Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2008 г. N 08АП-5165/2008

город Омск

24 ноября 2008 г.

Дело N А70-4682/15-2008

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2008 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кливера Е.П.

судей Ивановой Н.Е., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тайченачевым П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5165/2008) Ялуторовского межрайонного прокурора (далее - Прокурор)

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 09.09.2008 по делу N А70-4682/15-2008 (судья Стафеев С.А), принятое

по заявлению Ялуторовского межрайонного прокурора

к индивидуальному предпринимателю Бордусенко Михаилу Васильевичу,

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании:

от Ялуторовского межрайонного прокурора ? Сафронова Л.А. на основании приказа от 05.06.2003 N 20 (удостоверение N 119677 действительно до 30.01.2011);

от индивидуального предпринимателя Бордусенко М.В. - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Ялуторовский межрайонный прокурор обратился с заявлением в Арбитражный суд Тюменской области к индивидуальному предпринимателю Бордусенко Михаилу Васильевичу о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 09.09.2008 в удовлетворении заявленного требования Прокурора отказано.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на отсутствие достаточных доказательств, свидетельствующих о том, что индивидуальный предприниматель Бордусенко М.В. при осуществлении реконструкции нежилого помещения действовал в целях предпринимательской деятельности.

В апелляционной жалобе Ялуторовский межрайонный прокурор просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель апелляционной жалобы, указывает, что индивидуальным предпринимателем осуществляется строительство объекта без разрешения на право проведения работ по строительству, выдаваемого органами местного самоуправления.

Заинтересованное лицо в письменном отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя индивидуального предпринимателя Бордусенко М.В., надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания и не заявившего ходатайства о его отложении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Ялуторовской межрайонной прокуратурой была проведена проверка по соблюдению индивидуальным предпринимателем Бордусенко М.В. законодательства при осуществлении реконструкции нежилого строения, расположенного по адресу: г. Ялуторовск, ул. Вокзальная, 22.

В ходе проверки установлено, что индивидуальный предприниматель Бордусенко М.В. является собственником 46/100 доли в праве общей собственности на земельный участок и нежилое недостроенное строение, предназначенного для торговли.

В указанном нежилом строении планируется размещение магазина "Смешанные товары". На здании, расположенном по адресу: г. Ялуторовск, ул. Вокзальная, 22, возводится крыша в мансардном исполнении, внутри здания установлена перегородка.

Вместе с тем реконструкция данного объекта осуществлялась индивидуальным предпринимателем Бордусенко М.В. без разрешения на право проведения работ по строительству органами местного самоуправления.

18.07.2008 по результатам проведенной проверки в отношении предпринимателя вынесено постановление о возбуждении производства об административном правонарушении по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании постановления о возбуждении производства об административном правонарушении от 18.07.2008 Ялуторовский межрайонный прокурор обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Бордусенко М.В. к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

09.09.2008 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной считает ошибочными выводы суда первой инстанции об отсутствии в действиях предпринимателя состава вменяемого правонарушения, однако не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, регулируется Градостроительным кодексом Российской Федерации, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу пункта 14 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации реконструкция - изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей (далее - этажность), площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения.

Частями 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

В соответствии со свидетельствами о государственной регистрации права владельцами нежилого недостроенного строения, расположенного по адресу: г. Ялуторовск, ул. Вокзальная, 22, являются Лебедева Ольга Викторовна (владеет долей в праве 4/100) и Бордусенко М.В. (владеет долей в праве 46/100).

Данное нежилое строение было приобретено Лебедевой О.В. и Бордусенко М.В. на основании договора купли-продажи в праве общей долевой собственности на недостроенное нежилое строение и доли в праве общей долевой собственности на земельный участок от 03.11.2005.

02.11.2005 между Администрацией города Ялуторовск (далее - Администрация) и Бордусенко М.В. (далее - Покупатель) было заключено соглашение об обязательствах покупателя при покупке незавершенного строительством нежилого строения по ул. Вокзальная, 22.

Пунктом 1 данного соглашения предусмотрено, что Покупатель, покупая 46/100 долю незавершенного строительством нежилого строения по ул. Вокзальная, 22, должен получить разрешение о продолжении строительства нежилого строения в отделе архитектуры и градостроительства администрации г. Ялуторовска.

В нарушение данного соглашения заинтересованным лицом разрешение о продолжении строительства нежилого строения, расположенного по адресу: г. Ялуторовск, ул. Вокзальная, 22, не получено.

Указанное обстоятельство подтверждается ответом отдела архитектуры и градостроительства администрации города Ялуторовск Тюменской области от 07.07.2008 N 403 (лист дела 21), согласно которому Бордусенко М.В. обращался в отдел архитектуры и градостроительства г. Ялуторовска за консультацией по поводу планируемой им реконструкции кирпичного нежилого строения по ул. Вокзальная, 22.

Бордусенко М.В. было предложено представить необходимые документы (документ на земельный участок, свидетельство о государственной регистрации объекта, заявление на реконструкцию, подписанное всеми собственниками, проект реконструкции, выполненный уполномоченной организацией). Однако таких документов предпринимателем не представлено, в связи с чем, никакой разрешительной документации Бордусенко М.В. на реконструкцию нежилого строения по ул. Вокзальная, 22, отделом архитектуры не готовилось и не выдавалось.

Кроме того, означенное также подтверждается ответом главного архитектора города от 18.08.2008 N 456, согласно которому индивидуальный предприниматель Бордусенко М.В. разрешение на выполнение работ по реконструкции не получал, поскольку им не была представлена проектная документация на реконструкцию объекта и согласие на реконструкцию домовладельца объекта. Архитектурно-планировочное задание на проектирование отделом архитектуры не выдавалось.

Каких-либо доказательств, опровергающих данный вывод суда, заинтересованным лицом в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не представлено.

Вывод суда первой инстанции о том, что из содержания письма главного архитектора города от 18.08.2008 N 456 невозможно сделать вывод на основании чего главный архитектор заключил, что Бордусенко М.В. действовал как предприниматель, является ошибочным.

В данном письме содержится лишь констатация того факта, что индивидуальный предприниматель Бордусенко М.В. разрешение на реконструкцию нежилого строения по ул. Восточная, 22, не получал.

Арбитражный апелляционный суд считает необходимым отметить, что судом первой инстанции ошибочно не принят в качестве надлежащего доказательства протокол осмотра места происшествия от 27.08.2008 со ссылкой на то, что данный документ представлен в копии и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не предусматривает возможность составления протокола осмотра места происшествия, в связи с чем, является недопустимым доказательством.

Частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

С учетом положений статьи 26.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, согласно которой документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении, протокол осмотра места происшествия от 27.08.2008 является допустимым доказательством по делу об административном правонарушении, на основании которого арбитражный суд, рассматривая дело о привлечении к административной ответственности, вправе устанавливать наличие или отсутствие состава административного правонарушения.

То обстоятельство, что осмотр места происшествия проведен после возбуждения дела об административном правонарушении, не является основаниям для признания его недопустимым доказательством.

Указанное доказательство (протокол осмотра места происшествия от 27.08.2008) отвечает признакам достаточности, относимости и достоверности, закрепленным в главе 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт осуществления индивидуальным предпринимателем Бордусенко М.В. возведения крыши в мансардном исполнении без разрешения на право проведения работ.

Иных доказательств, опровергающих сведения в документах, составленных административным органом и имеющихся в материалах настоящего арбитражного дела, заинтересованное лицо в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что индивидуальный предприниматель Бордусенко М.В. на основании договора купли-продажи в праве общей долевой собственности на недостроенное нежилое помещение и доли в праве общей долевой собственности на земельный участок от 03.11.2005 приобрел в общую долевую собственность 46/100 доли нежилого недостроенного строения литера А, А1, А2, общей площадью 405 квадратных метров, по адресу: г. Ялуторовск, ул. Вокзальная, 22, с назначением недостроенного строения как торговое (свидетельство о государственной регистрации права 72 НК 081267).

Индивидуальный предприниматель Бордусенко М.В. также на основании договора купли-продажи доли в праве общей долевой собственности на недостроенное нежилое строение и доли в праве общей долевой собственности на земельный участок от 03.11.2005 приобрел в общую долевую собственность земельный участок из категорий земель поселений с разрешением использования под нежилое строение (консервный цех), о чем свидетельствует имеющееся в материалах дела свидетельство о государственной регистрации права 72 НК 081269.

В соответствии с кадастровым планом земельного участка от 08.04.2008 N 26/08-439 (строка 9 кадастрового плана) использование земельного участка разрешено под нежилое строение (консервный цех).

Согласно выписке из технического паспорта ФГУП "Ростехинвентаризации" Ялуторовского городского отделения нежилое недостроенное строение, расположенное по адресу: г. Ялуторовск, ул. Вокзальная, 22, назначение объекта указано как торговое.

Таким образом, из изложенного выше следует, что используемое предпринимателем строение предназначено для осуществление им предпринимательской деятельности.

Утверждение заинтересованного лица, со ссылкой на представленные в материалы дела счета-фактуры, накладные, платежные документы, о том, что, осуществляя реконструкцию нежилого строения, он действовал не в целях предпринимательской деятельности, расходы, затраченные на реконструкцию он не учитывал в составе расходов от предпринимательской деятельности, после ввода здания в эксплуатацию будет в нем жить, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, так как при наличии имеющихся в материалах дела вышеперечисленных документов, безусловно не свидетельствует о правомерности занятой позиции индивидуального предпринимателя Бордусенко М.В.

Кроме того, указанное противоречит объяснениям самого Бордусенко М.В., данным им 15.07.2008 в прокуратуре, согласно которым он приобрел нежилое строение по ул. Вокзальная, 22, как предназначенное для магазина "Смешанные товары" и собирается его использовать в качестве своей предпринимательской деятельности (страницы 7-8 дела).

Более того, в соответствии с пунктом 9 статьи 51 Градостроительного кодекс Российской Федерации для осуществления реконструкции объекта индивидуального жилищного строительства также необходимо оформление разрешения на строительство. Однако Бордусенко М.В. не представил в материалы дела указанное разрешение, в связи с чем, его довод о том, что он осуществлял реконструкцию нежилого помещения в личных бытовых целях, подлежит отклонению и по данному основанию.

В силу статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в акте, постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении, протоколе об административном правонарушении, объяснении лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

В рассматриваемом случае факт административного правонарушения подтверждается протоколом осмотра места происшествия от 27.08.2008, объяснениями индивидуального предпринимателя Бордусенко М.В. от 15.07.2008, ответом Администрации города Ялуторовска Тюменской области от 18.08.2008, постановлением о возбуждении производства об административном правонарушении от 18.07.2008, свидетельствами о государственной регистрации права 72 НК 081267, 72 НК 081269, кадастровым паспортом земельного участка от 08.04.2008 N 26/08-439, выпиской из технического паспорта.

Дело об административном правонарушении прокуратурой возбуждено при наличии соответствующего события в соответствии с положениями статей 28.1, 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Административное правонарушение квалифицировано правильно.

Таким образом, наличие в действиях индивидуального предпринимателя Бордусенко М.В. состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, подтверждено материалами дела.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о недоказанности прокурором наличия в действиях предпринимателя Бордусенко М.В. состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является ошибочным.

Вместе с тем решение арбитражного суда от 09.09.2008 по настоящему делу отмене не подлежит в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, за исключением случаев, предусмотренных законодательством.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2).

Из материалов дела следует, что факт совершения предпринимателем правонарушения был обнаружен прокуратурой 07.07.2008 (лист дела 21), следовательно, судебный акт о привлечении Бордусенко М.В. к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях мог быть вынесен не позднее 07.09.2008.

На момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции указанный срок истек.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" дано разъяснение, в котором указано, что суд, в случае пропуска давности привлечения к административной ответственности, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Следовательно, привлечение индивидуального предпринимателя Бордусенко М.В. к административной ответственности за рассматриваемое правонарушение невозможно.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по настоящей апелляционной жалобе не распределяются, поскольку заявление о привлечении к административной ответственности в силу главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 09.09.2008 по делу N А70-4682/15-2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова Л.А. Золотова