Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2008 г. N 08АП-4165/2008

город Омск

13 ноября 2008 г.

Дело N А70-1279/6-2008

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 ноября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семёновой Т.П.

судей Гергель М.В., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кичигиной З.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4165/2008) общества с ограниченной ответственностью "Сибирский сад"

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.06.2008 по делу N А70-1279/6-2008 (судья Клат Е.В.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Русь-1"

к обществу с ограниченной ответственностью "Сибирский Сад"

о взыскании задолженности в размере 1 098 169 рублей 42 копеек

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: ООО "Русь-1" - Дементьева Л.А. по дов. б/н от 05.05.2008 (один год), паспорт 7104 240731 выдан ОВД Тюменского района Тюменской области 30.11.2004;

от ответчика: ООО "Сибирский Сад" - не явился, извещен надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Русь-1" (далее - ООО "Русь-1", истец) обратилось в арбитражный суд к обществу с ограниченной ответственностью "Сибирский сад" (далее - ООО "Сибирский сад", ответчик) с иском о взыскании основного долга в размере 931 959 рублей по договору субподряда N 10 от 21.05.2007, неустойки за просрочку принятия выполненных работ в размере 103 500 рублей 16 копеек за период с 03.09.2007 по 07.12.2007, неустойки за просрочку оплаты выполненных работ 62 710 рублей 26 копеек за период с 08.10.2007 по 11.03.2008.

До принятия решения истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, просил взыскать сумму основного долга в размере 931 959 рублей, неустойку за просрочку принятия выполненных работ в размере 103 500 рублей 16 копеек за период с 03.09.2007 по 07.12.2007, неустойку за просрочку выполненных работ 88 615 рублей 70 копеек за период с 23.01.2008 по 26.05.2008.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.06.2008 по делу N А70-1279/6-2008 исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Сибирский сад" в пользу ООО "Русь-1" взысканы денежные средства в размере 1 021 959 рублей, в том числе 931 959 рублей основного долга, 90 000 рублей неустойки. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С ООО "Сибирский сад" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 1 555 рублей 28 копеек.

Суд мотивировал свое решение тем, что ответчик принял выполненные истцом работы по капитальному ремонту сметной стоимостью 1 908 279 рублей, что подтверждается актом приемки в эксплуатацию рабочей комиссии законченных работ по капитальному ремонту элементов жилого здания от 07.12.2007. С учетом частичной оплаты выполненных работ задолженность ответчика составляет 931 959 рублей. При этом суд посчитал обоснованными требования истца о взыскании сметной стоимости выполненных работ, поскольку ответчик не представил в материалы дела доказательств того, что уменьшение истцом сметной стоимости работ в актах фактически выполненных работ формы КС-2 связано со снижением качества этих работ.

Суд не принял доводов ответчика о зачете в счет оплаты по выполненным работам, задолженности истца перед ответчиком по иному договору, а также по неустойке, поскольку ответчик не представил доказательств проведения зачета однородных требований в установленном законом порядке.

Суд посчитал, что стороны не достигли соглашения о неустойке в случае просрочки оплаты выполненных работ, в связи с чем невозможно установить (проверить) размер предъявленной ко взысканию истцом неустойки в сумме 88 615 рублей 70 копеек за нарушение сроков оплаты.

Суд посчитал обоснованными исковые требования о взыскании неустойки в размере 103 500 рублей 16 копеек за просрочку принятия ответчиком выполненных работ, но, учитывая, что последствия нарушения обязательства не являются существенными, уменьшил ее размер до 90 000 рублей, применив положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит его изменить в части удовлетворения исковых требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований только в части взыскания задолженности в размере 271 816 рублей.

Податель жалобы считает, что поскольку истец допустил просрочку выполнения работ на 102 дня, о чем свидетельствует акт приемки от 07.12.2007 (по договору дата окончания работ - 27.08.2007), то с учетом положений пункта 12.2. договора субподряда, сумма иска подлежала уменьшению на 64 881 рублей, составляющих размер пени, подлежащей взысканию с истца за просрочку выполнения работ.

Считает необоснованным вывод суда первой инстанции о взыскании неустойки за просрочку принятия ответчиком выполненных работ в размере 90 000 рублей, так как истец не передал ответчику исполнительную документацию в соответствии с условиями договора субподряда. Акт приемки от 07.12.2007 подтверждает, по его мнению, выполнение истцом работ именно 07.12.2007, а не 27.08.2007, как это было обусловлено договором. Поэтому полагает, что отсутствуют основания для начисления неустойки за просрочку принятия работ.

Считает, что с учетом того, что фактическая стоимость выполненных истцом работ составляет 1 676 420 рублей вместо ранее определенной в договоре субподряда сметной стоимости в размере 1 908 279 рублей, при расчете суммы задолженности должна быть принята фактическая стоимость работ, следовательно, сумма задолженности подлежала уменьшению на 231 859 рублей, составляющих разницу между сметной и фактической суммами работ.

Далее указывает, что ответчиком было перечислено истцу 854 363 рубля по платежному поручению N 206 от 23.05.2007 в счет оплаты по договорам NN 10, 11, из которых 572 484 рубля являются авансом по договору субподряда N 10 от 21.05.2007, а оставшуюся сумму в размере 281 879 рублей ответчик просил письмом N 69 от 10.08.2007 также засчитать в счет оплаты по этому же договору в связи с принятием предложения истца о расторжении договора N 11. 22.01.2008 ответчик частично произвел оплату долга в сумме 485 360 рублей. Таким образом, по его мнению, сумма задолженности ответчика составляет 271 816 рублей (1908279 - 64881 - 231859 - 854 363 - 485360).

От истца в порядке статьи 262 АПК РФ поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представитель ответчика, извещенного о судебном заседании в соответствии со статьями 121, 123 АПК РФ надлежащим образом, не явился. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Пояснил, что сумма 281 879 рублей не была засчитана в счет оплаты по договору субподряда N 10 от 21.05.2007, так как истец не получал письма ответчика N 69 от 10.08.2007 и сумма была засчитана в счет исполнения обязательств по договору N 15. В настоящее время в Арбитражном суде Тюменской области находится в производстве исковое заявление ответчика о взыскании с истца этой суммы. Представил на обозрение суда подлинник акта приемки от 07.12.2007, в котором имеются исправления в графах: "дата акта", "срок окончания работ", "фактические дни", заштрихован первоначальный текст и нанесен новый.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 30.10.2008 до 06.11.2008.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Исходя из положений названной нормы закона и доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда только в части удовлетворения исковых требований.

Заслушав пояснения представителя истца, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 21.05.2007 между ООО "Сибирский сад" (заказчик) и ООО "Русь-1" (подрядчик) был заключен договор субподряда N 10 (далее - договор субподряда), в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить из своих материалов собственными и привлеченными силами и средствами работы по капитальному ремонту дома N 57 по ул. Луначарского в г. Тюмени, а именно: произвести замену внутренних инженерных сетей ХГВС, отопления, канализации, водоподогревателя.

В соответствии с пунктами 2.1., 2.2. договора субподряда цена договора составляет 1 908 279 рублей и является фиксированной.

Согласно пункту 2.3. договора субподряда заказчик в течение 5 дней после подписания договора перечисляет авансовый платеж в размере 572 484 рубля.

Окончательная оплата по договору производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 10 рабочих дней после подписания сторонами акта приемки выполненных работ и его проверки в управляющей компании (пункт 2.4. договора субподряда).

Кроме того, в разделе 11 договора субподряда стороны отдельно предусмотрели порядок оплаты работ и взаиморасчетов.

Согласно пункту 11.2. договора субподряда оплата по настоящему договору производится заказчиком в следующем порядке: оплата за выполненные работы производится по факту выполнения работ в течение 5-ти дней с момента проверки и подписания промежуточных актов приемки выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости работ (форма КС-3) в управляющей компании; окончательный расчет производится в течение 10-дней с момента проверки и подписания актов выполненных работ в управляющей компании.

Согласно пункту 11.2 договора субподряда стоимость выполненных работ оплачивается заказчиком подрядчику по цене, установленной по объекту в разделе 2 настоящего договора с зачетом всех произведенных по нему платежей.

Стоимость работ может быть изменена только по соглашению сторон при внесении изменений в объемы и содержание работ по предложению заказчика (пункт 2.5. договора субподряда).

В разделе 3 договора субподряда стороны установили сроки выполнения работ.

Согласно пункту 3.1. договора субподряда работы, предусмотренные настоящим договором, начинаются подрядчиком в срок не позднее 3-календарных дней с момента поступления аванса на расчетный счет подрядчика. Срок выполнения работ: начало - 21.05.2007, окончание - 27.08.2007 (общая продолжительность работ составляет 99 календарных дней.

Пунктом 4.1.4. договора субподряда установлено, что при готовности объекта подрядчик обязуется известить об этом заказчика в 3-х дневный срок.

Заказчик в силу пункта 4.2.3. договора субподряда обязуется произвести приемку и оплату работ, выполненных подрядчиком в порядке, установленном настоящим договором.

Согласно пункту 5.2. договора субподряда подрядчик передает заказчику вместе с выполненными работами исполнительную документацию в объеме и количестве, необходимом для приемки, с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам.

Согласно пункту 12.1. договора субподряда заказчик уплачивает подрядчику неустойку

- в виде пени в размере 0,1% от договорной цены объекта за каждый день просрочки, но не более 10% договорной цены, за необоснованную задержку начала приемки законченных строительством или подлежащих сдаче объектов на срок свыше 7 рабочих дней со дня получения извещения подрядчика о предъявлении их к сдаче;

- в виде пени в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки за задержку расчетов за выполненные и принятые по акту строительно-монтажные работы свыше сроков, указанных в разделе 11 договора субподряда.

Пунктом 12.4 договора субподряда предусмотрено, что в случае задержки заказчиком оплаты выполненных работ против срока, указанного в пункте 11.2. договора, срок выполнения работ переносится на количество дней задержки оплаты.

При нарушении договорных обязательств в виде окончания строительства объекта после установленного срока по вине подрядчика, нарушения сроков выполнения отдельных видов работ, задержки устранения дефектов в работах и конструкциях против сроков, предусмотренных актом сторон, подрядчик также уплачивает заказчику неустойку в виде пени в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Платежным поручением N 206 от 23.05.2007 ответчик перечислил 854 363 рубля в счет предоплаты по договорам N 10 и N 11 от 21.05.2007 без выделения отдельных сумм по этим договорам.

Согласно платежному поручению N 24 от 22.01.2008 ответчик произвел частичную оплату выполненных работ по договорам N 10 от 21.05.2007 и N 15 от 02.07.2007 в общей сумме 735 474 рубля.

27.08.2007 письмом N 42 истец уведомил ответчика о необходимости принятия объекта субподряда, направив ему акты выполненных работ формы КС-2 и справку о стоимости выполненных работ формы КС-3. Данное письмо с приложением ответчиком было получено, что подтверждается входящим штампом его канцелярии от 27.08.2007 N 71.

В материалы дела представлены справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 07.12.2007 и акт о приемки выполненных работ N 1 от 07.12.2007 на сумму 1 676 420 рублей, подписанные ответчиком.

Согласно акту приемки в эксплуатацию рабочей комиссии законченных работ по капитальному ремонту элементов жилого здания от 07.12.2007 ответчик принял от истца работы, обусловленные договором субподряда, по сметной стоимости в размере 1 908 279 рублей, фактической стоимости в размере 1 676 420 рублей, с оценкой качества работ "хорошо". В акте указано, что продолжительность выполнения работ составила 201 день напротив плановой в 99 дней.

10.08.2007 истец письменно уведомил ответчика о невозможности приступить к договорным работам по договору субподряда N 11 от 21.05.2007 из-за наличия воды в подвальном помещении жилого дома. Факт получения письма ответчиком подтверждается штампом канцелярии ответчика от 10.08.2007 N 67.

В этот же день ответчик направил истцу письмо за N 69 от 10.08.2007 о расторжении договора субподряда N 11 от 21.05.2007 и зачете аванса в размере 281 879 рублей, перечисленных по платежному поручению от 23.05.2007, в счет оплаты работ по договору субподряда N 10 от 21.05.2007.

Доказательств направления истцу либо вручения его представителям данного письма в материалы дела не представлено.

Истец, считая, что ответчик в неполном объеме произвел оплату за выполненные им работы по договору субподряда, обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, пришел к выводу об удовлетворении исковых требований о взыскании основного долга в размере 931 959 рублей в полном объеме и частичном удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки за просрочку принятия выполненных работ в размере 90 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции соглашается с таким выводом суда первой инстанции.

Решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки за просрочку принятия выполненных работ в размере 13 500 рублей и неустойки за просрочку выполненных работ в размере 88 615 рублей 70 копеек сторонами не обжалуется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с пунктами 2.1., 2.2. договора субподряда цена договора составляет 1 908 279 рублей и является фиксированной.

Следовательно, в силу закона и условий договора субподряда стороны согласовали то, что ответчик производит оплату выполненных истцом работ по сметной стоимости в размере 1 908 279 рублей.

Факт принятия ответчиком выполненных истцом работ по договору субподряда в полном объеме подтверждается актом приемки от 07.12.2007, подписанным сторонами без каких-либо замечаний.

В связи с чем у ответчика возникло обязательство по оплате выполненных истцом работ по обусловленной договором субподряда сметной стоимости, то есть в размере 1 908 279 рублей.

Доводы заявителя о том, что к оплате должна быть предъявлена фактическая стоимость выполненных работ, отраженная в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 и справке о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 07.12.2007 в размере 1 676 420 рублей, суд апелляционной инстанции не принимает исходя из следующего.

В соответствии с пунктами 4, 6 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Согласно статье 710 ГК РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ. В договоре может быть предусмотрено распределение полученной подрядчиком экономии между сторонами.

Ответчик не представил суду доказательств того, что истцом выполненные им работы были произведены некачественно либо в меньшем объеме, чем это было предусмотрено условиями договора субподряда.

Кроме того, в тексте договора субподряда отсутствует условие о распределении сторонами полученной подрядчиком экономии при фактическом выполнении подрядных работ.

Таким образом, истец обоснованно предъявил ко взысканию сумму задолженности, начисленной исходя из сметной стоимости договора субподряда в размере 1 908 279 рублей.

В связи с чем апелляционный суд отклоняет довод заявителя об уменьшении суммы выполненных работ на 231 859 рублей, составляющей разницу между сметной и фактической стоимостью работ (1908279 - 1676420).

Факт частичной оплаты выполненных работ по договору субподряда в размере 976 320 рублей подтверждается платежными поручениями N 206 от 23.05.2007, N 24 от 22.01.2008. При этом следует отметить, что данными платежными поручениями ответчиком была произведена оплата работ по трем договорам N 10 от 21.05.2007, N 11 от 21.05.2007, N 15 от 02.07.2007 без указания, какие именно суммы необходимо зачесть в счет исполнения обязательств по тому или иному договору. В связи с чем истец самостоятельно засчитал в счет оплаты по рассматриваемому договора субподряда (N 10 от 21.05.2007) сумму в размере 976 320 рублей, то есть поступившую на его расчетный счет сумму в размере 854 363 рубля по платежному поручению N 206 от 23.05.2007 и сумму в размере 735 474 рубля по платежному поручению N 24 от 22.01.2008 распределил пропорционально в зависимости от цены договора, а именно: по платежному поручению N 206 от 23.05.2007 засчитал в счет исполнения обязательств по договору субподряда N 10 от 21.05.2007 сумму в размере 572 484 рублей, а по платежному поручению N 24 от 22.01.2008 - сумму в размере 403 836 рублей.

Ответчик не представил суду доказательств иного способа распределения вышеуказанных денежных средств в счет оплаты выполненных работ по договорам N 10 от 21.05.2007, N 11 от 21.05.2007, N 15 от 02.07.2007, а также несогласия с выбранным истцом порядком распределения денежных средств по платежному поручению N 24 от 22.01.2008, то есть зачетом в счет оплаты по договору субподряда суммы только в размере 403 836 рублей из перечисленных 735 474 рублей.

Довод заявителя о том, что он обращался к истцу с письмом N 69 от 10.08.2007, содержащем просьбу о зачете оставшейся суммы в размере 281 879 рублей, перечисленной по платежному поручению N 206 от 23.05.2007, в счет оплаты работ по договору субподряда N 10 от 21.05.2007, суд апелляционной инстанции не принимает, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что данное письмо было направлено истцу по почте либо вручено его представителям надлежащим образом.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца также дал пояснения относительно суммы в размере 281 879 рублей, указав, что она не была засчитана в счет оплаты по договору субподряда N 10 от 21.05.2007, так как истец не получал письма ответчика N 69 от 10.08.2007 и сумма была засчитана в счет исполнения обязательств по другому договору субподряда, а именно, N 15 от 02.07.2007.

Кроме того, в соответствии со статьей 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Доказательств направления заявления о зачете ответчик до обращения истца в суд с настоящим иском в материалы дела не представил. Ссылка ответчика на письмо исх.N 69 от 10.08.2007 является несостоятельной, так как в обоснование своих доводов, как уже было указано выше, ответчик не доказал направления истцу данного письма. Следовательно, при рассмотрении дела указанное письмо не является надлежащим доказательством по делу. Кроме того, ответчик не представил доказательств однородности требований, подлежащих зачету, а также факт наступления указанного обязательства истца перед ответчиком.

В пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 65 от 29.12.2001 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" указано, что по смыслу статьи 132 АПК РФ после предъявления к должнику иска не допускается прекращение обязательства зачетом встречного однородного требования в соответствии с нормами статьи 410 ГК РФ.

В рамках рассматриваемого дела ответчик не заявлял самостоятельного встречного иска о зачете суммы в размере 281 879 рублей по первоначальным исковым требованиям.

В данном случае ответчик в силу статьи 12 ГК РФ вправе избрать иной способ защиты своих нарушенных прав. Тем более, что из материалов дела следует, что определением Арбитражного суда Тюменской области от 08.10.2008 принято к производству исковое заявление ответчика к истцу о взыскании 422 818 рублей 50 копеек, в том числе, спорных 281 879 рублей (дело N А70-5832/27-2008).

Доводы заявителя о том, что истец допустил просрочку выполнения работ, следовательно, сумма иска подлежала уменьшению на 64 881 рубль, составляющих размер пени, подлежащей взысканию с истца за просрочку выполнения работ согласно пункту 12.2. договора субподряда, суд апелляционной инстанции не принимает по следующим основаниям.

Основанием заявленного иска не было установление обстоятельств, связанных с просрочкой выполнения самим истцом работ по договору субподряда.

Ответчик также не заявлял встречного требования по данному основанию, то есть о взыскании 64 881 рублей неустойки за просрочку выполнения истцом работ по договору субподряда.

Кроме этого, в обоснование аналогичных доводов в суде первой инстанции заявитель не представил каких-либо доказательств.

Доводы заявителя о необоснованности вывода суда первой инстанции о взыскании неустойки за просрочку принятия ответчиком выполненных работ в размере 90 000 рублей суд апелляционной инстанции отклоняет в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат).

Во исполнение условия пункта 4.1.4 договора субподряда истец уведомил ответчика письмом исх.N 42 от 27.08.2007 о готовности объекта к приемке.

Факт получения данного письма ответчиком подтверждается материалами дела и не оспаривается самим ответчиком.

Из материалов дела следует, что работы были приняты ответчиком только 07.12.2007, о чем свидетельствует акт приемки от 07.12.2007.

Ответчик не представил суду доказательств невозможности принятия им выполненных истцом работ до 07.12.2007 на основании письма истца от 27.08.2007.

В обоснование своих доводов ответчик ссылается на то, что истец не передал ему исполнительную документацию, что и послужило основанием для непринятия выполненных работ до 07.12.2007. Однако ответчик также не представил суду доказательств того, что после получения письма истца от 27.08.2007 ответчик принял выполненные истцом работы, а последним в нарушение условий пункта 5.2. договора субподряда одновременно с передачей ответчику выполненных работ не была передана исполнительная документация.

Кроме того, в акте приемки от 07.12.2007 также отсутствуют сведения о передаче истцом ответчику исполнительной документации.

В пункте 12.1. договора субподряда стороны закрепили право истца о применении неустойки за необоснованную задержку начала приемки законченных строительством объектов на срок свыше 7 рабочих дней со дня получения извещения подрядчика о предъявлении их к сдаче.

Материалами дела подтверждается, что ответчик принял выполненные истцом работы позднее 7 рабочих дней (07.12.2007) со дня получения 27.08.2007 письма истца N 42 от 27.08.2007 о готовности предъявить их к сдаче.

Следовательно, предъявление истцом требования о взыскании неустойки в размере 103 500 рублей за данное нарушение суд первой инстанции посчитал правомерно обоснованным и при определении размера подлежащей взысканию неустойки также обоснованно применил положения статьи 333 ГК РФ, ограничив размер неустойки 90 000 рублями.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нормы материального права при разрешении спора судом первой инстанции были применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

При таких обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным. В связи с чем апелляционная жалоба ООО "Сибирский Сад" удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в ее удовлетворении суд апелляционной инстанции в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ относит на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.06.2008 по делу N А70-1279/6-2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

М.В. Гергель О.В. Зорина