочаевская, 9В;

- привести земельный участок с кадастровым номером 55:36:04 01 01:0128 многоквартирного жилого дома по улице Волочаевская, 9В в состояние, существовавшее до проведения ООО "Каремак" работ на данном участке.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Территориальный отдел N 1 Управления Федерального агентства кадастров объектов недвижимости по Омской области.

Истец в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования и просил обязать ответчика:

1. перенести залитые бетонные основания (заглубления в грунт) для установки декоративного ограждения (металлическая решетка), размещенные вдоль юго-западной границы земельного участка с кадастровым номером 55:36:04 01 01:3035, на 4 метра за границу земельного участка с кадастровым номером 55:36:04 01 01:0128 многоквартирного жилого дома по улице Волочаевская, 9В;

2. демонтировать декоративное ограждение (металлическая решетка), установленное на бетонных основаниях, перенести его за границы земельного участка с кадастровым номером 55:36:04 01 01:0128;

3. перенести временную электроподстанцию, временный электрокабель высокого напряжения, проложенный поверх грунта, за границы земельного участка с кадастровым номером 55:36:04 01 01:0128 многоквартирного жилого дома по улице Волочаевская, 9В;

4. привести земельный участок с кадастровым номером 55:36:04 01 01:0128 многоквартирного жилого дома по улице Волочаевская, 9В в состояние существовавшее до проведения ООО "КАРЕМАК" строительных работ на данном участке, а именно:

- убрать за границу земельного участка с кадастровым номером 55:36:04 01 01:0128 многоквартирного жилого дома по улице Волочаевская 9В складируемые на нем строительный мусор, бетонные плиты;

- восстановить асфальтовое покрытие, а также провести работы по устройству асфальтобетонного покрытия территории, где будут проводиться работы по переносу бетонных оснований и декоративного ограждения;

- провести ямочный ремонт придомовой дороги дома N 9 по улице Волочаевская, разрушенной строительной техникой ответчика (л.д. 106 том 1).

Решением Арбитражного суд Омской области от 21 апреля 2008 года по делу N А46-5454/2008 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ТСЖ "На Волочаевской" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ТСЖ "На Волочаевской" указывает на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неправильное применение норм материального права. ТСЖ "На Волочаевской" имеет право на предъявление настоящего иска, поскольку из положений ст. 138 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) вытекает обязанность товарищества собственников жилья принимать меры, необходимые для предотвращения и прекращения действий третьих лиц, затрудняющих реализацию прав владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения собственников помещений общим имуществом в многоквартирном доме или препятствующих этому, а также представлять законные интересы собственников помещений в многоквартирном доме, в том числе, в отношениях с третьими лицами. Защита прав собственности и других вещных прав осуществляется в соответствии с нормами, содержащимися в главе 20 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Право общей собственности членов ТСЖ "На Волочаевской" на земельный участок возникло на основании закона.

В пояснениях к апелляционной жалобе ТСЖ "На Волочаевской" ссылается на то, что в материалы дела были представлены две кадастровые выписки о земельном участке N 36/08-13205 от 08.04.2008 и N 36/08-23411 от 09.06.2008, в подразделе 6 которых указана дата внесения кадастрового номера в государственный кадастр недвижимости - 24.10.2005. Эту дату, по мнению подателя жалобы, следует считать датой постановки земельного участка с кадастровым номером 55:36:04 01 01:128 на кадастровый учет. В соответствии с подразделом 16 вышеуказанных кадастровых выписок кадастровый номер 55:36:04 01 01:128 равнозначен кадастровому номеру 55:36:04 01 01:0128.

ООО "КАРЕМАК" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало, что решение суда является законным и обоснованным, в связи с чем, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению. Факт нарушения прав истца не установлен, доказательства подтверждающие право предъявления ТСЖ требования не представлены.

В судебном заседании представитель ТСЖ "На Волочаевской" поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснив, что исковые требования были предъявлены к ООО "КАРЕМАК", указанному в акте обследовании земельного участка N 642 от 11.12.2007 года. ТСЖ замечания к письму кадастра от 18.03.2008 устранены не были.

Представитель ООО "КАРЕМАК" считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Полагает, что иск заявлен к ненадлежащему ответчику. ООО "Каремак" и ООО "КАРЕМАК" являются разными юридическими лицами, ООО "КАРЕМАК" реорганизовано из ООО "Каремак" в 2004 году. Право аренды на земельный участок с кадастровым номером 55:36:04 01 01:3035 у ООО "КАРЕМАК" отсутствует. Многоквартирный дом N 1 корпус 3 по ул. Фрунзе введен в эксплуатацию, земельный участок находится в общей собственности собственников помещений жилого дома 1 корпус 3 по ул. Фрунзе. Истцом не доказано, что ООО "КАРЕМАК" нарушило его права, поскольку ответчик не признает, что им возводились спорные сооружения, не доказано в каком состоянии находился земельный участок до начала проведения строительных работ.

Представитель Территориального отдела N 1 Управления Федерального агентства кадастров объектом недвижимости по Омской области пояснила, что земельный участок с кадастровым номером 55:36:04 01 01:0128 был ранее учтен декларативно с ориентировочными границами.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Распоряжением первого заместителя директора Департамента имущественных отношений Администрации города Омска N 265-р от 15.01.2008 "Об утверждении проекта границ по упорядочению земельного участка по улице Волочаевская, д. 9В в Центральном административном округа города Омска" утвержден проект границ по упорядочению земельного участка, относящегося к категории земель населенных пунктов, с кадастровым номером 55:36:04 01 01:0128, площадью 8869 кв.м. для жилищных нужд под здание (9-этажный жилой дом с почтовым адресом: ул. Волочаевская, д. 9 в ЦАО г. Омска) (л.д. 37 т.1).

На земельном участке с кадастровым номером 55:36:04 01 01:0128 расположен многоквартирный жилой дом, собственники помещений которого 21.12.2007 на общем собрании приняли решение о создании товарищества собственников жилья "На Волочаевской".

ТСЖ "На Волочаевской" зарегистрировано в качестве юридического лица 21.01.2008.

Смежным земельным участком с кадастровым номером 55:36:04 01 01:0128 является земельный участок с кадастровым номером 55:36:04 01:01:3035, на котором расположен многоквартирный жилой дом с адресом: г. Омск, ул. Фрунзе, 1, корпус 3.

Согласно акту обследования земельного участка N 642 от 11.12.2007 муниципальным земельным инспектором департамента имущественных отношений Лыхенко Н.А. и специалистом 1 категории Канчуковским С.М. было выявлено, что ООО "Каремак" (ИНН 5501082476), проводя работы по благоустройству территории возле дома по адресу: г. Омск, ул. Фрунзе, 1 корпус 3, возвел бетонные основания для установки декоративного ограждения за пределами земельного участка, с кадастровым номером 55:36:04 01 01:3035, на земельном участке, формируемом для эксплуатации многоквартирного дома с почтовым адресом: ул. Волочаевская, 9В.

ТСЖ "На Волочаевской" ссылается также на то, что по завершению строительных работ ООО "КАРЕМАК" не демонтировало с земельного участка с кадастровым номером 55:36:04 01 01:0128, временное ограждение из металлических гофрированных листов, установленное в 9 м. относительно торца дома 9В по улице Волочаевская, не убрало строительный мусор, бетонные плиты, установило электроподстанцию, временный кабель высокого напряжения.

В связи с тем, что ООО "КАРЕМАК" своими действиями ущемляет положение собственников помещений в многоквартирном доме N 9В по ул. Волочаевская, и создает дополнительные сложности в пользовании ими земельным участком, в защиту интересов домовладельцев ТСЖ "На Волочаевской" обратилось в арбитражный суд с иском об устранении нарушений права.

Оценив материалы дела, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии у ТСЖ права на предъявление иска в защиту прав собственников земельного участка и отсутствии доказательств, подтверждающих право собственности у собственников помещений дома по ул. Волочаевская, 9В на земельный участок с кадастровым номером 55:36:04 01 01:0128.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами подателя жалобы о наличии у ТСЖ "На Волочаевской" права на предъявление исковых требований в интересах членов ТСЖ собственников помещений жилого дома, поскольку товарищество участвует в деле в качестве законного представителя собственников помещений жилого дома (Постановление Президиума ВАС РФ от 27.06.2006 года N 1821/06).

Согласно пункту 1 статьи 135 ЖК РФ товариществом собственников жилья признается некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме.

Пунктом 8 статьи 138 ЖК РФ на товарищество собственников жилья возложена обязанность представлять законные интересы собственников помещений в многоквартирном доме, в том числе в отношениях с третьими лицами, принимать меры, необходимые для предотвращения или прекращения действий третьих лиц, затрудняющих реализацию прав владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения собственников помещений общим имуществом в многоквартирном доме или препятствующих этому.

Таким образом, суд первой инстанции сделал необоснованный вывод об отсутствии у истца права на предъявление исковых требований в интересах собственников помещений в многоквартирном доме на основании статьи 304 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Однако данное обстоятельство не привело к принятию неправильного решения.

Согласно статье 65 АПК РФ каждая сторона должна доказать обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений.

Между тем, истец не представил суду достаточных надлежащих доказательств, подтверждающих, что на дату обращения в суд с иском и вынесения судом решения у собственников помещений в многоквартирном доме по ул. Волочаевская, 9 В возникло право общей долевой собственности на земельный участок с кадастровым номером 55:36:04 01 01:128 на основании закона.

В силу пунктов 2, 3, 4 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2004 N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, который сформирован до введения в действие Жилищного кодекса Российской Федерации и в отношении которого проведен государственный кадастровый учет, переходит бесплатно в общую долевую собственность собственников помещений в многоквартирном доме. В случае, если земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, не сформирован до введения в действие Жилищного кодекса Российской Федерации, на основании решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме любое уполномоченное указанным собранием лицо вправе обратиться в органы государственной власти или органы местного самоуправления с заявлением о формировании земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом. Формирование земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом, осуществляется органами государственной власти или органами местного самоуправления.

С момента формирования земельного участка и проведения его государственного кадастрового учета земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, переходит бесплатно в общую долевую собственность собственников помещений в многоквартирном доме (пункт 5 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2004 N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации").

Как было указано ранее, распоряжением департамента имущественных отношений Администрации города Омска N 265-р от 15.01.2008 утвержден проект границ земельного участка, относящегося к категории земель населенных пунктов, с кадастровым номером 55:36:04 01 01:0128, площадью 8869 кв.м. для жилищных нужд под здание.

Согласно кадастровому плану от 25.07.2007 года N 40-07-11681 земельный участок с кадастровым номером 55:36:04 01 01:0128 был учтен ориентировочно с площадью 1 926 кв.м. (л.д.129).

Формирование земельного участка с кадастровым номером 55:36:04 01 01:0128 продолжалось в период рассмотрения настоящего дела по существу.

Данное обстоятельство, подтверждается Управлением Федерального агентства кадастра объектов недвижимости по Омской области в отзыве на иск (л.д. 39 том 1).

18.03.2008 года Управлением федерального агентства кадастра объектов недвижимости по Омской области землеустроительная документация земельного участка по ул. Волочаевской, 9В была отклонена (л.д. 104).

Кроме того, согласно кадастровой выписке о земельном участке от 08.04.2008 с кадастровым номером 55:36:04 01 01:0128, площадь земельного составляет иную площадь 8869_33 кв.м. В плане указано, что сведения о регистрации прав отсутствуют.

В соответствии с п. 2 ст. 6 Земельного кодекса Российской Федерации земельный участок как объект земельных отношений - это часть поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке.

Действующее законодательство допускает возможность постановки на учет в единый государственный реестр земель земельных участков с ориентировочной площадью с последующим уточнением их границ и выносом границ на местности.

Из содержания статей 7 и 19 Федерального закона от 02.01.2000 N 28-ФЗ "О государственном земельном кадастре" (документ утратил силу 17.05.2008) следует, что земельные участки, расположенные на территории Российской Федерации, независимо от форм собственности на землю, целевого назначения и разрешенного использования земельных участков, подлежат государственному кадастровому учету, предполагающему присвоение кадастрового номера и составление кадастровой карты (плана). По смыслу приведенных норм права объектом гражданских правоотношений могут быть только сформированные земельные участки, прошедшие государственный кадастровый учет.

Составляющей частью процесса формирования земельного участка согласно пункту 9 Положения о проведении территориального землеустройства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 07.06.02 N 396, является проведение работ по межеванию объектов землеустройства, которые включают в себя: определение границ объекта землеустройства на местности и их согласование с лицами, права которых могут быть затронуты; закрепление на местности местоположения границ объекта землеустройства межевыми знаками и определение их координат или составление иного описания местоположения границ объекта землеустройства; изготовление карты (плана) объекта землеустройства в порядке, установленном Федеральной службой земельного кадастра России.

Истец не представил доказательства, свидетельствующие о том, что земельный участок был сформирован окончательно с установлением границ земельного участка на местности на дату предъявления требований и вынесения судом решения.

Таким образом, поскольку суду первой инстанции не были предоставлены сведения о дате завершения процесса формирования земельного участка и соответственно возникновении права общей собственности на земельный участок с кадастровым номером 55:36:040101:128 на основании статьи 16 Федерального закона от 29.12.2004 N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации"), суд апелляционной инстанции полагает, что исковые требования, основанные на положениях статьи 304 Гражданского Кодекса Российской Федерации, не могли быть удовлетворены судом.

Представление в суд апелляционной инстанции выписки из ЕГРЮЛ от 23.05.2008 года о наличии зарегистрированного права общей долевой собственности на земельный участок с кадастровым номером 55:36:040101:128 площадью 8869 кв.м. не подтверждает, что на дату вынесения судом решения 21.04.2008 года право общей собственности на земельный участок возникло. Суд первой инстанции рассматривает дело, исходя из обстоятельств, существующих на дату вынесения решения.

Доводы ООО "КАРЕМАК" о предъявлении иска к другому юридическому лицу ООО "Каремак" и соответственно необоснованности требований к ООО "КАРЕМАК" судом апелляционной инстанции проверены. Исследовав обстоятельства дела, в частности доводы о предъявлении иска к ООО "КАРЕМАК", а не к ООО "Каремак", суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В исковом заявлении ответчиком по делу указано ООО "Каремак" (г. Омск, ул. И. Багнюка, д.7).

Между тем, из материалов дела следует, что в Едином государственном реестре юридических лиц зарегистрировано ООО "КАРЕМАК" (ИНН 5501082476), директор Емельянова В.В. и ООО "Каремак" (ИНН 5502043720) директор Макеева О.А.

Истец, указывая в иске в качестве ответчика ООО "Каремак", приложил в качестве доказательства факта нарушения прав, акт обследования земельного участка N 642 от 11.12.2007, предписание Управления Федерального агентства кадастра объектов недвижимости по Омской области об устранении нарушения земельного законодательства N 27 от 09.02.2008, в которых указано ООО "Каремак", директор Емельянова В.В. (ИНН 5501082476). Представитель истца в судебном заседании пояснил, что требование предъявлено к юридическому лицу, указанному в акте и именно это юридическое лицо он считает ответственным за нарушение своих прав.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, полагает, что, поскольку истец основывает свои требования на документах, в которых указан ИНН 5501082476 принадлежащий ООО "КАРЕМАК", то исковые требования предъявлены к ответчику ООО "КАРЕМАК".

Суд первой инстанции рассмотрел требования к ООО "КАРЕМАК", представлял интересы которого, Аванесов А.А. на основании доверенности, выданной ООО "КАРЕМАК".

Кроме того, истцом в суд первой инстанции не было представлено достаточных доказательств, подтверждающих, что бетонные основания с ограждением, электроподстанция расположены на земельном участке, сформированном для собственников дома по ул. Волочаевской, 9В. Также не доказано, что ООО "КАРЕМАК" (ИНН 5501082476) привело земельный участок с непригодное состояние при строительстве жилого дома и на него должна быть возложена обязанность по приведению земельного участка в состояние, существовавшее до проведения строительных работ.

В акте обследования земельного участка N 642 от 11.12.2007 года указано, земельный участок, формируемый для эксплуатации дома по ул. Волочаевской, 9В составляет площадь 9 629 кв.м., что не соответствует площади, указанной в распоряжении N 265-р от 15.01.2008 года, которым утверждался проект границ земельного участка 55:36:04 01 01:0128. В распоряжении площадь земельного участка указана 8 869 кв.м.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что при составлении акта обследования земельного участка, земельный участок 55:36:04 01 01:0128 находился в процессе формирования. Площадь земельного участка, формируемого для жилого дома по ул. Волочаевской, 9В являлась ориентировочной, разница в площади указанной в акте и распоряжении составляет 760 кв.м. В акте указано, что ООО "Каремак" самовольно использует земельный участок площадью 232 кв.м. и 320 кв.м. К акту приложена схема, на которой фломастером обозначены границы земельных участков, размещенные бетонные основания и электроподстанция.

В нарушение статьи 65 АПК РФ истец не доказал, что при формировании земельного участка с кадастровым номером 55:36:04 01 01:0128 и уточнении его площади до 8 869 кв.м., его границы, соответствуют границам, указанным в схеме к акту N 642 (учитывая разницу площади земельного участка).

Акт обследования земельного участка N 642, составленный 28.04.2008 года не являлся предметом исследования суда первой инстанции.

Кадастровый план земельного участка 55:36:04 01 01:3035 в деле отсутствует. Сведения о правообладателях данного участка не предоставлены.

Установления факта самовольного занятия части земельного участка недостаточно для удовлетворения требований истца, при отсутствии доказательств, подтверждающих установление бетонных оснований, ограждений и электроподстанции в границах земельного участка, отведенного под эксплуатацию жилого дома по ул. Волочаевская, 9В.

Из отзыва Управления Федерального агентства кадастра объектов недвижимости по Омской области следует, что ООО "Каремак" использует земельный участок площадью 100 кв.м. без соответствующего оформления прав на землю, что нарушает законные права и интересы государства, как собственника земельного участка. ООО "Каремак" предложено до 19.07.2008 года оформить права на земельный участок. По данному поводу вынесено предписание N 27 от 19.02.2008 (л.д. 40,44).

В акте проверки соблюдения земельного законодательства от 15.01.2008 года установлено размещение ООО "Каремак" за границами земельного участка с кадастровым номером 55:36:04 01 01:0043 части электроподстанции и занятие земельного участка площадью 100 кв.м.

Таким образом, акты имеют противоречивые сведения о площади самовольно занятого земельного участка, кадастровых номерах земельных участков и наименовании лица, допустившего земельное нарушение.

Иск предъявлен к одному ответчику, как установлено ООО "КАРЕМАК" (ИНН 5501082476), ООО "Каремак" (ИНН 5502043720) к участию в деле не привлекалось.

Из материалов дела следует, что на основании распоряжения департамента имущественных отношений администрации города Омска от 08.06.2007 N 3035-р, по договору аренды земельного участка N Д-Ц-31-5461 от 08.04.2005 департамент недвижимости администрации города Омска (арендодатель) предоставил ООО "Каремак" (ИНН 5502043720) в лице директора Макеева О.А. (арендатор) в аренду сроком на 3 года земельный участок, в границах города Омска, общей площадью 10706,00 кв.м., в границах указанных на прилагаемом плане, кадастровый номер 55:36:04 01 01:0043, расположенный по адресу: ул. Фрунзе, 1 (Центральный округ) (л.д. 78, 88-96 том 1).

Соглашением от 02.08.2005 к договору аренды земельного участка N Д-Ц-31-5461 от 08.04.2005, заключенным между Департаментом имущественных отношений Администрации города Омска, ООО "Каремак" (ИНН 5502043720) в лице директора Макеева, и ООО "КАРЕМАК" (ИНН 5501082476) в лице директора Емельяновой В.В., все права и обязанности арендатора, предусмотренные договором аренды N Д-Ц-31-5461 от 25.05.2005, переданы к новому арендатору ООО "КАРЕМАК" на период с 01.06.2005 (л.д. 102 том 1).

Соглашением к договору аренды земельного участка N Д-Ц-31-5461 от 08.04.2005 пункт 1.1. договора изложен в редакции: Арендодатель предоставляет, а Арендатор принимает в аренду сроком на 3 года земельный участок из состава земель населенных пунктов в границах города Омска с кадастровым номером 55:36:04 01 01:3037, местоположение которого установлено в 40 м. восточнее относительно 10 этажного жилого здания, имеющего почтовый адрес: ул. Фрунзе, 1/3, общей площадью 4893,00 кв.м., индивидуализированный согласно приложению N 3 (кадастровому плану земельного участка) к настоящему договору (л.д. 97 том 1).

Таким образом, в деле отсутствуют документы, свидетельствующие о том, что земельный участок с кадастровым номером 55:36:04 01 01:3035 предоставлен ООО "КАРЕМАК" по договору аренды или на основании соглашения о перенайме, или является земельным участком, выделенным из участка с кадастровым номером 55:36:04 01 01:0043, 55:36:04 01 01:3037.

Кроме того, 07.04.2004 на внеочередном общем собрании участников ООО "Каремак" было принято решение о реорганизации ООО "Каремак" путем выделения из него одного юридического лица - ООО "КАРЕМАК", которое будет являться правопреемником части прав и обязанностей реорганизованного в форме выделения ООО "Каремак" в соответствии с разделительным балансом от 07.12.2004 года.

В соответствии с пунктом 4 статьи 58 ГК РФ при выделении из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц к каждому из них переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с разделительным балансом.

Разделительный баланс ООО "Каремак" в деле отсутствует, в связи с чем, невозможно установить каким образом распределены финансовые вложения в долевое инвестирование строительства строящегося жилого дома по адресу: г. Омск, ул. Фрунзе, 1 по договору б/н от 05.02.2004 года, в том числе и по строительству декоративного ограждения, возведению электроподстанции и т.д. Из материалов дела невозможно установить, в какой период времени возводились бетонные основания и декоративные ограждения, устанавливалась электропостанция, начато строительство. В акте от 11.12.2007 года зафиксировано наличие бетонных оснований и декоративных ограждений, по состоянию на дату составления акта. Нет доказательств, подтверждающих состояние земельного участка до начала выполнения строительных работ.

ООО "КАРЕМАК" отрицает факт строительства им бетонных оснований, декоративных ограждений и временной электростанции, разрушение асфальтового покрытия на участке 55:36:04 01 01:0128. Полагает, что удовлетворение требований нарушит права собственников помещений дома 1 корпус 3 по ул. Фрунзе, поскольку дом сдан в эксплуатацию, декоративное ограждение им передано.

19.04.2007 ООО "КАРЕМАК" выдано разрешение на ввод многоквартирного жилого дома (строительный адрес: жилой дом по улице Фрунзе,1 в ЦАО г. Омска) по адресу: ул. Фрунзе, дом 1, корпус 3 в эксплуатацию.

В связи с вышеизложенным, учитывая положения ст. 36 Земельного кодекса Российской Федерации, ст. 16 Федерального закона от 29.12.2004 N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации", удовлетворение требований истца, может привести к нарушению прав третьих лиц (собственников смежного земельного участка с кадастровым номером 55:36:04 01 01:3035, на котором расположен многоквартирный жилой дом по адресу: ул. Фрунзе, дом 1, корпус 3), не привлеченных к участию в деле.

Суд апелляционной инстанции рассмотрев апелляционную жалобу, не установил оснований для отмены решения и удовлетворения требований истца.

Согласно ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ТСЖ "На Волочаевской".

На основании изложенного и руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 21 апреля 2008 года по делу N А46-5454/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Гергель

Судьи

Н.А. Шарова Т.А. Зиновьева