Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2011 г. N 11АП-943/2011.

Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2011 г. N 11АП-943/2011

22 марта 2011 г.

Дело N А65-19851/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 марта 2011 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Рогалевой Е.М.,

судей Апаркина В.Н., Марчик Н.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Елькиным А.В.,

с участием:

от заявителя - Галимов Ш.Г., доверенность от 10.03.2010 года N 25, Медведев В.Н., директор паспорт 92 05 552915,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Республики Татарстан - не явился, извещен,

от третьего лица - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Сервис-строй"

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06 декабря 2010 г. по делу N А65-19851/2010 (судья Нафиев И.Ф.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сервис-строй" (ИНН 1646010647, ОГРН 1021606957283), г.Елабуга,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Республики Татарстан, г.Елабуга,

третье лицо - Управление Федеральной налоговой службы по Республике Татарстан, г.Казань,

о признании недействительным решения от 7.06.2010 N 11 в части начисления налога на прибыль в сумме 821461,53 руб. и ЕСН в сумме 74102,86 руб., начисления пени и штрафа в соответствующих размерах, приходящиеся на эти налоги,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сервис-строй", г.Елабуга (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы РФ N 9 по Республики Татарстан, г.Елабуга (далее - ответчик, налоговый орган, Инспекция), о признании недействительным решения от 7.06.2010 N 11 в части налога на прибыль и единого социального налога.

Определением суда от 14.10.2010 г. к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено Управление ФНС по Республике Татарстан, г.Казань.

В предварительном судебном заседании заявитель ходатайствовал об изменении предмета заявленных требований - просил признать недействительным оспариваемое решение ответчика в части начисления налога на прибыль в сумме 821461,53 руб. и ЕСН в сумме 74102,86 руб., начисления пени и штрафа в соответствующих размерах, приходящиеся на эти налоги.

Суд, руководствуясь ст.49 АПК РФ, принял изменение предмета заявленных требований.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.12.2010 г. заявленные требования удовлетворены частично. Суд решил признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы РФ N 9 по Республики Татарстан от 07.06.2010 г. N 11 в части привлечения к налоговой ответственности ООО "Сервис-строй" к штрафу по п.1 ст.122 НК РФ в размере, превышающем 50000 руб., за неуплату налога на прибыль, в связи с несоответствием налоговому законодательству РФ, обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы РФ N9 по Республики Татарстан устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Сервис-строй", в удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что сроки проведения выездной налоговой проверки и сроки приостановления выездной налоговой проверки ответчиком не нарушены, т.к. нормы налогового законодательства дают право последнему проводить выездную налоговую проверку в течение 2-х месяцев и приостанавливать контрольные мероприятия на срок до 6 месяцев. Эти сроки налоговым органом не нарушены.

В ходе выездной налоговой проверки установлено получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, выразившееся в увеличении расходов по налогу на прибыль на 4 200 836,36 руб. на стоимость субподрядных работ, выполненных контрагентом - взаимозависимым и аффилированным лицом индивидуальным предпринимателем без образования юридического лица Медведевым Владимиром Николаевичем, вследствие применения схемы ухода от налогообложения, начиная с 01.05.2008 г., путем выведения рабочего персонала (14 человек) на контрагента ИП Медведева В.Н., применяющего льготный режим налогообложения - упрощенную систему налогообложения (УСН) с объектом "доходы" для осуществления субподрядных строительно-монтажных работ для ООО "Сервис-строй", что позволило ООО "Сервис-строй" занизить налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на 4 200 836,36 руб., не включать в налогооблагаемую базу по ЕСН выплаты в сумме 617 523,80 руб., произведенные работникам через контрагента ИП Медведева В.Н.

Данные выводы налоговой проверки являются обоснованными.

Сделки между заявителем и ИП Медведевым В.Н. носят формальный характер и заключены исключительно с целью получения дохода за счет искусственного уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и ЕСН.

Суд, исследовав доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, с соблюдением положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и не учтенных налоговым органом смягчающих вину обстоятельств - налоговое правонарушение совершено Обществом впервые, добровольная уплата части доначисленных решением сумм, и учитывая соразмерность меры ответственности тяжести совершенного правонарушения, посчитал возможным снизить штраф по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль до 50000 руб.

Не согласившись с выводами суда, ООО "Сервис-строй" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части налога на прибыль, начисления пени и штрафа по налогу на прибыль; направить дело в этой части на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В апелляционной жалобе указывает, что выездная налоговая проверка ООО "Сервис-строй" фактически не проводилась, вместо осуществления проверочных мероприятий сотрудники ФНС переписали приговор Елабужского городского суда РТ и акт N 4 проверки организации, положенный в основу этого приговора.

Приговор суда не может быть положен в основу акта, и сотрудники ФНС обязаны были провести мероприятия по налоговому контролю в рамках выездной налоговой проверки.

Вывод суда первой инстанции о доказанности аффилированности ИП Медведева В.Н. только по формальным признакам необоснован, т.к. индивидуальный предприниматель Медведев Владимир Николаевич как предприниматель свою деятельность начал раньше, чем ООО "Сервис-строй", и осуществляет свою деятельность с 17.03.1993 г.

Нет законодательного запрета осуществлять предпринимательскую деятельность при назначении руководителем хозяйствующего общества.

Судом не дана оценка тому доводу заявителя, что если налоговый орган посчитал нарушением получение заявителем необоснованной налоговой выгоды, выразившееся в увеличении расходов по налогу на прибыль на 4200836,36 рублей на стоимость суб подрядных работ, выполненных индивидуальным предпринимателем Медведевым В.Н., то необходимо признать, что при проведении выездной налоговой проверки, кроме изменения ставки налога (24% - 6%), должны быть произведены и иные расчеты. Ставка 6% высчитывалась с оборота индивидуального предпринимателя, а 24% должна высчитываться с прибыли общества.

Налоговый орган, при вынесении решения, вывел новую экономическую формулу (стр.9) "об уменьшении налоговых обязательств перед бюджетом за 2008 года на 18% (24%-6%))", которая никак не может быть применена при данных отношениях.

Суд первой инстанции не дал оценку тому, что налог был не доначислен по формуле (24% - 6%), а начислен по ставке 24% от оборота.

В судебном заседании представитель ООО "Сервис-строй" доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители других лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, о дне и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрение дела проводится в отсутствие их представителей.

Проверив материалы дела, выслушав представителя ООО "Сервис-строй", оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "Сервис-строй" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного налога, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, полноты представления сведений о доходах физических лиц за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2008 г.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 9 от 23.04.2010 г. (т.3 л.д.15-89).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, представленных ООО "Сервис-строй" возражений на акт проверки, налоговым органом принято решение от 07.06.2010 г. N 11 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Данным решением заявителю доначислены к уплате: налог на прибыль в общей сумме 821461,53 руб., налог на добавленную стоимость (НДС) в сумме 363817 руб., единый социальный налог (ЕСН) в общей сумме 74102,86 руб., начислены пени всего на общую сумму 7254 руб. 24 коп. за несвоевременную уплату вышеуказанных налогов, а также заявитель привлечен к налоговой ответственности по п.1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафов на общую сумму 298202,28 руб. за неуплату указанных налогов (т.1 л.д.31-74).

Заявителем данное решение обжаловано в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления ФНС России по Республике Татарстан от 30.07.2010 N 483 жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, а решение без изменения (т.1 л.д.75-83).

При принятии решения о частичном, в части привлечения к налоговой ответственности ООО "Сервис-строй" к штрафу по п.1 ст.122 НК РФ в размере, превышающем 50000 руб., за неуплату налога на прибыль, удовлетворении заявленных требований и об отказе в удовлетворении остальной части требований общества суд первой инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств.

В своем заявлении общество указывает, что выездная налоговая проверка проводилось с нарушением порядка проведения, почти 6 месяцев с 05.10.2009г. по 31.03.2010г., с небольшими перерывами, которые незаконно оформляли решениями о приостановлении, т.к. при этом продолжали осуществлять мероприятия по налоговому контролю в форме встречных проверок.

Исходя из положения п.1 статья 89 НК РФ, выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

В случае, если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа.

Согласно п.6 рассматриваемой статьи выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

В соответствии с п. 8 статьи срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Пунктом 9 статьи предусмотрено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для: истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 настоящего Кодекса; получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации; проведения экспертиз; перевода на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке.

Приостановление проведения выездной налоговой проверки по основанию, указанному в подпункте 1 настоящего пункта, допускается не более одного раза по каждому лицу, у которого истребуются документы.

Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку.

Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев. В случае, если проверка была приостановлена по основанию, указанному в подпункте 2 настоящего пункта, и в течение шести месяцев налоговый орган не смог получить запрашиваемую информацию от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации, срок приостановления указанной проверки может быть увеличен на три месяца.

На период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Контрольные мероприятия начаты 05.10.2009 г., окончены 31.03.2010 г., согласно решению N 121 от 5.10.2009 г. о проведении выездной налоговой проверки, справке о проведенной выездной налоговой проверке, с которыми заявитель ознакомлен (т.2 л.д.1, 9).

На основании решения N 133 от 21.10.2009 г. выездная налоговая проверка была приостановлена с 21.10.2009 г. в связи с истребованием документов (информации) у контрагентов - ООО "Астон", ООО "Экостройсервис" (т.2 л.д.2).

На основании решения N 10 от 25.01.2010 г. выездная налоговая проверка была возобновлена с 25.01.2010 г., при этом Инспекцией заявителю заранее (14.01.2010 г.) направлялось уведомления о возобновлении выездной проверки (т.2 л.д.3,5).

На основании решения N 31 от 05.03.2010 г. выездная налоговая проверка была приостановлена с 05.03.2010 г. в связи с необходимостью истребования документов в порядке п.1 ст.93.1 НК РФ у 6 контрагентов (т.2 л.д.6).

На основании решения N 37 от 30.03.2010 г. выездная налоговая проверка была возобновлена с 30.03.2010 г., о чем налогоплательщик был уведомлен под роспись (т.2 л.д.7).

С учетом изложенного судом сделан правильный вывод о том, что сроки проведения выездной налоговой проверки и сроки приостановления выездной налоговой проверки ответчиком не нарушены, т.к. нормы налогового законодательства дают право последнему проводить выездную налоговую проверку в течение 2-х месяцев и приостанавливать контрольные мероприятия на срок до 6 месяцев. Эти сроки налоговым органом не нарушены.

Доводы общества о незаконном оформлении Инспекцией решений о приостановлении выездной проверки и продолжение осуществления мероприятий по налоговому контролю в форме встречных проверок, правомерно отклонены судом, т.к. на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, а не его контрагентов, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой. Действующее налоговое законодательство не запрещает налоговому органу осуществлять мероприятия по налоговому контролю в форме встречных проверок в ходе приостановления выездной проверки.

Как видно из приговора Елабужского городского суда Республики Татарстан от 22.12.2008г. по делу N 1-204/08, Медведев В.Н. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 199 УК РФ - уклонение от уплаты налогов с организации ООО Сервис-строй": НДС в сумме 340452.04 руб., налога на прибыль в сумме 453936,06 руб. (по взаимоотношениям с ООО "Экостройсервис"), путем включения в налоговые декларации заведомо ложных сведений, совершенное в крупном размере.

Между тем, в рамках настоящего дела Обществом оспариваются суммы налога на прибыль и НДС, начисленные но иному налоговому правонарушению - завышению стоимости субподрядных работ, выполненных контрагентом предпринимателем Медведевым В.Н. Доначисления НДС за 2007 г. не оспариваемся в настоящем деле заявителем.

Налоговым органом установлено, что в нарушение п. 1 статьи 252 НК РФ, п.1 статьи 254 НК РФ, заявителем неправомерно отнесена на расходы, связанные с производством и реализацией, стоимость строительно-монтажных работ за 2008 г., выполненных субподрядчиком индивидуальным предпринимателем Медведевым Владимиром Николаевичем в сумме 4 200 836.36 руб.

На основании документов, представленных Обществом для проведения выездной налоговой проверки: журнала-ордера N 6 (счет 60), договоров подряда на производство строительно-монтажных работ, счетов-фактур, справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), ИП Медведев В.Н. осуществлял строительно-монтажные работы на 3 строительных объектах:

1. Строительный объект: "Завод по производству нетканых материалов на основе комплектного оборудования по переработке экструдированного полипропилена в границах ОЭЗ "Алабуга";

2. Строительный объект: Строительство внутриплощадочных сетей теплоснабжения. Автодорога М-5;

3. Строительный объект: Реконструкция диагностической лаборатории "Челны-Бройлер".

В ходе выездной налоговой проверки установлено получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, выразившееся в увеличении расходов по налогу на прибыль на 4 200 836.36 руб. на стоимость субподрядных работ, выполненных контрагентом - взаимозависимым и аффилированным лицом - индивидуальным предпринимателем без образования юридического лица Медведевым Владимиром Николаевичем, вследствие применения схемы ухода от налогообложения, начиная с 01.05.2008 г., путем выведения рабочего персонала (14 человек) на контрагента ИП Медведева В.Н., применяющего льготный режим налогообложения - упрощенную систему налогообложения (УСН) с объектом "доходы" для осуществления субподрядных строительно-монтажных работ для ООО "Сервис-строй", что позволило ООО "Сервис-строй" занизить налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на 4 200 836,36 руб., не включать в налогооблагаемую базу по ЕСН выплаты в сумм 617 523,80 руб., произведенные работникам через контрагента ИП Медведева В.Н.

Суд обоснованно посчитал, что вышеназванные выводы налоговой проверки являются правомерными.

О необоснованности получения заявителем налоговой выгоды свидетельствуют в совокупности такие обстоятельства как: взаимозависимость участников сделки; уменьшение налоговых обязательств перед бюджетом в связи с применением контрагентом Медведевым В.Н. упрощенной системы налогообложения; формирование кадрового состава ИП Медведева В.Н. за счет работников ООО "Сервис-строй": при переходе сотрудников из ООО "Сервис-строй" к ИП Медведеву В.Н. трудовая деятельность работников не претерпела никаких изменений (но данным представленных в деле протоколов допросов работников) и фактическое место работы не поменялось; наличие трудовых отношений между ООО "Сервис-строй" и физическими лицами, оформившему трудовые договоры на работу по совместительству с ИП Медведевым В.Н.; стоимость субподрядных работ, выполненных ИП Медведевым В.Н.; выполнение субподрядных работ работниками, формально являвшимися работниками ИП Медведева В.Н; составление отчетности одним человеком (бухгалтером) Котовой Татьяной Геннадьевной, на одном компьютере. Документы и печати ИП Медведева В.Н. и Общества хранятся в одном кабинете. Данные обстоятельства установлены в ходе налоговой проверки.

В соответствии с п.п.2 п.1 ст.20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению.

В соответствии с п.2 ст.20 Налогового кодекса РФ суд также может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п.1 указанной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Руководитель ООО "Сервис-строй" Медведев В.Н. является одновременно индивидуальным предпринимателем без образования юридического лица. С 27.08.1998 г. Медведев В.Н. назначен директором ООО "Сервис-строй". (Протокол собрания учредителей ООО "Сервис-строй", ИНН 1646010647/КПП 164601001).

Кроме того, в соответствии с Законом РСФСР N 948-1 от 22.03.1991г. "О конкуренции ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (с учетом изменений) физические и юридические лица, способные оказывать влияние па деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, признаются аффилированными лицами.

Аффилированными лицами юридического лица являются лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющий уставный или складочный капитал, вклады, доли данного юридического лица.

В соответствии с Уставом и учредительным договором ООО "Сервис-строй" с 24.09.1998 г. учредителями ООО "Сервис-строй" являются Хадеев М.Р. с долей в уставном капитале 34%, Волков С.П. с долей участия 33% и Медведев Владимир Николаевич с долей участия 33% (т. 1, т.д.6-29).

Таким образом, в обжалуемом судебном акте правомерно отражено, что ИП Медведев В.Н., имея более 20% доли в уставном капитале в ООО "Сервис-строй", являлся аффилированным лицом и оказывал влияние на финансово-хозяйственную деятельность ООО "Сервис-строй".

С 11.06.1999г. ИП Медведев В.Н. осуществляет индивидуальную предпринимательскую деятельность по производству общестроительных работ по возведению зданий на основании свидетельства о государственной регистрации индивидуального предпринимателя без образования юридического липа от 11.08.2004 г серии 16 N 002904388, и лицензии на осуществление строительства зданий и сооружений 1, 11 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом от 20.03.2003 г. N Д 220560 и от 2 1.04.2008 г. N Е 060822.

На основании представленных Обществом на выездную налоговую проверку документов: журнала ордера N 6. журнала проводок, договора аренды нежилого помещения, актов ИП Медведев В.Н. как арендодатель передает, а арендатор в лице ООО "Сервис-строй" принимает в аренду нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Елабуга, ул. Зеленая, 1Б, общей площадью 633.1 кв.м.

Вышеуказанное нежилое помещение принадлежит на праве собственности Медведеву В.Н на основании свидетельства о государственной регистрации права собственности N 16-16-26/002/2007-302 от 13.03.2007 г., N16-16-26/002/2007-304 от 13.03.2007 г.

На основании протокола собрания участников ООО "Сервис-строй" от 15.09.2006 г. внесены изменения о местонахождении организации по новому адресу: Республика Татарстан, 423602. г. Елабуга, ул. Зеленая, 1 Б.

Таким образом, адрес местонахождения ООО "Сервис-строй" и адрес нежилого помещения, принадлежащего на праве собственности ИП Медведеву В.П. один и тот же: Республика Татарстан,123602, г. Елабуга, ул. Зеленая, 1Б.

Согласно представленных Обществом на выездную налоговую проверку документов: журнала-ордера N 6, журнала проводок, договора N2 от 01.01.2008 г. аренды автомобилей без экипажа, дополнительного соглашения от 10.01.2008 г., N4 от 01.04.2008г., N2 от 01.12.2008 г., актов приема-передачи транспортных средств, платежных поручений ИП Медведев В.Н. как арендодатель передает ООО "Сервис-строй" во временное арендное пользование автомобили: грузовой ГАЗ-3302, грузовой самосвал ГАЗ-53, грузовой самосвал КАМАЗ 4510, грузопассажирский УАЗ 3909. грузовой фургон ИЖ 2717-220.

Проверкой установлено, что согласно сведений Управления ГИБДД МВД РТ вышеуказанные автомобили принадлежат на праве собственности Медведеву В.Н.

В соответствии со статьей 346.1 1 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, определенными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 5 статьи 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физ. лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для предпринимательской деятельности) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности).

С 01.05.2008 г. суммы выплат работникам, начисляемые и выплачиваемые ИП Медведевым В.Н., не облагаются единым социальным налогом.

ИП Медведев В.П., выплачивая заработную плату 14 работникам, не начисляет единый социальный налог в связи с тем, что с 01.01.2006 г. находится па упрощенной системе налогообложения с применением объекта обложения "доходы" - 6% и не является плательщиком ЕСН.

Выполнение субподрядных работ осуществляется работниками заявителя, которые получают зарплату от предпринимателя Медведева В.Н., что позволило Обществу необоснованно уменьшить доходы, полученные за выполненные строительные работы, на сумму стоимости субподрядных работ, выполненных ИП Медведевым В.Н., тем самым уменьшить налог на прибыль за 2008 г.

Кроме того, формирование кадрового состава ИИ Медведева В.Н. осуществлялось за счет работников ООО "Сервис-строй".

На основании документов, представленных Обществом для проведения выездной налоговой проверки: договоры, регистр учета начисления налогов, включаемых в состав расходов (ЕСН и СВ на ОПС), индивидуальные карточки учета сумм начисленных выплат и иных вознаграждений, сумм ЕСН и страховых взносов на ОПС, трудовые книжки, табель учета рабочего времени, штатное расписание, приказы (распоряжение) о предоставлении работникам отпуска без сохранения заработной платы (долгосрочный) на 121 календарных дней, заявления о предоставлении административного отпуска, приказ о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении), приказ (распоряжение) о предоставлении отпуска работнику, приказ N 8 от 06.05.2008 г. о прогуле, путевые листы, реестры на выдачу доверенностей на получение ТМЦ, товарно-транспортных накладных, ответчиком обоснованно установлено: занижение налоговой базы по ЕСН в сумме 617 523,80 руб. и неуплата ЕСН в сумме 74102,86 руб. (160556,18 руб. - 86453,33 руб.) в результате выведения персонала общества на контрагента - ИП Медведева В.П., применяющего упрощенную систему налогообложения, что позволяло заявителю не включать в налогооблагаемую базу по ЕСН выплаты в сумме 617523,80 руб., произведенные работникам через контрагента ИП Медведева В.Н.

Приказами (распоряжениями) о предоставлении работникам отпуска 14 работников ООО "Сервис-строй" были оформлены в отпуска без сохранения заработной платы (долгосрочный) на 121 календарных дней с 01.05.2008 г. по 01.09.2008 г. на основании заявлений работников от 29.04.2008 г., приказов N 8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,18,19,20,21 от 01.05.2008 г. и с 01.09.2008г. по 31.12.2008г. на основании приказов N N 25,26,27,28,30,31,32,33,34,35,36,37,38 от 01.09.2008 г.

Согласно штатного расписания на период с 01.01.2008 г., утвержденного приказом организации от 10.01.2008 г. N 1, числится 24 штатных единицы.

Согласно табелей учета рабочего времени, записей в трудовых книжках, трудовых договоров, вышеуказанных приказов на отпуск работники, которые были оформлены в неоплачиваемый отпуск, фактически числятся в ООО "Сервис-строй".

На основании представленных в налоговый орган ИП Медведевым В.Н. документов установлено, что с 01.05.2008 г. 14 работников ООО "Сервис-строй" заключают с ИП Медведевым B.Н., как с работодателем срочные трудовые договора о приеме на работу по совместительству:

Начиная с 01.05.2008 г. в табелях учета рабочего времени, представленных ИП Медведевым В.Н., по вышеуказанным работникам стоит отметка о явке на работу по числам месяца и фактически ими отработаны полные рабочие недели по 8 часов в день.

ИП Медведев В.Н. за период с 01.05.2008 г. по 31.12.2008 г. начисляет и выплачивает зарплату вышеуказанным работникам, что подтверждается расчетными и платежными ведомостями, индивидуальными карточками учета сумм начисленных выплат и иных вознаграждений, сумм начисленных страховых взносов на ОПС, налоговыми карточками учета доходов и налога на доходы физических лиц за 2008 г., реестром сведений о доходах за 2008 г.

Кроме того, на основании реестра сведений о доходах физических лиц за 2008 г., ООО "Сервис-строй" в налоговый орган представил сведения о доходах по форме 2-НДФЛ на 25 человек, из них доходы за период с 01.01.2008 г. по 30.04.2008 г. получены 14 работниками, которые перешли к ИП Медведеву В.Н.

Таким образом, одновременно 14 работников ООО "Сервис-строй" в один день оформляются в неоплачиваемый отпуск в период с 01.05.2008 г. по 31.12.2008 г. и одновременно эти же работники с 01.05.2008 г. заключают с ИП Медведевым В.Н. трудовые договоры на те же должности на работу по совместительству. Формирование кадрового состава ИП Медведева В.Н. осуществлялось за счет работников ООО "Сервис-строй".

При переходе сотрудников из ООО "Сервис-строй" к ИП Медведеву В.Н. трудовая деятельность работников не претерпела никаких изменений (по данным допросов работников), и фактическое место работы не поменялось.

В соответствии со ст.90 НК РФ в рамках настоящей выездной проверки ответчиком проведены допросы мастеров (прорабов), сметчика ООО "Сервис-строй" и 8 переведенных работников. По результатам опроса 7 переведенных работников из 14 установлено, что с переводом работников трудовые функции не изменились, поручения давались одним и тем же лицом (прорабом ООО "Сервис-строй").

Вышеуказанные показания свидетельствуют, что фактически перевод работников носил формальный характер, фактически работы выполнялись работниками самого Общества.

Ответчиком также установлено, что фактически работодателем выступало Общество: последним издавались приказы о наказании работников, формально являвшимися работниками ИП Медведева В.Н. (приказ от 06.05.2008 г. N 8 о том, чтобы считать прогулом 6.05.2008г. в связи с нахождением на рабочем месте в нетрезвом состоянии Гарифуллина Рафика Галимулловича, тогда как на основании приказа от 01.05.2008г. N 19 и от 01.09.2008г. N 28 в период с 01.05.2008г. по 31.12.2008г. Гарифуллин Р.Г. находился в неоплачиваемом отпуске без сохранения зарплаты, с 01.05.2008г. им был заключен трудовой договор N 4 с ИП Медведевым В.Н. о работе по совместительству монтажником), что являемся нарушением ст. 192 Трудового кодекса РФ, в соответствии с которой дисциплинарное взыскание применяется работодателем; заявитель физическим лицам, являющимся формально работниками ИП Медведева В.Н., в период с 01.05.2008 г. по 31.12.2008 г. выдавались доверенности (согласно реестра выдачи доверенностей) на получение товарно-материальных ценностей от имени ООО "Сервис-строй" - Зайнуллину И.Ф., Мухаметдинову М.Ф., и др. нарушения.

Вышеизложенные обстоятельства обоснованно признаны налоговым органом осуществлением расходов заявителем с целью получения необоснованной налоговой выгоды, а именно с целью занижения налоговой базы по налогу на прибыль и занижения налоговой базы по ЕСН.

Доводы подателя жалобы о неправильности расчетов Инспекцией суммы начисленных налога на прибыль в п. 1.4.1. решения, об исчислении налога исходя из формулы 24% - 6% доходов заявителя, без учета всех имевшихся расходов заявителя, ссылки заявителя на свои теоретические сравнительные расчеты налогов, также являются необоснованными. Расчеты начисленных налога на прибыль и ЕСН произведены правильно, исходя их занижения налоговых баз по этим налогам, определенных на основе первичных документов заявителя и соответствия их критериям ст.252 НК РФ.

Для проверки по объекту "реконструкция диагностической лаборатории "Челны-Бройлер" представлены документы: по теплоснабжению приточной вентиляции, устройству тамбура, монтажу ХВС, ГВС, фасад, монтажу металлического сайдинга на основании договора подряда на производство строительно-монтажных работ от 03.09.2008г., счета-фактуры N 58 от 30.09.2008г. на сумму 181 750.48 руб., в том числе НДС 0 руб., справки о стоимости выполненных работ и затрат N1; за сентябрь 2008 г. в сумме 181 750.48 руб., актов о приемке выполненных работ: за сентябрь 2008 г. N1 на сумму 29 574 руб., за октябрь 2008 г. N2 на сумму 55 074.72 руб., за сентябрь 2008 г. N3 на сумму 68 420,29 руб., за июнь 2008 г. N4 на сумму 28 681,47 рублей; по ремонту канализации - счет-фактура N 90 от 31.12.2008г. на сумму 6 954 руб., в том числе НДС 0 руб., справки о стоимости выполненных работ и затрат за декабрь 2008 г. в сумме 6 954 рублей.

На объекте "Реконструкции диагностической лаборатории "Челны-Бройлер", генподрядчиком выступает ООО "Нат", подрядчиком ООО "Сервис-строй", который согласно договора от 04.03.2008г. N 8-2 принимает на себя монтаж следующих работ: отопление, водоснабжение и канализация, устройство кровли, облицовка фасада и устройство тамбуров.

Из документов, представленных в рамках ст.93.1 НК РФ ООО "Нат", следует, что: согласно акта N 1 от 25.07.2008г. о приемке выполненных работ за июль 2008 г. за отчетный период с 01.07.2008 г. по 31.07.2008г. стоимостью в сумме 81 894,36 руб. выполнены работы на объекте "Теплоснабжение приточной вентиляции": прокладка трубопроводов водоснабжения и п/п труб; согласно акта N 4 от 30.07.2008г. о приемке выполненных работ за июль 2008 г. за отчетный период с 01.07.2008г. по 31.07.2008г. выполнены работы по "устройству тамбуров" стоимостью разработка грунта вручную в траншеях, устройство подстилающих слоев, устройство ленточных фундаментов, каркасы арматурные, установка закладных деталей, изготовление металлоконструкций, монтаж ограждающих конструкций, устройство стяжек, установка элементов каркаса, монтаж кровельного покрытия; согласно акта N 2 о приемке выполненных работ за июль 2008 г. за отчетный период с 01.07.2008г. по 30.07.2008г. выполнены работы по "Кап. ремонт ХВС, ГВС" стоимостью в сумме 155968,85 руб.: разборка трубопроводов, прокладка трубопроводов, прокладка трубопроводов, установка счетчиков, сверление; согласно акта N 3 от 25.07.2008 г. о приемке выполненных работ за июль 2008 г. за отчетный период с 01.07.2008 г. по 31.07.2008 г. выполнены работы по "устройству фасада": монтаж стальных направляющих и стоечных профилей, подвес прямой, облицовка стен стальным сайдингом, установка комплектующих. Исходя из вышеизложенного, на основании документов, представленных ООО "Нат", работы по "Теплоснабжению приточной вентиляции", "Устройству тамбуров", "Капитальный ремонт ХВС, ГВС". "Устройству фасада" при реконструкции диагностической лаборатории ООО "Челны-Бройлер" фактически были осуществлены в июле 2008 г. ООО "Сервис-строй", а не в сентябре 2008 г. ИП Медведевым В.Н.

Суд обоснованно посчитал, что договоры субподряда между заявителем и ИИ Медведевым В.П. являются незаключенными, поскольку в них отсутствуют сведения обо всех существенных условиях, необходимых для заключения данной категории сделок. Например, отсутствуют сведения о конечных сроках выполнения работ. Договор реконструкции объекта диагностической лаборатории ООО "Челны-Бройлер" вообще не имеет ни даты заключения, ни дат начала и окончания работ.

Представленные справки о стоимости выполненных работ (КС-3), акты приемки выполненных работ (КС-2) также не оформлены надлежащим образом, не содержат ссылок на их принадлежность к какому-либо договору, отсутствуют номера документов.

Учитывая совокупность изложенных обстоятельств, суд обоснованно указал, что выводы налогового органа о получении необоснованной налоговой выгоды основаны на законе и доказательствах по делу, а представленные заявителем документы для получения этой налоговой выгоды нельзя признать соответствующими требованиям ст.252 НК РФ о документальном подтверждении, и статье 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", согласно которой все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться надлежащими оправдательными документами.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды" указано, что под налоговой выгодой понимается, в том числе, уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы. Согласно пункту 3 указанного Постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Вышеуказанные сделки с ИП Медведевым В.Н. имели своей целью уменьшение размера налоговых обязательств, вследствие уменьшения налоговой базы у ООО "Сервис-строй" по налогу на прибыль и НДС.

Суд, в обжалуемом акте правомерно отразил, что ответчиком обоснованно указано на то, что сделки между заявителем и Медведевым В.Н. носят формальный характер и заключены исключительно с целью получения дохода за счет искусственного уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и EСН. Поскольку в соответствии с пунктом 9 вышеназванного Постановления налоговая выгода в качестве самостоятельной деловой цели рассматриваться не может, получение такой выгоды следует признать необоснованным.

С учетом изложенного оснований для отмены решения суда не имеется.

Доводы, приведенные подателем жалобы в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

C позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по госпошлине распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06 декабря 2010 г. по делу N А65-19851/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.М. Рогалева

Судьи

В.Н. Апаркин Н.Ю. Марчик