Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2008 г. N 08АП-4252/2008

город Омск

10 ноября 2008 г.

Дело N А46-9947/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 ноября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: Тайченачевым П.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4252/2008) инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу города Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 08.07.2008 по делу N А46-9947/2008 (судья Стрелкова Г.В.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью Торгово-промышленная Компания "ТехИндустрия" к инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу города Омска

о признании частично недействительным решения N 14-09/70 от 09.01.2008,

при участии в судебном заседании представителей:

от заинтересованного лица - Свистуненко Л.А. по доверенности от 22.01.2008 N 03/714 (удостоверение УР N 340323 действительно до 31.12.2009); Макаров А.В. по доверенности от 09.01.2008 N 03/43-1 (удостоверение УР 3 339856 действительно до 31.12.2009); Малого Е.Н по доверенности от 20.11.2007 N 03/12993 (удостоверение УР N 340201 действительно 31.12.2009);

от заявителя - Бродский И.А. по доверенности от 16.04.2008, действительной 3 года (паспорт 5201 N 465034 выдан УВД КАО г. Омска 19.04.2001),

УСТАНОВИЛ:

Решением по делу Арбитражный суд Омской области удовлетворил требования общества с ограниченной ответственностью Торгово-промышленная Компания "ТехИндустрия" (далее - ООО ТПК "ТехИндустрия", общество, налогоплательщик), признал недействительным, в связи с несоответствием главам 21 и 25 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ), решение инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу города Омска (далее - ИФНС России по ОАО г.Омска, инспекция, налоговый орган) N 14-09/70 от 09.01.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на то, что налоговым органом не доказана недобросовестность общества и отсутствуют какие-либо иные основания для вынесения оспариваемого ненормативного акта.

Не согласившись с принятым судебным актом, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт. При этом, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, приводя в обоснование следующее - при заключении и сделки с такими контрагентами как с ООО "Сибирская строительная группа", ООО "Техпромсервис", ООО "Фалькон", ООО "Грант" налогоплательщик не проявил должной осмотрительности; данные организации никакой реальной предпринимательской деятельности не осуществляли, заключенные с ними сделки являются ничтожными сделками. Счета-фактуры, представленные в обоснование вычета по НДС, содержат в себе недостоверные сведения об адресах предприятий, их руководителях и главных бухгалтерах, а также содержат недостоверные подписи. Что касается доначисления НДС в декабре 2006 года, то налогоплательщиком не было представлено документов в подтверждение правомерности вычета. Судом не приведено обоснования невозможности привлечения эксперта Кобкова С.В. в качестве специалиста.

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему, общество с доводами инспекции не соглашается, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание был приглашен Кобков С.В. в качестве свидетеля, перед началом допроса Кобков С.В. был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, за отказ или уклонение от дачи показания по статьям 307 и 308 УК РФ.

Допрошенный в качестве свидетеля Кобков Сергей Владимирович, 26.11.1965 г.р., паспорт 5204 903103 выдан УВД ОАО г.Омска, 04.02.2004 пояснил, что по уголовным делам и по определению суда он производит экспертизы. Имеющийся в материалах дела, документ за его подписью, является справка эксперта, исследование было произведено на основании отношения оперуполномоченного ОРЧ УНП УВД по Омской области. Методы при производстве исследования и экспертизы совпадают полностью. Несоответствие исследуемых подписей установлено с помощью специальных экспертных методик. Эксперт на основании результата исследований определяет как единолично, так и в составе экспертной группы, результат исследования. Подписи в исследуемых документах и свободные образцы не совпали при проведении исследования. На основании указанной справки решается вопрос о возбуждении уголовного дела и в дальнейшем, в случае необходимости назначается и проводится экспертиза по уголовному делу. В случае отрицательного результата ни в справке ни в заключении эксперта фототаблица не делается.

В судебном заседании обозревалось свидетельство на право самостоятельного производства судебных экспертиз N 011867, выданное на имя Кобкова С.В. в соответствии со страницей 7, Кобков С.В. имеет право на самостоятельное производство почерковедческих экспертиз с 11.06.1998.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель общества поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Пояснил, что общество является субъектом малого предпринимательства, так как в обществе есть только 1 работник (директор).

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к ней, отзыв и дополнения к нему, заслушав лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

ООО ТПК "ТехИндустрия" 15.03.2006 зарегистрировано ИФНС России по ОАО г.Омска в качестве юридического лица, о чем в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1065506014837.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ООО ТПК "ТехИндустрия" г. Омска по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налога на прибыль, налога на добавленную стоимость (НДС), налога на имущество, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 15.03.2006 по 31.12.2006, налога на доходы физических лиц (НДФЛ) за период с 15.03.2006 до даты окончания проверки.

Результаты проверки оформлены актом N 14/41 от 26.10.2007.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки ИФНС России по ОАО г. Омска вынесла решение N 14-09/70 от 09.01.2008г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Общества с ограниченной ответственностью Торгово-промышленная Компания "ТехИндустрия".

Данным решением ООО ТПК "ТехИндустрия" привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме 996388руб., по НДС в сумме 788 047 руб., начислены пени по налогу на прибыль в сумме 945 914 руб.38 коп., по НДС в сумме 693 799 руб.92коп., по НДФЛ в сумме 65 руб. 00 коп., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2006 год в сумме 4 981 940 руб., недоимку по НДС в сумме 3 940 233 руб.00 коп., а также указанные выше пени и штрафы. Предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Заявителем в Управление ФНС России по Омской области была подана апелляционная жалоба на решение ИФНС России по ОАО г. Омска от 09.01.2008 N 14-09/70.

Решением Управления ФНС России по Омской области N 26-17/05273 от 01.04.2008 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

ООО ТПК "ТехИндустрия", считая решения налогового органа, в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1ст. 122 НК РФ за неуплату или не полную уплату налога на прибыль в сумме 996 388 руб., НДС в сумме 788 047 руб., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 945 914, руб.38 коп., по НДС в сумме 693 799 руб. 92 коп., предложения уплатить данные суммы штрафа и пеней, а также недоимку по налогу на прибыль в сумме 4 981 940 руб., по НДС в сумме 3 940 233 руб., не соответствующим закону, и нарушающим его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд.

08.07.2008 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим изменению, исходя из следующего.

Как следует из содержания решения налогового органа N 14-09/70 от 09.01.2008, и верно установлено судом первой инстанции, основанием для доначисления налога на прибыль и НДС за 2006 год послужило неправомерное, по мнению налогового органа, включение в затраты по налогу на прибыль сумм расходов на оплату пожарного оборудования, транспортных услуг и ремонтных работ офисного помещения, указанных в таблице 1 решения налогового органа по таким контрагентам как ООО "Сибирская строительная группа", ООО "Техпромсервис", ООО "Фалькон", ООО "Грант", также в вычеты по налогу на добавленную стоимость приходящегося на них НДС.

В обоснование вышеизложенного инспекция указала следующее:

По ООО "Сибирская строительная группа" г. Омска:

1. согласно протоколу допроса N 1 от 03.08.2007 Коптева Б.Н, значащегося директором ООО "Сибирская строительная группа", он отрицает свою причастность к регистрации и деятельности данного общества. В 2005 году утерял паспорт. Никаких документов, в том числе пустых листов не подписывал. О ООО ГНК " Техиндустрия" и его руководителе ничего не слышал;

2. счета-фактуры, товарные накладные, акты выполненных работ содержат недостоверные сведения о руководителе ООО "Сибирская строительная группа", вместо фамилии Коптев Б.Н. указан Коптеев Б.Н;

3. согласно справке экспертно-криминалистического центра УВД Омской области N 10/1705 подписи на счетах-фактурах, товарных накладных, договорах, актах выполнены не Коптевым Б.Н., а иным лицом;

4. последняя отчетность представлялась предприятием за 2 квартал 2006 года, суммы налога к уплате в бюджет минимальны;

5. численность организации составляет 1 человек;

6. сведения об основных средствах и имуществе отсутствуют.

По ООО "Техпромсервис" г. Омска:

1. организацией за 6 и 9 месяцев 2006 года подана нулевая отчетность;

2. денежные средства, поступающие на расчетный счет данной организации, в конечном итоге обналичивались;

3. согласно справке экспертно-криминалистического центра УВД Омской области N 10/1705 подписи от имени Еславского М.А, значащегося руководителем ООО "Техпромсервис", выполнены на счетах-фактурах и договоре не им, а другими лицами;

4. организация не имеет основных средств, численность работников равна 1 человеку.

По ООО "Фалькон" г. Омска:

1. из объяснений Выборного Ю.Р., значащегося руководителем ООО "Фалькон", следует, что он являлся формальным руководителем, зарегистрировал фирму по просьбе Трофимова Н.В., фактически обязанности руководителя не исполнял, по указанию Трофимова Н.В. снимал денежные средства с расчетного счета и передавал последнему. Где находится офис общества и где хранятся финансово-хозяйственные документы не знает;

2. согласно справке экспертно-криминалистического центра УДВ Омской области N 10/1705 подписи на счетах-фактурах, накладных и договоре от имени Выборного Ю.Р.выполнены другими лицами;

3. договор на поставку товаров б/н от 10.03.2006 был составлен в то время, когда ООО ГПК "ТехИндустрия" еще не существовало;

4. организация не имеет основных средств, численность работников равна 1 человеку.

По ООО " Грант" г. Омска:

1. с момента регистрации предприятие не отчитывается;

2. денежные средства, проступающие на расчетный счет предприятия, снимались по чекам руководителем предприятия;

3. сделка с данной организацией совершена в отсутствие договора, а потому является недействительной;

4. согласно справки экспертно-криминалистического центра УВД Омской области N 10/1705 подписи в счетах - фактурах выполнены не Еславским М.А., а другими лицами;

5. организация не имеет основных средств, численность работников равна 1 человеку.

В подтверждение того, что заявителю оказывались транспортные услуги и услуги по ремонту, налоговому органу не были представлены товарно-транспортные накладные и формы КС-2 и КС-3.

Кроме того, свидетель Минин П.П., являющийся руководителем ООО ТПК "ТехИндустрия", пояснил, что документы, удостоверяющие личность, либо подтверждающие право на подписание договора от имени организации-поставщика им не истребовались.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции по всем эпизодам, за исключением эпизода по оказанию обществу транспортных услуг и услуг по ремонту без представления подтверждающих документов, а именно форм КС-2 и КС-3.

По смыслу положений пункта 7 статьи 3 НК РФ в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Следовательно, обязанность по доказыванию факта недобросовестности возлагается на налоговый орган. Кроме того, в силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные органы обязаны доказать обоснованность принятых ими ненормативных правовых актов, а также соответствие данных актов закону и иным нормативным правовым актам.

Факт нарушения контрагентами налогоплательщика своих налоговых обязанностей, само по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Вместе с тем, как верно указано судом первой инстанции, доказательств согласованности действий заявителя и вышеуказанных контрагентов налоговым органом представлено не было.

В Налоговом Кодексе Российской Федерации, понятие недобросовестности и критериев ее определения не содержится.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" определил налоговую выгоду как уменьшение размера налоговой обязанности, в том числе вследствие получения налогового вычета.

Вывод о необоснованном использовании налогоплательщиком налоговой выгоды должен быть основан именно на действиях (бездействии) его самого, а именно ООО ТПК "ТехИндустрия", каковых ИФНС России по ОАО г.Омска, на которую статьей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложена обязанность по доказыванию законности вынесенного ей по результатам выездной налоговой проверки решения, не указано ни в тексте обжалуемого ненормативного правового акта, ни в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции.

Ненормативный правовой акт налогового органа должен быть мотивированным, в противном случае он не может быть признан законным. При этом оспариваемое решение, в котором признана недобросовестность ООО ТПК "ТехИндустрия", будет отвечать требованию мотивированности лишь в том случае, если вынесший его налоговый орган и не установивший в действиях налогоплательщика должной осмотрительности, укажет на то, в чем именно должна была заключаться осмотрительность "должная" и какие именно действия не осуществило юридическое лицо для этого, а также каким ненормативным правовым актом производство таких действий предусмотрено (пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

При невыполнении данного требования суду следует руководствоваться положением пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", предписывающего исходить из презумпции добросовестности, предполагающей, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Предоставление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды являются основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Ссылка инспекции на справку Экспертно-криминалистического центра Управления внутренних дел Омской области N 10-2135, отклонена судом первой инстанции верно.

Суд апелляционной инстанции считает, что Справка эксперта N 10-2135 не является допустимым доказательством (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), так как согласно пункту 3 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку; результаты исследований эксперта оформляются в письменной форме в виде заключения.

При назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта (пункт 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации).

В ходе выездной налоговой проверки в отношении ООО ТПК "ТехИндустрия" постановлением от 23.08.2007 N 9545 назначена почерковедческая экспертиза.

Руководитель ООО ТПК "ТехИндустрия" Минина П.П. ознакомлен с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы 24.08.2007.

Однако, из материалов дела видно, что результаты исследований эксперта оформлены в виде справки эксперта N 10-2135, а само исследование, исходя из текста справки, проведено на основании отношения N 136/5649-2 от 25.09.2007 УНП УВД по Омской области.

Кроме того, справка не содержит сведений о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Федеральный закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве.

В силу положений статьи статья 25 указанного закона в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы и т.д.

Из материалов дела следует, что в нарушение указанных выше норм лицо, которому было поручено проведение экспертизы, не предупреждено об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения.

В материалах дела не содержится сведений об уведомлении общества о проведении исследования, чтобы оно могло реализовать предоставленные ему пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации права.

То есть, справку эксперта N 10-2135 нельзя считать надлежащим доказательством, как полученную с нарушением закона (пункт 4 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации).

Кроме того, апелляционный суд считает необходимым отметить, что в акте проверки, решении, вынесенном по окончанию проверки, решении принятом по факту рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика имеются ссылки на справку эксперта N 10/1705, данные разногласия инспекцией не прокомментированы.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы о том, что справка эксперта N 10-2135 является допустимым доказательством по настоящему делу, поскольку данному документу свойственны необходимые признаки экспертного заключения, предусмотренные статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежат отклонению, как не основанные на нормах действующего законодательства.

Довод апелляционной жалобы о том, что телефонограмма является надлежащим уведомлением общества и неправомерно не принята судом первой инстанции в качестве доказательства его уведомления, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Данная форма извещения предусмотрена законодательством, но между тем налогоплательщик отрицает получение им 18.10.2007 указанной телефонограммы, налоговым органом каких-либо иных доказательств, помимо односторонне заполненного документа предъявлено не было.

Судом первой инстанции, верно отклонен довод налогового органа о несоответствии требованиям пунктов 5 и 6 статьи 169 НК РФ счетов-фактур и накладных, представленных в рамках взаимоотношений с ООО "Сибирская строительная группа" в связи с неправильным указанием в них фамилии руководителя ООО "Сибирская строительная группа", а следовательно, о невозможности применения вычета на их основании, судом во внимание не принимается, поскольку в соответствии с п. 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации N 93-0 от 15.02.2005г. " Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Тайга-Экс" на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 2 статьи 169, абзаца второго пункта 1 и пункта 6 статьи 172 и абзаца третьего пункта 4 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации" по смыслу пункта 2 статьи 169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, позволяет определить контрагентов по сделке, их адреса, объект сделки, количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету. Указанные выше счета-фактуры отвечают указанным требованиям, содержащаяся в них информация достоверна. Неправильное указание фамилии директора ( вместо Коптев, Коптеев), в данном случае суд первой инстанции правильно, с учетом характера неточности, расценил как техническую ошибку. Налоговым органом не была проведена экспертиза подписи руководителя, проставленной на документах, представленных на регистрацию предприятия, в связи с чем, показания свидетеля Коптева Б.Н, зафиксированные протоколом допроса N 1 от 03.08.2007, из которых следует, что никакого отношения к ООО " Сибирская строительная группа" он не имеет, суд первой инстанции обоснованно отнесся к ним критично.

Как следует из решения налогового органа (стр.13) налогоплательщиком во время проверки не были представлены счета-фактуры и накладные в подтверждение отражения в книге покупок за декабрь 2006 года суммы по приобретенным ТМЦ у ООО "Техпромсервис" по счетам-фактурам N 60 от 11.12.2006 в размере 312 007 руб. 11 коп., в том числе НДС-47 594 руб. 32 коп. и N 68 от 19.12.2006 в размере 733 143 руб. 40 коп., в том числе НДС-111 835 руб. 44 коп., что послужило основанием для доначисления НДС.

В подтверждение произведенных расходов, налогоплательщиком в суд первой инстанции были представлены копии счетов-фактур, копия журнала учета полученных счетов-фактур, описи представленных на проверку документов.

В соответствии с позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 29 Постановления от 28.02.2001 N 5, суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки.

Как следует из акта проверки, налогоплательщиком были представлены все документы, затребованные налоговым органом. Данные документы, по утверждению заявителя, не были возвращены ему. При этом налоговый орган не доказал обратное, поскольку письменная расписка в получении документов налогоплательщиком от инспекции у налогового органа отсутствует. В соответствии со статьей 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются как подлинные документы, так и надлежащим образом заверенные копии. Представленные заявителем копии указанных выше документов являются надлежащими доказательствами, оформленными в соответствии с требованиями действующего законодательства, полностью подтверждают расходы налогоплательщика. Налоговым органом не сделано заявление о фальсификации данных доказательств, не представлено доказательств их непредставления во время проверки, а также учета данных документов иным образом, чем заявляет налогоплательщик. При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отклонил выводы налогового органа о занижении НДС в декабре 2006 года.

Между тем суд первой инстанции необоснованно удовлетворил требования общества в части взаимоотношений ООО ТПК "ТехИндустрия" с ООО "Фалькон" и ООО "Сибирская строительная группа" по оказанию ими транспортных услуг и услуг по ремонту.

Как следует из вышеизложенных норм, право на налоговые вычеты и на возмещение из бюджета сумм НДС возникает у налогоплательщика в случае документального подтверждения им факта реальной уплаты суммы налога поставщику при реальном приобретении товаров (работ, услуг).

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей при наличии соответствующих первичных документов.

В пункте 2 статьи 9 Закона РФ "О бухгалтерском учете" N 129-ФЗ от 21.11.1996, указано, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты:

а) наименование документа;

б) дату составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен документ;

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц;

В соответствии со ст. 758 Гражданского кодекса Российской Федерации заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной.

В п.п. 2, 5, 6, 10 Инструкции "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом", утвержденной постановлением Минфина СССР N 156 от 30.11.1983 установлено, что при перевозке груза оформляется товаро-транспортная накладная (ТТН), которая должна быть заверена подписями и печатями грузоотправителя и грузополучателя.

Форма ТТН утверждена Постановлением Госкомстата России N 78 от 28.11.1997.

Как следует из материалов дела в ходе проверки ООО "ТПК "ТехИндустрия" не были представлены договоры о перевозке грузов с ООО "Сибирская строительная группа" и ООО "Фалькон", ни ТТН подтверждающие, что ООО "Сибирская строительная группа" и ООО "Фалькон" оказывали ООО "ТПК "ТехИндустрия" транспортные услуги. Таким образом, как верно указано инспекцией налогоплательщиком не был подтвержден факт перевозки грузов.

В альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Постановлением Госкомстата России N 100 от 11.11.1999, и которые включают акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), справку о выполненных работах и затратах (форма КС-3) указано, что в акте (форма КС-2) и справке (форма КС-3) в обязательном порядке должны быть указаны инвестор, заказчик, подрядчик, субподрядчик и их адреса, а также должность, расшифровка подписи, кто сдал и кто принял. В акте (форма КС-2) также в обязательном порядке должна быть указана сметная стоимость в соответствии с договором подряда (субподряда).

Как следует из материалов дела акт (форма КС-2) и справка (форма КС-3) в материалы дела не представлены.

Кроме того, из объяснений Ивановой Г.В. (т. 1 л. 126-128) работающей в ООО "Геодорстрой", предоставляющем в аренду налогоплательщику помещение, в котором исходя из пояснений ООО ТПК "ТехИндустрия" проводились ремонтные работы, следует, что ремонтные работы в данном помещении не проводились.

Ссылка общества на п. 5 Типовых рекомендаций по организации бухгалтерского учета для субъектов малого предпринимательства, утвержденных приказом Министерства финансов Российской Федерации от 21.12.1998 N 64-н, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку обществом в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило доказательств того, что оно является субъектом малого предпринимательства.

Представленные в материалы дела документы, а именно акты выполненных работ по транспортным услугам от ООО "Фалькон" и ООО "Сибирская строительная группа", акт о проведении ремонтных работ, подменяющие собой, по мнению общества, вышеназванные документы, помимо того, что не унифицированной формы, а также не соответствует требованиям п. 2 ст. 9 Закона РФ "О бухгалтерском учете" N 129-ФЗ от 21.11.1996, поскольку в них отсутствует отражение такого пункта как - измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении

Таким образом, выводы налогового органа в данной части являются обоснованными и начисление НДС в сумме 106 364 руб., налога на прибыль в сумме 141 818 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа за неуплату НДС - 21 273 руб., налога на прибыль - 28 364 руб., начисления пени по НДС - 18 729 руб., по налогу на прибыль - 26 927 руб. правомерно и решение в данной части подлежит изменению, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Кроме того, суд первой инстанции необоснованно признал решение налогового органа недействительным в полном объеме, поскольку в судебном порядке обжаловалась лишь часть ненормативного акта. Таким образом, суд первой инстанции вышел за пределы заявленных требований при признании оспариваемого ненормативного акта недействительным в части начисления пени за неуплату НДФЛ в размере 65 руб., в связи с чем, в данной части решение суда первой инстанции также подлежит изменению.

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, распределяет судебные расходы за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 08.07.2008 по делу N А46-9947/2008 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

"Требования общества с ограниченной ответственностью Торгово-промышленная Компания "ТехИндустрия" г. Омска удовлетворить частично.

Признать недействительным в связи с несоответствием главам 21 и 25 Налогового кодекса Российской Федерации решение инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу города Омска N 14-09/70 от 09.01.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа: по налогу на прибыль в сумме 968 024 руб., по НДС в сумме 766 774 руб., начисления пеней по налогу на прибыль в сумме 918 987 руб., по НДС в сумме 675 071 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 4 840 122 руб., недоимку по НДС в сумме 3 833 869 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований общества с ограниченной ответственностью Торгово-промышленная Компания "ТехИндустрия" г. Омска отказать.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска в пользу общества с ограниченной ответственностью Торгово-промышленная Компания "ТехИндустрия" г. Омска 1944 руб. 36 коп. государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Торгово-промышленная Компания "ТехИндустрия" г. Омска в пользу инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска 27 руб. 82 коп. государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер