Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2008 г. N 08АП-5305/2008

город Омск

13 ноября 2008 г.

Дело N А46-18652/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 ноября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания

Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5305/2008) индивидуального предпринимателя Шарикова Сергея Адамовича на решение Арбитражного суда Омской области от 30.09.2008 по делу N А46-18652/2008 (судья Пермяков В.В.), принятое по заявлению прокурора Октябрьского административного округа г. Омска

к индивидуальному предпринимателю Шарикову Сергею Адамовичу

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Шарикова Сергея Адамовича - лично предъявлен паспорт;

от прокурора Октябрьского административного округа г. Омска - Пересыпкин К.С. удостоверение N 119863 действительно до 23.05.2011;

УСТАНОВИЛ:

Решением от 30.09.2008 по делу N А46-18652/2008 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требование прокурора Октябрьского административного округа г. Омска о привлечении индивидуального предпринимателя Шарикова Сергея Адамовича к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, наложив на предпринимателя административный штраф в размере 4000 руб. 00 коп.

В обоснование принятого решения арбитражный суд указал на подтвержденность материалами дела факта совершения предпринимателем Шариковым С.А. административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена названной нормой.

В апелляционной жалобе предприниматель Шариков С.А. просит решение арбитражного суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного прокурором Октябрьского административного округа г. Омска требования. По мнению предпринимателя, милиция не относится к органам государственного контроля (надзора). Следовательно, проверка проводилась неуполномоченным лицом, так как проверяющие действовали на основании постановления начальника УВД Октябрьского АО г. Омска, подполковника милиции Кубиц А.Л. в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 11 Закона РФ "О милиции".

Податель апелляционной жалобы также ссылается на неверную квалификацию судом первой инстанции совершенного предпринимателем административного правонарушения, по его мнению, он мог быть привлечен к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Поскольку в соответствии с частью 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях рассмотрение дел, административная ответственность за которые предусмотрена статьей 14.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях к подведомственности арбитражных судов не относится, арбитражный суд прекращает рассмотрение заявления административного органа о привлечении к административной ответственности.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции предприниматель Шариков С.А. поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе.

Прокурором Октябрьского административного округа г. Омска письменный отзыв на апелляционную жалобу представлен не был. Представитель прокурора Октябрьского административного округа г. Омска в устном выступлении по делу просит решение арбитражного суда оставить без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Шариков Сергей Адамович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя за основным государственным регистрационным номером 304552814700063.

22.08.2008 сотрудниками ОБППР УВД ОАО г.Омска была проведена проверка соблюдения требований законодательства о здравоохранении в части исполнения аптечными организациями лицензионных требований и условий в деятельности предпринимателя Шарикова Сергея Адамовича в аптечном пункте, расположенном по адресу: г.Омск, улица Б.Цемента, дом 6 "б", принадлежащем предпринимателю.

В ходе проверки был установлен факт реализации лекарственного средства рецептурной группы ("Конкор") без рецепта врача, что, по мнению проверяющих, является нарушением статьи 32 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" и правил продажи лекарственных средств, утвержденных в соответствии со статьей 26 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей".

По факту установленному проверкой нарушения 09.09.2008 и.о. прокурора Октябрьского округа г.Омска Гиряковым К.В. в отношении предпринимателя Шарикова С.А. вынесено постановление о возбуждении производства об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьей 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании данного постановления прокурор Октябрьского округа г.Омска обратился в Арбитражный суд Омской области с требованием о привлечении предпринимателя Шарикова С.А. к административной ответственности.

30.09.2008 Арбитражный суд Омской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии с пунктом 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

При осуществлении лицензируемого вида деятельности лицензиат обязан соблюдать лицензионные требования и условия, под которыми понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий (статья 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности").

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, а также лицензионные требования и условия осуществления фармацевтической деятельности определены в Положении о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 N 416 (далее - Положение).

В силу пункта 5 Положения осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами "а" - "д" пункта 4 Положения.

Согласно подпункту "в" пункта 4 Положения лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются, в том числе соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" и правил продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со статьей 26 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей".

В пункте 3 статьи 32 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" установлено, что перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, пересматривается и утверждается один раз в пять лет федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере обращения лекарственных средств. Дополнение к перечню публикуется ежегодно.

Правила и порядок отпуска лекарственных средств определяются и утверждаются федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере обращения лекарственных средств (пункт 4 статьи 32 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах").

В соответствии с пунктом 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, который согласуется с пунктом 6.1 Отраслевого стандарта "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения" (ОСТ 91500.05.0007-2003), утвержденного Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.2003 N 80, продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

В пункте 2.1 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденного приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 N 785, установлено, что все лекарственные средства, за исключением включенных в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, должны отпускаться аптечными учреждениями (организациями) только по рецептам, оформленным в установленном порядке на рецептурных бланках соответствующих учетных форм.

