Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2008 г. N 08АП-3030/2008

город Омск

29 октября 2008 г.

Дело N А81-1663/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания

Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4085/2008) межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.06.2008 по делу N А81-1663/2008 (судья Каримов Ф.С.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Гулуева Амиля Акпер оглы

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу

о признании недействительным решения N 12-25/12 от 13.02.2008,

при участии в судебном заседании представителей:

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу - не явился, извещены надлежащим образом;

от индивидуального предпринимателя Гулуева Амиля Акпер оглы - Саньков А.Н. по доверенности от 06.05.2008 N 1840, действительной 3 года (паспорт);

УСТАНОВИЛ:

Решением от 30.06.2008 по делу N А81-1663/2008 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа удовлетворил заявленные индивидуальным предпринимателем Гулуевым Амилем Акпер оглы требования о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее по тексту - МИФНС России N 1 ЯНАО, налоговый орган, инспекция) о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 12-25/12 от 13.02.2008.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что предпринимательская деятельность, осуществляемая предпринимателем Гулуевым А.А.о. подпадает под обложение единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности, поскольку материалами дела подтверждается факт наличия несколько объектов организации торговли.

В апелляционной жалобе МИФНС России N 1 ЯНАО просит решение арбитражного суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных предпринимателем требований, ссылаясь на неправильную трактовку судом первой инстанции положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации. По мнению подателя апелляционной жалобы, при осуществления налогоплательщиками розничной торговли через принадлежащие им объекты стационарной торговой сети, имеющие несколько обособленных торговых залов, учет торговой площади для целей применения единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) производится по совокупности всех торговых площадей таких объектов, используемых налогоплательщиками для ведения розничной торговли. В связи с чем осуществляемая индивидуальным предпринимателем Гулуевым А.А.о предпринимательская деятельность не подпадает под обложение единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Кроме того, налоговый орган указывает, что суд первой инстанции, принимая решение об удовлетворении требований предпринимателя в полном объеме не учел, что предприниматель в нарушение статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не приводит доводов относительно неправомерности доначисления сумм налогов, пени и штрафов как работодателя.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу в материалы дела поступило ходатайство МИФНС России N 1 ЯНАО об отложении судебного разбирательства по делу, мотивированное невозможностью вылета представителя инспекции из г. Салехард по причине нелетной погоды. В обоснование указанного налоговым органом приложена факсовая копия справки о возврате авиабилета и произведенном перерасчете от 22.10.2008, из содержания которой следует, что кассиром принят от пассажира Силантьевой И.Н. авиабилет, оформленный по маршруту Салехард - Тюмень - Салехард ввиду отказа от полета по метеоусловиям.

В связи с тем, что инспекций в нарушение требований пункта 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обоснованы причины неявки, а также отсутствуют надлежащие доказательства невозможности явки, в удовлетворении указанного ходатайства, по убеждению суда апелляционной инстанции, следует отказать.

В представленном до судебного заседания отзыве и устном выступлении в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель предпринимателя Гулуева А.А.о. просит решение арбитражного суда оставить без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу МИФНС России N 1 ЯНАО - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителя предпринимателя, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Специалистами МИФНС России N 1 ЯНАО проведена выездная налоговая, проверка индивидуального предпринимателя Гулуева Амиля Акпер оглы по вопросам исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2004 по 31.12.2006; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование с 01.01.2005 по 31.12.2006; налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2004 по 31.12.2006; единого социального налога (предприниматель) за период с 01.01.2004 по 31.12.2006; единого социального налога за период с 01.01.2004 по 31.12.2006; налога на доходы физических лиц (налоговый агент) с 01.01.2004 на момент проверки; налог на доходы физических лиц (предприниматель) за период с 01.01.2004 по 31.12.2006.

По итогам выездной налоговой проверки составлен акт N 12-25/36 от 27.12.2007. На основании указанного акта и возражений налогоплательщика заместителем начальника МИФНС России N 1 ЯНАО принято решение N 12-25/12 от 13.02.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым индивидуальный предприниматель привлечении к налоговой ответственности:

- по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное (неполное перечисление) налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы, в виде штрафа в размере 1 407 969 руб.;

- по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) единого социального налога (индивидуальный предприниматель), зачисляемый в Федеральный бюджет в результате занижения налоговой базы, в виде штрафа в размере 125 772 руб.;

- по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) единого социального налога (работодатель), зачисляемый ФСС в результате занижения налоговой базы, в виде штрафа в размере 2 190 руб.;

- по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) налога на доходы физических лиц в результате занижения налоговой базы, в виде штрафа в размере 765 272 руб.;

- по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в размере 20 086 руб.;

- по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) страховых взносов на обязательное пенсионное страховании, зачисляемые в Пенсионный фонд Российской Федерации, зачисляемые на выплату страховой части трудовой пенсии в результате занижения налоговой базы, в виде штрафа в размере 9 877 руб.;

- по части 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, в виде штрафа в размере 10 528 904 руб.;

- по пункту 2 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление налогоплательщиком налоговой по единому социальному налогу (работодатель), в виде штрафа в размере 273 689 руб.;

- по части 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по единому социальному налогу (предприниматель), в виде штрафа в размере 212 157 руб.;

- по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, в виде штрафа в размере 12 682 руб.

Всего налоговых санкций в размере 13 358 598 руб.

За несвоевременную уплату налогов и страховых вносов предпринимателю начислены пени по состоянию на 13.02.2008 в общем размере 6 067 929 руб. 47 коп.

Указанным решением индивидуальному предпринимателю Гулуеву Амилю Акпер оглы предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 15 819 247 руб. 32 коп.

Основанием для вынесения решения о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности послужили следующие обстоятельства, установленные в ходе проведенной выездной налоговой проверки.

Общая площадь помещения торгового центра "Новый век", находящегося по адресу г. Салехард, ул. Чубынина, 36 согласно данным технического паспорта составляет:

- 1 этаж общая площадь 388,30 кв.м., в том числе: площадь торгового зала - 255,7 кв.м., вспомогательная площадь - 76,90 кв.м., складское помещение составляет - 55,70 кв.м.

- 2 этаж общая площадь 450,30 кв.м., в том числе: площадь торгового зала - 333,6 кв.м., вспомогательная площадь - 53,90 кв.м., складское помещение составляет - 62,80 кв.м.

Площадь 2-го этажа торгового центра "Новый век" использовалась полностью предпринимателем Гулуевым А.А.о. для осуществления розничной торговли:

- торговый зал N 23 (общей площадью 70,2 кв. м.) для реализации бытовой химии и посуды,

- торговый зал N 22 (общей площадью 61,3 кв. м.) для реализации мелкой и крупной бытовой техники,

- торговый зал N 21 (общей площадью 202,1 кв. м.) разделен некапитальной перегородкой: часть зала (площадью 78,7 кв. м.) используется для реализации крупной бытовой техники, другая часть (площадью 123,4 кв. м.) для реализации одежды и обуви.

В ходе проверки налоговым органом сделан вывод о том, что предпринимателем Гулуевым А.А.о. используются части помещения одного объекта торговли, 2-го этажа здания расположенного по адресу ул. Чубынина, 36, которые территориально друг от друга не обособлены и расположены в одном объекте недвижимости, имеющие общие коммуникации, на помещение оформлен один правоустанавливающий документ, технический паспорт помещения, план схема, экспликация. Торговые отделы имеют один вход, одинаковый режим работы, торговля ведется одной группой товаров (непродовольственной), реализацию товаров осуществляет одни и те же работники (грузчики, уборщики).

Таким образом, по мнению налогового органа, деятельность в сфере розничной торговли, осуществляемая через магазин и другие объекты розничной торговли с превышением площади торгового зала 150 кв. метров, следует рассматривать как деятельность, в отношении которой применяется общая система налогообложения.

Предприниматель Гулуев А.А.о., не согласившись с вынесенным решением инспекции, обжаловал его в Управление Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - УФНС России по ЯНАО), которое в решении N 76 от 14.04.2008 изменило решение МИФНС России N 1 ЯНАО N 12-25/12 от 13.02.2008, налоговые санкции снижены на 1 794 909 руб. 21 коп.

Посчитав, что решение МИФНС России N 1 ЯНАО N 12-25/12 от 13.02.2008 не соответствует нормам налогового законодательства, нарушает права и законные интересы налогоплательщика, предприниматель Гулуев А.А.о. обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

30.06.2008 Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъектов Российской Федерации в отношении деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 N 191-ФЗ, действующей с 01.01.2004).

Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ, вступившим в силу с 01.01.2006, введен подпункт 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации из содержания которого следует, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться, в том числе в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. При этом розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом и в редакции Федерального закона от 31.12.2004 N 191-ФЗ с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 07.07.2003 N 117-ФЗ, вступивших в силу с 01.01.2004 (окончание действия редакции - 31.12.2005), вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, в редакции, действующей с 01.01.2006, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга.

На территории Ямало-Ненецкого автономного округа система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности введена в действие с 01.01.2003. Государственной Думой Ямало-Ненецкого автономного округа принят Закон от 10.11.2002 N 57-ЗАО "О введении на территории Ямало-Ненецкого автономного округа системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" согласно которому данная система налогообложения включает в себя, в том числе розничную торговлю, осуществляемую через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади. Закон от 10.11.2002 N 57-ЗАО утратил силу с 01.01.2006 в связи с принятием Закона Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.05.2005 N 33-ЗАО "О признании утратившими силу некоторых законов Ямало-Ненецкого автономного округа в сфере налогообложения".

Согласно решения Городской Думы от 30.09.2005 N 26 "О введении на территории муниципального образования город Салехард системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности", вступившего в силу с 01.01.2006, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применяемая на территории муниципального образования города Салехард включает в себя, в том числе розничную торговлю, осуществляемую через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Основные понятия, используемые для целей обложения единым налогом, определены в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

Под магазином понимается специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

В соответствии с редакцией, применимой к отношениям, возникшим с 01.04.2005, площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) признается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей. До 01.04.2005 определение было иное, под площадью торгового зала (зала обслуживании посетителей) понималась площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

При этом к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В ходе проведения выездной налоговой проверки предпринимателя Гулуева А.А.о. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах налоговым органом было установлено, что предпринимателем в соответствии с пунктом 3 статьи 346.32 Налогового кодекса Российской Федерации представлены налоговые декларации по ЕНВД за 1, 2, 3, 4 кварталы 2004-2006 гг. в том числе по объекту торговли: г. Салехард, ул. Чубынина, 36, торговый центр "Новый век".

Согласно данным технического паспорта магазина ГУ "Окружное управление инвентаризации и оценки имущества" от 17.06.2002 (т. 3, л.д. 21-23) и поэтажной экспликации (т. 3, л.д. 24-25) здание, расположенное по адресу: г. Салехард, ул. Чубынина, 36, имеет два этажа:

- 1 этаж общая площадь 388,30 кв.м., в том числе: площадь торгового зала - 255,7 кв.м., вспомогательная площадь - 76,90 кв.м., складское помещение составляет - 55,70 кв.м.

- 2 этаж общая площадь 450,30 кв.м., в том числе: площадь торгового зала - 333,6 кв.м., вспомогательная площадь - 53,90 кв.м., складское помещение составляет - 62,80 кв.м.

Площадь 2-го этажа торгового центра "Новый век" использовалась полностью предпринимателем Гулуевым А.А.о. для осуществления розничной торговли:

- торговый зал N 23 (общей площадью 70,2 кв. м.) для реализации бытовой химии и посуды,

- торговый зал N 22 (общей площадью 61,3 кв. м.) для реализации мелкой и крупной бытовой техники,

- торговый зал N 21 (общей площадью 202,1 кв. м.) разделен некапитальной перегородкой: часть зала (площадью 78,7 кв. м.) используется для реализации крупной бытовой техники, другая часть (площадью 123,4 кв. м.) для реализации одежды и обуви,

что подтверждается объяснениями предпринимателя от 13.11.2007 (т. 3, л.д. 85).

Исходя из анализа вышеназванных правовых норм, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в целях применения главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации указанные помещения рассматриваются как один объект организации торговли и при определении площади торгового зала учитывается площадь всех помещений, используемых для торговли, поскольку торговые отделы расположены в одном объекте недвижимости, имеющие общие коммуникации, на помещение оформлен один правоустанавливающий документ, технический паспорт помещения, план схема, экспликация, залы имеют один вход, установлен одинаковый режим работы, торговля ведется одной группой товаров (непродовольственной).

Кроме того, указанный тип предприятия розничной торговли прямо предусмотрен пунктом 3.1 "Розничная торговля. Классификация предприятий. ГОСТ Р 51773-2001", утвержденный Постановлением Госстандарта РФ от 05.07.2001 N 259-ст как неспециализированный магазин: предприятие розничной торговли с комбинированным или смешанным ассортиментом товаров.

Таким образом, при осуществления налогоплательщиками розничной торговли через принадлежащие им объекты стационарной торговой сети, имеющие несколько обособленных торговых залов, учет торговой площади для целей применения ЕНВД производится по совокупности всех торговых площадей таких объектов, используемых налогоплательщиками для ведения розничной торговли.

Поскольку материалами дела подтверждено и предпринимателем не опровергнут факт осуществления им розничной торговли на трех торговых площадях в одном объекте торговли, учет торговой площади для целей применения ЕНВД, как было отмечено выше, должен производиться по совокупности всех торговых площадей, что фактически составляет более 150 кв. м.

Исследованные в ходе выездной налоговой проверки документы, перечисленные выше, содержат достаточную информацию для констатации вывода о том, что деятельность в сфере розничной торговли, осуществляемая через магазин и другие объекты розничной торговли с превышением площади торгового зала 150 кв. м., следует рассматривать как деятельность, в отношении которой применяется общая система налогообложения. Данный вывод налогового органа, положенный в основу оспариваемого решения N 12-25/12 от 13.02.2008, суд апелляционной инстанции находит обоснованным и подтвержденным материалами дела.

С учетом изложенного, налоговый орган правомерно доначислен налог на прибыль, налог на добавленную стоимости, единый социальный налог и налог на доходы с физических лиц.

Оспаривая решение налогового органа N 12-25/12 от 13.02.2008 в полном объеме, предприниматель в нарушение статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в исковом заявлении не приводит доводов относительно неправомерности доначисления предпринимателю сумм налогов, пени и штрафов как работодателю, в связи с чем довод налогового органа в указанной части является обоснованным.

С учетом изложенных выше обстоятельств, обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных предпринимателем Гулуевым А.А.о. требований о признании недействительным оспариваемого решения налогового органа.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на предпринимателя Гулуева А.А.о.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.06.2008 по делу N А81-1663/2008 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных индивидуальным предпринимателем Гулуевым Амилем Акпер оглы требований о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 12-25/12 от 13.02.2008 отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Гулуева Амиля Акпер оглы, ИНН 890100009609, адрес места жительства: 629001, г. Салехард, ул. Подшибякина, д. 28, кв. 5, в пользу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу, находящейся по адресу: 629008, г. Салехард, ул. Губкина, 6а, судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 1000 руб. 00 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков