Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2008 г. N 08АП-4889/2008

город Омск

28 ноября 2008 г.

Дело N А70-1187/32-2008

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 18- 25 ноября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2008 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёнова Т.П.,

судей Зорина О.В., Зиновьева Т.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4889/2008) Тобольской биологической станции Российской Академии наук на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 августа 2008 года по делу N А70-1187/32-2008 (судья Макаров С.Л.)

по иску Тобольской биологической станции Российской академии наук к обществу с ограниченной ответственностью "СМУ-9" при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Российской академии наук, о взыскании 3225554,17 рублей

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "СМУ-9" о взыскании 6569696,78 рублей

при участии в судебном заседании:

от Тобольской биологической станции Российской академии наук - представитель Кривоносова Н.В. по доверенности от 15.04.2008,

от общества с ограниченной ответственностью "СМУ-9" - от ООО "СМУ-9" - Нейс Н.Г. по доверенности от 01.07.2008 N 1юр, сроком на 1 год, паспорт 7104 223479, выдан УВД г.Тобольска и Тобольского района Тюменской области 01.09.2004

от Российской академии наук - представитель Князев А.А. по доверенности N 1020-1615/411 от 23.05.2008,

УСТАНОВИЛ:

Тобольская биологическая станция Российской академии наук (далее - Тобольская биологическая станция, истец, ответчик по встречному иску) обратилась в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СМУ-9" (далее - ООО "СМУ-9", ответчик, истец по встречному иску) о взыскании неустойки в размере 3225554,17 рублей в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по государственному контракту N 1 от 12.09.2005 на выполнение подрядных строительных работ для государственных нужд.

ООО "СМУ-9" предъявило встречный иск о взыскании с Тобольской биологической станции задолженности за выполненные по государственному контракту от 12.09.2005 N 1 работы в сумме 6569696,78 рублей.

Встречный иск принят к совместному рассмотрению с первоначальным иском в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Российская академия наук (далее - Академия, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 14.08.2008 по делу N А70-1187/32-2008 в удовлетворении встречного иска отказано в связи с незаключенностью государственного контракта N 1 от 12.09.2005 и, соответственно, предусмотренного им соглашения о неустойке. Встречный иск удовлетворен частично в сумме 2469809,20 рублей, составляющих стоимость выполненных работ. Суд указал на необоснованный отказ ответчика по встречному иску подписать акты выполненных работ.

Тобольская биологическая станция обратилась с апелляционной жалобой на принятый судебный акт, считая, что решение вынесено с нарушением норм материального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам.

Податель жалобы оспаривает вывод суда первой инстанции о незаключенности государственного контракта, ссылаясь на наличие согласованного сторонами графика производства работ (приложение N 1 к контракту). По мнению истца, суд не учел, что ответчик в действительности приступил к выполнению работ при отсутствии передачи ему строительной площадки по акту в июле 2005 года, а подписанием контракта стороны фактически распространили его действие на отношения, возникшие ранее.

Истец указывает, что выполнение работ на сумму, согласованную сторонами в контракте, полностью оплачено, и денежные средства поступили ответчику. Работы в соответствии с актами, не подписанными заказчиком, выполнены истцом по встречному иску самовольно, без уведомления заказчика, в связи с чем ООО "СМУ-9" не вправе требовать их оплаты (статья 743 ГК РФ).

Также, истец ссылается на несоблюдение истцом по встречному иску досудебного порядка урегулирования спора, пересмотренного сторонами в пункте 13.3. государственного контракта.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель подателя жалобы вышеизложенные доводы поддержал, просил обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт - первоначальный иск удовлетворить, во встречном иске - отказать.

Представитель ООО "СМУ-9" просил оставить решение без изменения по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель третьего лица поддержал доводы жалобы, указал, что в ходе судебного разбирательства ни одна из сторон не ссылалась на несогласованность сроков производства работ, то есть между сторонами отсутствовали какие-либо разногласия по данному вопросу.

Представителем третьего лица заявлено ходатайство о приобщении к делу новых доказательств - акта контрольного обмера от 9.10.2007 года, протокола заседания комиссии по контрольному обмеру объекта от 9.10.2007 года, аналитической записки ООО "Форум" за 2007 год, ответа Администрации города Тобольска от 10.11.2008 года N 01-03/02/1069-08.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ, отказал в принятии дополнительных доказательств.

Данные доказательства (кроме ответа Администрации города Тобольска от 10.11.2008 года N 01-03/02/1069-08) имелись у истца и должны были быть у третьего лица уже к моменту подачи иска, так как они составлены с участием истца (его работников).

Никаких уважительных причин непредставления их в суд первой инстанции представитель третьего лица не привел.

Ссылка представителя на нахождение его в отпуске не может являться причиной, которая не зависит от третьего лица, учитывая то, что о судебном разбирательстве юридическому лицу было известно и то, что представление доказательств не требует личной явки представителя.

Ответ Администрации города Тобольска от 10.11.2008 года N 01-03/02/1069-08 дан на запрос истца и суд не видит причин, по которым такой запрос не был инициирован при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Дополнительно представленные доказательства возвращаются третьему лицу.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании, открытом 18.11.2008, объявлялся перерыв до 25.11.2008, информация о котором была оглашена в судебном заседании и размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

После перерыва слушание по делу было продолжено без участия представителей сторон и третьего лица.

Проверка законности и обоснованности оспариваемого решения осуществляется судом апелляционной инстанции на основании части 5 статьи 268 АПК РФ только в обжалуемой части - в части отказа в первоначальном иске и удовлетворения встречного иска.

Проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Тюменской области от 14.08.2008 по делу N А70-1187/32-2008 в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Фактические обстоятельства установлены судом первой инстанции полно и правильно.

Правильной является и квалификация государственного контракта (договора) от 12.09.2005 N 12 как незаключенного в связи с отсутствием согласования срока начала работ (статья 708 ГК РФ).

Указанная квалификация соответствует рекомендациям, данным научно-консультативным советом при Федеральном арбитражном суде Западно-Сибирского округа на заседании от 28.02.2008 года.

Доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание.

Ссылка заявителя на пункт 2 статьи 425 ГК РФ судом апелляционной инстанции отклоняется.

По смыслу данного пункта стороны должны прийти к ясному и недвусмысленному согласию о том, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора. При этом сам договор должен являться заключенным.

В данном деле для того, чтобы распространить условия договора на работы, проведенные до 12.09.2005 года, необходимо сначала согласовать все существенные условия по самому договору, то есть заключить его.

Этого сделано не было.

К тому же если стороны договариваются о том, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, это не может являться препятствием к исполнению договора после его заключения.

Государственный контракт N 12 в том виде, в котором он согласован сторонами при его подписании, содержит обязательства, которые не могут быть исполнены. Так, в договор заложено обязательство приступить к работе в срок, который к моменту заключения договора истек.

В график, на который ссылается истец, включены календарные этапы определенных работ, которые к моменту подписания уже миновали, то есть требовать своевременного исполнения обязательства в отношении них невозможно. Следовательно, это препятствует возможности требовать от подрядчика своевременного исполнения и оставшихся этапов работ.

Стороны и не предполагали распространять действие контракта на ранее возникшие отношения. Это подтверждается тем, что первые акты выполненных работ датированы сторонами концом сентября 2005 года. Никакой сдачи-приемки ранее выполненных работ сразу после подписания контракта не производилось.

Довод заявителя о том, что для сторон существенным являлся лишь срок окончания работ, не соответствует воле сторон, выраженной как подписанием графика, так и содержанием статьи 3 контракта "сроки выполнения работ".

График содержит календарные этапы отдельных видов работ.

А статья 3 контакта предписывает, что работы по контракту должны быть не только завершены, но и начаты в соответствии с графиком.

Правильным является вывод суда первой инстанции о невозможности применения по требованию истца пункта 11.2.1. контракта вне зависимости от заключенности или незаключенности контракта из-за отсутствия согласования порядка расчета неустойки.

Заявитель по апелляционной жалобе указывает, что размер применяемой при расчете пени учетной ставки должен определяться по аналогии со статьей 395 ГК РФ.

Между тем это невозможно, поскольку договорная неустойка (в том числе размер и порядок ее расчета) должна определяться исключительно на основании письменного соглашения сторон (статьи 330, 331 ГК РФ).

Сам истец, при подаче иска и в ходе рассмотрения дела дважды изменял порядок расчета пени.

Так, при подаче иска размер ответственности определен исходя из учетной ставки, действовавшей в каждый конкретный день просрочки исполнения (10,5% и 10%), а при подаче дополнения к исковому заявлению от 20.05.2008 года (том 1 лист дела 80) истец начислил пеню, исходя из учетной ставки, действовавшей на определенную дату - 20.05.2008 года (10,5%).

Это также подтверждает вывод суда о несогласовании условия о неустойке.

Более того, из пункта 11.2.1. контракта следует, что ответственность установлена за нарушение сроков сдачи объекта приемочной комиссии, в то время как ни контракт, ни график, представленный истцом, сроков сдачи работ приемочной комиссии не содержат.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что вне зависимости от заключенности или незаключенности государственного контракта истец не может требовать применения ответственности за нарушение сроков сдачи работ по хозяйственно-вспомогательной постройке хотя бы потому, что финансирование этих работ вообще не было предусмотрено контрактом.

В дополнительном соглашении от 17.09.2005 N 1 стороны указали, что цена государственного контракта на 2005 год в текущих ценах составляет 17830284,0 рублей включая НДС в соответствии с выпиской из сводно-сметного расчета (том 3 книга 6) в том числе реконструкция строения 5 по ул. Октябрьская - 13594909,0 рублей (включая НДС)), реконструкция строения 5а по ул. Октябрьская - 4235375,0 рублей (включая НДС).

В дополнительном соглашении от 18.03.2007 N 2 стороны исходили из того, что цена контракта на 2006 год составляет в текущих ценах 20000000,0 рублей, в том числе НДС. В соответствии с выпиской из сводно-сметного расчета (том 3 книга 6), в том числе реконструкция строения 5 по ул. Октябрьская - 18853057,0 рублей (включая НДС), реконструкция строения 5а по ул. Октябрьская - 1146942,0 рублей (включая НДС).

Ни одно из этих соглашений не предусматривает финансирование строительство хозяйственно-вспомогательной постройки.

С учетом сказанного выше суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование ответчика о взыскании стоимости выполненных работ в сумме 2469809,20 рублей.

В судебной практике выработан подход к квалификации отношений, связанных с приемкой работ в отсутствие заключенного письменного договора подряда (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 1.09.2008 года N Ф04-5157/2008 (10326-А70-22), от 8.07.2008 года N Ф04-4219/2008 (7856-А75-44), от 17.06.2008 года N Ф04-3629/2008(6553-А75-4), от 21.02.2007 года N Ф04-518/2007 (31235-А70-36), от 26.02.2008 года N Ф04-940/2008(579-А70-24), от 25.12.2007 года N Ф04-82/2007(94-А70-10).

Суды квалифицируют данные отношения как сделку, к которой могут быть применены общие нормы закона о договоре подряда, и которая является основанием возникновения обязательства по оплате.

Истец не отрицает ни факт выполнения работ по актам формы КС-2 N N 11-16, ни то обстоятельство, что перечень этих работ предусмотрен проектной документацией, обязательной к выполнению подрядчиком.

Отсутствие их в смете не исключает обязанности подрядчика выполнить данные работы, если они предусмотрены технической (проектной) документацией.

Поэтому суд правомерно применил пункт 4 статьи 753 ГК РФ и выяснил мотивы уклонения истца от подписания актов.

Суд принял во внимание то, что истец ссылается исключительно на ограничение финансирования, предусмотренное контрактом, который, в свою очередь, не заключен, а также то, что финансирование работ по хозяйственно-вспомогательной постройке вообще не предусматривалось соглашениями к контракту, хотя их выполнение закладывалось в техническую документацию.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения жалобы не имеется.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.08.2008 по делу N А70-1187/32-2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

О.В. Зорина Т.А. Зиновьева