Судом первой инстанции установлено, что в Перечне лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержденном приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.09.2005 N 578, лекарственное средство "Конкор" отсутствует.

Согласно Перечню лекарственных средств списков А и Б, утвержденному приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 31.12.1999 N 472, лекарственное средство "Конкор" относится к лекарственным средствам списка Б и выписывается на рецептурном бланке формы N 148-1/у-88.

Материалами дела подтверждено и предпринимателем Шариковым С.А. по существу не оспаривается, что им реализовано лекарственное средство рецептурной группы ("Конкор") без рецепта врача.

С учетом изложенного, в действиях предпринимателя Шарикова С.А. усматривается состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьей 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в материалах дела отсутствуют необходимые и достаточные сведения относительного того, что предприниматель предпринимал все зависящие от него меры по соблюдению требований и условий лицензирования.

В связи с этим суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции, что при должной степени осмотрительности предприниматель Шариков С.А., зная о существовании обязанности по соблюдению требований и условий лицензирования, мог и должен был предпринять разумные и достаточные действия для исполнения обозначенной обязанности.

Наличие таких действий не доказано ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в апелляционной инстанции. Таким образом, риск неблагоприятных последствий неисполнения требований условий лицензирования лежит на предпринимателе Шарикове С.А.

Исходя из установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда о доказанности совершения предпринимателем Шариковым С.А. административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьей 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы предпринимателя о неправомерности проведения сотрудниками милиции проверочной закупки, об отсутствии у проверяющего органа компетенции на проведение проверки, судом апелляционной инстанции расцениваются как несостоятельные.

Согласно подпункту 25 пункту 1 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право при наличии данных о влекущем уголовную или административную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, в целях установления оснований для возбуждения уголовного дела или дела об административном правонарушении по мотивированному постановлению начальника органа внутренних дел (органа милиции) или его заместителя производить в присутствии не менее двух понятых и представителя юридического лица, лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, либо его представителя, которым вручаются копия указанного постановления, а также копии протоколов и описей, составленных в результате указанных в настоящем пункте действий, а при отсутствии таковых - с участием представителей органов исполнительной власти или органов местного самоуправления осмотр производственных, складских, торговых и иных служебных помещений, других мест хранения и использования имущества.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что мотивом для назначения проверки может быть любая информация, полученная из гласных и негласных источников о наступившем или возможном правонарушении, при этом в силу специфики деятельности правоохранительных органов раскрывать эту информацию не требуется.

Таким образом, причиной осуществления проверочных мероприятий могла являться информация о таких нарушениях закона при реализации лекарственных средств, которые влекут уголовную ответственность.

Из содержания статьи 10 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" следует, что милиция обязана предотвращать и пресекать преступления и административные правонарушения; выявлять обстоятельства, способствующие их совершению, и в пределах своих прав принимать меры к устранению данных обстоятельств, оказывать помощь физическим и юридическим лицам в защите их прав и законных интересов в пределах законом.

Таким образом, проверка была проведена в соответствии предусмотренными законом целями и задачами деятельности органов милиции, и поскольку при ее проведении выявлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии признаков административного правонарушения, органами УВД материалы проверки были правомерно направлены в прокуратуру Октябрьского округа г.Омска и явились основанием для вынесения постановления о возбуждении производства об административном правонарушении.

В силу статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 5.1, 5.7, 5.21, 5.23-5.25, 5.45, 5.46, 5.48, 5.52, 7.24, частью 2 статьи 7.31, статьями 12.35, 13.11, 13.14, частями 1 и 2 статьи 14.25, статьей 15.10, частью 3 статьи 19.4, статьями 19.9, 20.26, 20.28, 20.29 настоящего Кодекса, возбуждаются прокурором. При осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом другом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса.

Судом апелляционной инстанции отклоняется как несостоятельный и довод подателя апелляционной жалобы о несоответствии материалам дела выводов суда первой инстанции относительно неправильной квалификации действий лица, привлекаемого к административной ответственности.

Как уже отмечалось выше, в ходе проверки установлен факт реализации предпринимателем Шариковым С.А. лекарственного средства рецептурной группы ("Конкор") без рецепта врача.

По мнению суда апелляционной инстанции, осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных лицензией (реализация лекарственного средства "Конкор" без рецепта врача) не образует объективной стороны состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

Квалификация административного правонарушения по статье 14.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях допустима лишь в случае наличия действий, связанных с незаконной продажей товаров (иных вещей), свободная реализация которых запрещена или ограничена законодательством.

Таким образом, при формулировании выводов о квалификации действий предпринимателя Шарикова С.А., судом первой инстанции не допущено неверной трактовки вышеназванных статей Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Действия предпринимателя должны были быть квалифицированы по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного и отсутствии иных доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что, удовлетворив требования прокурора Октябрьского административного округа г. Омска о привлечении предпринимателя Шарикова С.А. к административной ответственности, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы предпринимателя Шарикова С.А. не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 30.09.2008 по делу N А46-18652/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков