Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2008 г. N 08АП-3371/2008

город Омск

29 октября 2008 г.

Дело N А75-727/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3371/2008) общества с ограниченной ответственностью "Нортекс" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 16.05.2008 по делу N А75-727/2008 (судья Дубинина Т.Н.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Нортекс" к инспекции Федеральной налоговой службы по городу Нефтеюганску Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

о признании недействительным решений N N 437-455 от 29.06.2007 и обязании возвратить излишне уплаченные суммы налога в размере 5 746 500 руб.

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя - Степанова Д.Б. по доверенности от 20.06.2008, действительной 1 год (паспорт 4103 460177 выдан УВД Выборгского района Ленинградской области 13.11.2003);

от заинтересованного лица - Зелениной В.Н. по доверенности от 09.11.2007 N 03-35/9248, (удостоверение УР N 427189 действительно до 31.12.2009),

УСТАНОВИЛ:

Решением по делу Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа отказал в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Нортекс" (далее - ООО "Нортекс", общество, налогоплательщик) к о признании недействительными решений инспекции Федеральной налоговой службы по городу Нефтеюганску Ханты-Мансийского автономного округа-Югре (далее - ИФНС России по г.Нефтеюганску ХМАО Югре, налоговый орган, инспекция) N N 437- 455 от 29.06.2007 и об обязании возвратить излишне уплаченные суммы налога в размере 5 746 500 руб. с инспекции Федеральной налоговой службы по г. Нефтеюганску - отказать.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на то, что обществом не представлены доказательства его соответствия условиям ст. 3 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 88-ФЗ от 14.06.1995), а также на то, что обществом пропущен 3-х месячный срок на обжалование ненормативных актов.

Не согласившись с принятым судебным актом, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт. При этом, ссылаясь на то, что общество соответствует условиям ст. 3 Федерального закона N 88-ФЗ от 14.06.1995 и является субъектом малого предпринимательства и численность его работников ни в одном месяце не превышала 50 человек. Кроме того, суд первой инстанции необоснованно применил требования установленные ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к двум требованиям заявителя, между тем на требование о возврате излишне уплаченных сумм данные правила не распространяются.

В дополнении к апелляционной жалобе ООО "Нортекс" указывает на то, что трех месячный срок возможно восстановить, поскольку им предпринимались меры к урегулированию спора.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с ее доводами не согласилась, просила решение оставить без изменение, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО "Нортекс" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. Пояснил, что налоговым органом не доказан факт того, что численность работников организации превышает 50 человек, кроме того, утверждает, что общество является субъектом малого предпринимательства, это подтверждается представленной в дело справкой о численности работников, а также копиями приказов о приеме и увольнении работников, трудовыми договорами, налоговыми декларациями, сведениями о страховых взносах, сведениями об основных показателях деятельности малого предпринимательства, подаваемых в органы статистики. Признает, что налогоплательщиком срок пропущен, но по уважительной причине.

На вопрос суда на основании, каких документов налоговый орган должен вернуть излишне уплаченную сумму налога в размере 5 746 500 руб., представитель налогоплательщика пояснить затруднился.

Представитель инспекции с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Пояснил, что налогоплательщик не является субъектом малого предпринимательства, на основании того, что численность работников общества превышает 50 человек, документов, подтверждающих обратное обществом не представлено. Утверждает, что все решения и акты проверок налогового органа вручались уполномоченному представителю налогоплательщика на основании доверенности.

На вопрос суда обращалось ли общество с заявлением о возврате излишне уплаченной суммы налога в размере 5 746 500 руб., представитель инспекции Федеральной налоговой службы по г. Нефтеюганску Ханты-Мансийского автономного округа пояснил, что такого заявления в налоговый орган не поступало.

На вопрос суда был ли соблюден налогоплательщиком претензионный порядок урегулирования спора, представитель налогового органа пояснить затруднился.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к ней, отзыв, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ООО "Нортекс" представлены в налоговый орган уточненные налоговые декларации по налогу на игорный бизнес за период с августа 2005 по февраль 2007 года включительно. В представленных налоговому органу декларациях ООО "Нортекс" применена ставка налога на игорный бизнес в размере 1500 рублей за каждый игровой автомат вместо ставки налога в размере 4500 рублей для объектов, установленных в 2005 году, и ставки налога в размере 7500 рублей для объектов, установленных в 2006, 2007 годах.

На основании материалов камеральной проверки налоговым органом 29.06.2007 вынесены решения N N 437- 455 о привлечении ООО "Нортекс" к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым произведено доначисление налога за период с августа 2005 года по февраль 2007 года в размере 5 746 500 рублей.

Считая, что у инспекции отсутствовали правовые основания для принятия оспариваемых решений, общество обжаловало их в арбитражный суд.

16.05.2008 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим изменению, исходя из следующего.

Согласно ст. 3 Федерального закона N 88-ФЗ от 14.06.1995 под субъектами малого предпринимательства понимаются коммерческие организации, в уставном капитале которых доля Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений, благотворительных и иных фондов не превышает 25 процентов, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25 процентов и в которых средняя численность работников за отчетный период не превышает, в частности, в остальных (ранее не названных) отраслях и при осуществлении других видов деятельности 50 человек.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона N 88-ФЗ от 14.06.1995, в случае если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

В соответствии со ст. 1 НК РФ законодательство РФ о налогах и сборах состоит из Налогового кодекса РФ и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах. Статьей ст.2 НК РФ установлено, что законодательство о налогах и сборах регулирует властные отношения, в том числе, по установлению, введению и взиманию налогов и сборов на территории РФ.

Исходя из положений ст. 17 НК РФ установление налога означает определение налогоплательщиков и элементов налогообложения, которым относится, в том числе, налоговая ставка.

В соответствии со гл. 29 НК РФ ООО "Нортекс" с момента регистрации являлось плательщиком налога на игорный бизнес.

В соответствии со ст. 364 НК РФ объектом обложения налогом на игорный бизнес являются, в частности, игровые автоматы.

Статья 369 НК РФ предоставляет право установления налоговой ставки субъектам Российской Федерации. В силу ст. 1 Закона Ханты-Мансийского автономного округа от 10.10.2003 N 54-ОЗ "О единых ставках налога на игорный бизнес для всех игорных заведений, находящихся на территории Ханты-Мансийского автономного округа", введенного в действие с 01.01.2004, размер ставок налога для всех игорных заведений, находящихся на территории автономного округа, в месяц составляет 1500 руб. за один игровой автомат. Позднее в Закон Ханты-Мансийского автономного округа от 10.10.2003 N 54-ОЗ "О единых ставках налога на игорный бизнес для всех игорных заведений, находящихся на территории Ханты-Мансийского автономного округа" были внесены изменения, и размер ставок был увеличен с 01.01.2005 по 31.12.2005 до 4500 руб., с 01.01.2006 по 28.02.2007 - 7500 руб.

Как следует из материалов дела запись об ООО "Нортекс" в Единый государственный реестр юридических лиц была внесена 07.07.2004 в момент действия первой редакции указанного Закона.

Из изложенного усматривается, что субъекты малого предпринимательства, зарегистрированный до принятия изменений в Закон N 54-ОЗ и у которых в период действия первой редакции этого закона не истекли четыре года с момента их государственной регистрации, обоснованно могли применять ранее действующие ставки налогообложения в размере 1500 руб. с одного игрового автомата, которые являются для них более благоприятными.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованным вывод налогового органа о невозможности применения ст.9 ФЗ РФ N 88-ФЗ ввиду ее отмены. Отмена ст. 9 ФЗ N 88-ФЗ с 01.01.2005 может иметь значение лишь для тех субъектов малого предпринимательства, которые будут зарегистрированы позднее указанной даты. Установленная государством для субъектов малого предпринимательства, зарегистрированных до 01.01.2005 гарантия сохранения в течение 4 лет режима налогообложения не хуже, чем существовал на дату регистрации - обеспечивается положениями ст. 57 Конституции Российской Федерации, соответствует требованиям ст. 5 п. 2 НК РФ и общему смыслу Закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации", обеспечивающего гарантии стабильности развития определенной категории субъектов предпринимательства, и подтверждается сложившейся правоприменительной практикой.

Ссылка суда 1 инстанции на то, что ООО "Нортекс" не является субъектом малого предпринимательства, поскольку в нарушение ст.65 АПК РФ не представило доказательств, подтверждающих отнесения предприятия к субъектам малого предпринимательства, не соответствует требованиям данной нормы права и имеющимся в деле доказательствам.

Согласно ст. 65 АПК РФ, на которую ссылается суд первой инстанции, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований. По делам о признании недействительными актов государственных органов обязанность доказывания законности принятия этих актов возлагается на соответствующие государственные органы.

По мнению налогового органа, изложенному в оспариваемых ненормативных актах, доказательствами тог, что общество не относится к субъектам малого предпринимательства, является то, что обществом не представлено доказательств того, что оно к ним относится.

Между тем указанная позиция противоречит нормам законодательства, в соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию обстоятельств послуживших основанием для принятия оспариваемого акта возложена на орган, принявший ненормативный правовой акт, поскольку оно явилось основанием доначисления заявителю налогов.

Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с п. 2 ст. 3 ФЗ РФ N 88-ФЗ средняя за отчетный период численность работников малого предприятия определяется с учетом всех его работников, в том числе работающих по договорам гражданско-правового характера и по совместительству с учетом реально отработанного времени, а также работников представительств, филиалов и других обособленных подразделений юридического лица. Отчетным периодом по налогу на игорный бизнес является месяц (ст. 368 НК РФ).

Как следует из п.п. 87-88 Постановления Росстата от 20.11.2006 N 69 "Об утверждении порядка заполнения и представления унифицированных форм федерального государственного статистического наблюдения: N П-1 "Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг", N П-2 "Сведения об инвестициях", N П-3 "Сведения о финансовом состоянии организации", N П-4 "Сведения о численности, заработной плате и движении работников, N П-5(М) "Основные сведения о деятельности организации" среднесписочная численность работников за месяц исчисляется путем суммирования списочной численности работников за каждый календарный день месяца, включая праздничные и выходные дни и деления полученной суммы на число календарных месяцев. Среднесписочная численность работников рассчитывается на основании списочной численности, которая приводится на определенную дату, например, на последнее число отчетного периода.

Налоговый орган не исследовал среднесписочную численность табелей учета рабочего времени, не проверил данные табелей на основании приказов о приеме на работу и увольнении, доказательств обратного суду не представлено.

Также судом апелляционной инстанции установлено, что инспекцией не проводилась выездная проверка ООО "Нортекс", в ходе которой могли быть проанализированы все первичные документы, подтверждающие наличие трудовых и гражданско-правовых договоров с физическими лицами, на основании которых мог быть сделан вывод о средней списочной численности организации.

Таким образом, материалы дела не содержат доказательств превышения в ООО "Нортекс" численности над установленным законом пределом для субъектов малого предпринимательства.

Каких-либо иных препятствий для отнесения общества к субъектам малого предпринимательства налоговым органом не приведено.

Довод заинтересованного лица о том, что поскольку игровые автоматы поставлены на учет позднее первой редакции Закона N 54-ОЗ, в связи с чем к ним надлежит применять те условия налогообложения, которые действовали в момент их постановки судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку законодательство ставит возможность применения налогообложения до изменения условий в зависимость от регистрации общества, а не объектов налогообложения.

Как следует из материалов дела обществом в подтверждение того, что оно относится к субъектам малого предпринимательства были представлены налоговые декларации, индивидуальные сведения о страховом стаже и начисленных страховых взносах на обязательное пенсионное страхование работников общества, протоколы приема сведений индивидуального учета, карточки регистрации движения ИС и форм АДВ-11, сообщения в ПФР о численности работников, из которых не следует то, что численность работников организации превышала 50 человек.

Таким образом, ООО "Нортекс" относится к субъектам малого предпринимательства и могло применять ставку в размере 1500 рублей. Между тем как верно отмечено судом первой инстанции, обществом пропущен процессуальный срок на обращение в арбитражный суд с заявлением, но лишь в части оспаривания ненормативных актов и уважительных причины для восстановления срока не имеется.

Довод подателя жалобы, что урегулирование спора до обращения в арбитражный суд является уважительной причиной судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку данное обстоятельство не является препятствием для обращения одновременно с заявлением в арбитражный суд об оспаривании ненормативных актов инспекции.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов государственной власти, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу ч. 4 ст. 198 АПК РФ указанное заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 31.01.2006 N 9316/05 отсутствие причин для восстановления срока является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявления.

Как следует из материалов дела, материалы камеральной проверки, в том числе и оспариваемые решения, получены представителем ООО "Нортекс" по доверенности N 7949 от 29.11.2006.

Таким образом, ООО "Нортекс" узнало об оспариваемых решениях 05.07.2007. С заявлением об оспаривании решений налоговой инспекции N N 437- 455 от 29.06.2007 общество обратилось только 24.01.2008, то есть по истечении установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ срока на обжалование.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 18.11.2004 N 367-0, установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений. Поскольку несоблюдение установленного срока в силу соответствующих норм АПК РФ не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом.

При этом нормы АПК РФ не содержат перечня уважительных причин, при наличии которых суд может восстановить срок, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ, поэтому право установления наличия этих причин и их оценки принадлежит суду.

Поскольку обществом не представлено достаточных доказательств. свидетельствующих о наличии причин, препятствующих реализации права на судебную защиту в установленный законом срок, суд обоснованно отклонил ходатайство о восстановлении пропущенного срока и отказал налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований в части оспаривания ненормативных актов.

Между тем, судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении требований заявителя в части взыскания сумм на основании пропуска трехмесячного срока установленного ст. 198 АПК РФ.

Требования общества об обязании инспекции Федеральной налоговой службы по г. Нефтеюганску возвратить излишне уплаченные суммы налога в размере 5 746 500 руб. носит имущественный характер, для которого установлен общий срок обращения в суд - три года.

Однако в силу пункта 4 статьи 78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога в счет предстоящих платежей осуществляется на основании письменного заявления налогоплательщика по решению налогового органа, которое выносится в течение пяти дней после получения заявления при условии, что эта сумма направляется в тот же бюджет (внебюджетный фонд), в который была направлена излишне уплаченная сумма налога.

В соответствии с пунктом 5 названной нормы по заявлению налогоплательщика и по решению налогового органа сумма излишне уплаченного налога может быть направлена на исполнение обязанностей по уплате налогов или сборов, на уплату пени, погашение недоимки, если эта сумма направляется в тот же бюджет (внебюджетный фонд), в который была направлена излишне уплаченная сумма налога. Налоговые органы вправе самостоятельно произвести зачет в случае, если имеется недоимка по другим налогам.

Таким образом, налоговый орган вправе направить суммы излишне уплаченного налога на уплату пени только в случае волеизъявления на это налогоплательщика. Правом самостоятельного проведения зачета излишне уплаченного налога налоговый орган наделен лишь в случае погашения недоимки по налогам.

В соответствии с п. 8 ст. 78 Кодекса заявление о возврате (зачете) суммы излишне уплаченного налога может быть подано в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы.

Вместе с тем, согласно толкованию ст. 78 Кодекса, данному Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 21.06.2001 N 173-О, указанный срок позволяет налогоплательщику в течение трех лет со дня уплаты налога предъявить налоговому органу обоснованные и потому подлежащие безусловному удовлетворению требования, не обращаясь к судебной защите своих прав. В то же время данная норма не препятствует в случае пропуска указанного срока обратиться в суд с иском о возврате из бюджета переплаченной суммы налога в порядке гражданского или арбитражного производства, и в этом случае действуют общие правила исчисления срока исковой давности - со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (п. 1 ст. 200 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом, в пункте 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. N 5 разъяснено, что обращение налогоплательщика в суд с иском о возврате или зачете излишне уплаченных сумм налогов и пеней возможно только в случае отказа налогового органа в удовлетворении соответствующего заявления налогоплательщика либо неполучения им ответа в установленный законом срок.

То есть, обращение налогоплательщика в суд с иском о возврате или зачете излишне уплаченных сумм налогов и пеней возможно только при соблюдении им установленного ст. 78 НК РФ досудебного порядка урегулирования спора с налоговым органом.

Из материалов дела следует, что ООО "Нортекс" с заявлением о возврате излишне уплаченного налога в инспекцию не обращался, обратного им не доказано.

Согласно п. 2 ст. 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после принятия его к производству установит, что заявителем не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом (ст. 78 НК РФ).

В силу изложенного, заявленные требования общества в указанной части подлежат оставлению без рассмотрения, но данное обстоятельство не препятствует в дальнейшем обратиться налогоплательщику с соответствующим заявлением.

Таким образом, в удовлетворении апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отказано.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 16.05.2008 по делу N А75-727/2008 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Нортекс" о признании недействительным решений инспекции Федеральной налоговой службы по городу Нефтеюганску Ханты-Мансийского автономного округа - Югры N N 437-455 от 29.06.2007 отказать.

Требования общества с ограниченной ответственностью "Нортекс" об обязании инспекции Федеральной налоговой службы по городу Нефтеюганску Ханты-Мансийского автономного округа - Югры возвратить излишне уплаченные суммы налога в размере 5 746 500 руб. оставить без рассмотрения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер