Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2008 г. N 08АП-1666/2008

город Омск

02 декабря 2008 г.

Дело N А46-8586/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 декабря 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шаровой Н.А.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Мокшиной С.В.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1666/2008) индивидуального предпринимателя Жарова Валентина Олеговича на решение Арбитражного суда Омской области от 26 февраля 2008 года по делу N А46-8586/2007 (судья Погосткина Е.А.), принятое

по иску Муниципального унитарного предприятия г.Омска "Муниципальные рынки"

к индивидуальному предпринимателю Жарову Валентину Олеговичу

3-е лица: Территориальный отдел N 1 Управления Роснедвижимости по Омской области, МП Городское кадастровое бюро "Земля и недвижимость", Управление Федерального агентства кадастра объектов недвижимости по Омской области

об устранении препятствий в пользовании,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Жарова Валентина Олеговича - представитель Жаров Ю.О. (паспорт 5200 351673 выдан 15.12.200, доверенность N 1492637 от 02.12.2006 сроком действия на три года),

от Муниципального унитарного предприятия г. Омска "Муниципальные рынки" - представитель Бичевой В.И. (паспорт 5203 257452 выдан 06.12.2002, доверенность N 02-133 от 01.05.2008 сроком действия до 31.12.2008),

от Территориального отдела N 1 Управления Роснедвижимости по Омской области - представитель не явился, извещен,

от МП Городского кадастрового бюро "Земля и недвижимость" - представитель Кравченко И.П. (паспорт 5204 995172 выдан 13.08.2004, доверенность N 4 от 09.01.2008 сроком действия до 31.12.2008),

от Управления Федерального агентства кадастра объектов недвижимости по Омской области - представитель не явился, извещен,

установил:

Муниципальное унитарное предприятие города Омска "Муниципальные рынки" (далее по тексту - МУП "Муниципальные рынки", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском об обязании индивидуального предпринимателя Жарова В.О. (далее - ИП Жаров О.В., ответчик, заявитель) устранить нарушения (препятствия) в пользовании истцом земельным участком, путем обязания ответчика освободить самовольно занятую территорию площадью 7 кв.м., находящуюся в границах земельного участка с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0002, принадлежащего истцу на основании договора аренды N Д-Кр-2-61-3439 от 11.09.2002, расположенного по адресу: 644082, г.Омск, ул. Бетховена, 22.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец 30.01.2008 уточнил исковые требования и просит обязать ИП Жарова В.О. устранить нарушения (препятствия) в пользовании МУП "Муниципальные рынки" земельным участком путем обязания ответчика освободить занятую самовольной постройкой территорию площадью 7,4 кв.м. (из них 1,4 кв.м. - западная часть постройки - литера Б - навес, и 6,0 кв.м. - южная часть постройки - литера Б3), находящуюся в границах земельного участка с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0051, принадлежащего истцу на основании договора аренды N Д-Кр-2-61-3439 от 11.09.2002, расположенного по адресу: 644082, г. Омск, ул. Бетховена, 22, филиал "Кировский" МУП "Муниципальные рынки", предоставив землеустроительное дело по восстановлению на местности границ спорного земельного участка, оформление которого произведено во исполнение определения суда от 15.01.2008.

Определениями суда от 24.10.2007 и 27.11.2007 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Территориальный отдел N 1 Управления Роснедвижимости по Омской области и МП "Городское кадастровое бюро "Земля и недвижимость".

Решением Арбитражного суда Омской области от 26.02.2008 по делу N А46-8586/2007 исковые требования МУП "Муниципальные рынки" удовлетворены, суд обязал ИП Жарова В.О. устранить нарушения (препятствия) в пользовании МУП "Муниципальные рынки" земельным участком путем обязания ответчика освободить занятую самовольной постройкой территорию площадью 7,4 кв.м. (из них 1,4 кв.м. - западная часть постройки - литера б - навес, и 6,0 кв.м. - южная часть постройки - литера Б3), находящуюся в границах земельного участка с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0051, принадлежащего истцу на основании договора аренды N Д-Кр-2-61-3439 от 11.09.2002, расположенного по адресу: 644082, г. Омск, ул. Бетховена, 22, филиал "Кировский" МУП "Муниципальные рынки".

Принятое решение суд первой инстанции обосновал тем, что факт выхода ответчика за границы собственного земельного участка, площадь занятия части земельного участка с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0002, находящегося в пользовании истца подтверждается материалами дела. Также суд первой инстанции указал, что в силу части 2 статьи 222 ИП Жаров В.О. обязан устранить нарушения (препятствия) в пользовании МУП "Муниципальные рынки" указанным земельным участком.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Жаров В.О. в апелляционной жалобе просит отменить решение Арбитражного суда Омской области от 26.02.2008 по делу N А46-8586/2007.

Заявитель указывает, что спорные постройки не являются самовольными в связи с тем, что киоски и навес пристроены к зданию, зарегистрированному на праве собственности за Жаровым В.О. Считает, что факт выхода спорного строения за пределы земельного участка, принадлежащего ответчику, не доказан. Указывает на то, что ссылка суда, при установлении данного факта, на землеустроительное дело по восстановлению на местности границ земельного участка с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0001 не обоснованна, так как данный документ не соответствует действительности по следующим основаниям.

Согласно приложениям к акту восстановления границ земельного участка с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0001 граница здания магазина не совпадает с границей земельного участка, что в действительности невозможно, так как согласно межевому делу земельного участка с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0001, проведенному в 2001 году установление границ земельного участка производилось относительно существовавшего здания магазина и границы земельного участка проходили по линейным сооружениям (стены здания магазина).

Также заявитель указывает на то, что для проведения строительных работ им в Управлении Роснедвижимости по Омской области была получена схема привязки границ земельного участка с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0001 к зданию магазина и в ней были определены границы земельного участка, границы здания магазина и не застроенная земля по периметру здания принадлежащая ИП Жаров В.О. Увеличение здания магазина ИП Жаров В.О. произошло с южной стороны на 1,9 м, а с западной - на 4,7 м, хотя согласно указанной схеме была предоставлена большая территория: 2,0 м. и 4,7 м.

ИП Жаров В.О. также ссылается на то, что площадь его земельного участка с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0001 составляет 322 кв.м по ул. Бетховена 22, а согласно техническому паспорту на здание магазина площадь, застроенная зданием магазина по ул. Бетховена 22 составляет 302 кв.м. Таким образом у ИП Жарова В.О. еще имеется 20 кв.м. свободной территории.

Кроме того, ответчик ссылается на то, что землеустроительное дело по восстановлению на местности границ земельного участка с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0001 от 2008 года не соответствует требованиям законодательства, предъявляемым к оформлению данного вида землеустроительной документации, а именно: не утверждено Управлением Федерального агентства кадастра объектов недвижимости по Омской области; акт восстановления границ земельного участка с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0001от 2008 года не согласован с Жаровым В.О.; в землеустроительном деле по восстановлению на местности границ земельного участка с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0001 не определены координаты здания и не отражена нормативная погрешность межевания объектов землеустройства.

Заявитель указывает, что киоски и навес возведены в соответствии с утвержденным Администрацией Кировского административного округа проектом ремонта фасада нежилого одноэтажного здания магазина Жарова В.О. от 2006 года, в котором было определено место и объем проводимых строительных работ. В 2007 году результаты проведенных строительных работ по ремонту фасада и возведенные киоски, и навес проверены Главным управлением государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области и признаны соответствующими градостроительным и строительным нормам и правилам.

МУП "Муниципальные рынки" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Территориальный отдел N 1 Управления Роснедвижимости по Омской области и Управление Федерального агентства кадастра объектов недвижимости по Омской области, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, что подтверждается материалами дела, представителя в судебное заседание не направили.

Суд, руководствуясь статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело по апелляционной жалобе в отсутствие представителей Территориального отдела N 1 Управления Роснедвижимости по Омской области и Управления Федерального агентства кадастра объектов недвижимости по Омской области.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель МП Городского кадастрового бюро "Земля и недвижимость" оставил разрешение вопроса по апелляционной жалобе на усмотрение суда.

Представитель МУП "Муниципальные рынки" представил заявление о частичном отказе от исковых требований.

В соответствии с пунктом 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Однако, представленное истцом заявление содержит не частичный отказ от исковых требований, а уточнение предмета исковых требований. Истец не отказывается от требования об обязании ответчика устранить нарушения в пользовании истцом земельным участком, путем обязания ответчика освободить занятую самовольной постройкой территорию, а лишь уточняет площадь, которую необходимо освободить.

В связи с чем, указанное заявление не принято судом апелляционной инстанции к рассмотрению.

Проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Омской области от 26.02.2008 по делу N А46-8586/2007, суд апелляционной инстанции полагает его подлежащим отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

Как следует из материалов дела, ответчику на праве собственности принадлежит земельный участок с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0001, расположенный по адресу: г. Омск, ул. Бетховена, 22, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 22.03.2004 Серия 55 АА N 603144.

Истец является арендатором земельного участка, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Бетховена, 22, с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0002, что подтверждается копией договора аренды земельного участка N Д-Кр-2-61-3439 от 11.09.2002.

МУП "Муниципальные рынки" в обоснование заявленных требований ссылается на письмо МП г.Омска "Городское кадастровое бюро "Земля и недвижимость" от 19.04.2007 N 925, в котором указано, что "на момент выезда специалистов МП "Городское кадастровое бюро "Земля и недвижимость" для проведения мероприятий в рамках территориального землеустройства по адресу: г. Омск-82, ул. Бетховена, 22, было установлено, что ИП Жаров В.О., возведя строение на предоставленном ему земельном участке, вышел за пределы последнего, тем самым, заняв часть земельного участка с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0002, находящегося в пользовании МУП "Муниципальные рынки", площадью 7 кв.м.".

Однако, из кадастровых дел земельных участков с кадастровыми номерами 55:36:19 03 22:0001 и 55:36:19 03 22:0002 следует, что имеются противоречия между координатами смежных поворотных точек данных земельных участков.

Так, кадастровое дело земельного участка с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0001, смежное с земельным участком с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0002, содержит следующие координаты смежных поворотных точек:

х

у

10016,762

6882,282

10002,378

6876,191

9994,815

6894,056

Кадастровое дело земельного участка с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0002, смежного с земельным участком с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0001, по данным смежным точкам, имеющим относительно данного земельного участка нумерацию 18, 43, 42, соответственно, содержит следующие координаты:

х

у

10016,760

6882,280

10002,382

6876,190

9994,820

6894,060

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2008 по делу N А46-8586/2008 в соответствии со статьей 82, пунктом 1 статьи 144, пунктом 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству ответчика производство по делу было приостановлено в связи с назначением комплексной судебной экспертизы.

Проведение экспертизы было поручено Управлению Федерального агентства кадастра объектов недвижимости по Омской области и Госземкадастрсъемка-ВИСХАГИ ФГУП, Западно-Сибирский филиал.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

Управлению Федерального агентства кадастра объектов недвижимости по Омской области:

1. установить соответствие проекта территориального землеустройства от 20.05.2008 по восстановлению границ земельного участка с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0001, изготовленного Государственным предприятием Омской области "Омский центр технической инвентаризации и землеустройства", и землеустроительного дела по восстановлению на местности границ земельного участка с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0001 от 29.01.2008, изготовленного МП г.Омска "Городское кадастровое бюро "Земля и недвижимость" с учетом взаимного расположения указанных земельных участков; провести экспертизу землеустроительного дела земельного участка 55:36:19 03 22:0002 МУП "Кировский рынок города Омска" 2002 года с актом установления и согласования границ.

2. установить причину несовпадения северной границы здания по адресу Бетховена, 22, расположенного на земельном участке 55:36:19 03 22:001(в кадастровом паспорте от 11.08.08 от 36/08-33582 точки 11, 12, 13, 14, 15) с северной границей указанного земельного участка. Указать каким образом данное несовпадение влияет на соотношении южных границ здания и земельного участка.

Госземкадастрсъемка-ВИСХАГИ ФГУП, Западно-Сибирский филиал:

1. учитывая различие в координатах поворотных точек 1, 7, 6 земельного участка с кадастровым номерам 55:36:19 03 22:001 (в кадастровом паспорте от 11.08.08 от 36/08-33582 точки 11,17, 16 ) и смежного с ним земельного участка 55:36:19 03 22:002 (соответственно точки 18, 43, 42), установить причины такого расхождения координат и его результаты на местности (в сантиметрах);

2. составить схему соотношения (наложения) планов земельных участков с кадастровыми номерами 55:36:19 03 22:001 и 55:36:19 03 22:002, учитывая установленные координаты поворотных точек;

3. определить координаты имеющегося на момент проведения экспертизы здания, расположенное по адресу: г. Омск, ул. Бетховена, д. 22, расположенного на земельном участке с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0001, принадлежащем ИП Жарову В.О., и их соотношение с границами данного земельного участка;

4. установить, находится ли здание, расположенное по адресу: г. Омск, ул. Бетховена, д. 22, - в пределах земельного участка с кадастровым номером 55:36:19 03 22:001, составить схему расположения (наложения) указанного здания на данном земельном участке.

5. в случае выхода границ указанного здания за пределы земельного участка 55:36:19 03 22:001 определить и обозначить на схеме соответствующие участки здания и установить размерные характеристики и ориентацию относительно сторон света (при необходимости других строений) части здания, выходящей за границы земельного участка.

Из заключения эксперта Управления Федерального агентства кадастра объектов недвижимости по Омской области от 26.09.2008 N 01-17/1404 следует, что сведения о точках границ земельного участка с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0001, содержащиеся в материалах дела, представленных на экспертизу, соответствуют данным земельного участка с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0001, содержащимся в государственном кадастре недвижимости. В государственном кадастре недвижимости отсутствуют сведения о координатах и поворотных точках нежилого одноэтажного здания с тремя одноэтажными пристройками, расположенного на данном земельном участке, в связи с чем, эксперт не может утверждать, что граница данного здания может являться северной границей земельного участка с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0001.

Из заключения экспертной комиссии государственной экспертизы землеустроительной документации по межеванию земельного участка, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Бетховена, 22, утвержденной Приказом Управления Федерального агентства кадастра объектов недвижимости по Омской области от 26.09.2008 N 88, следует, что имеются замечания по оформлению землеустроительной документации земельного участка с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0002 (в частности, отсутствует техническое задание на проведение межевания земель, местоположение границ земельного участка установлено в соответствии с фактическим пользованием, отсутствуют извещения лиц, права которых могут быть затронуты при проведении межевания земель, на чертеже границ земельного участка отсутствует дата утверждения, символы печати не соответствуют должности руководителя комитета по земельным ресурсам и землеустройству г. Омска), но в основном землеустроительная документация соответствует требованиям нормативно-правовых актов.

Заключение эксперта ФГУП "Госземкадастрсъемка"-ВИСХАГИ, Западно-Сибирский филиал N 2682 от 07.10.2008 содержит следующие выводы:

- Земельный участок, находящийся под нежилым одноэтажным зданием с тремя одноэтажными пристройками выходит за границы участка с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0001 и накладывается на часть земельного участка с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0002, площадь наложения составила 4,27 кв.м.

- Граница нежилого одноэтажного здания с тремя одноэтажными пристройками рассекает границу земельного участка.

- В представленных документах отсутствуют сведения о координатах характерных точек контура нежилого одноэтажного здания с тремя одноэтажными пристройками, поэтому невозможно определить положение северной границы земельного участка и нежилого одноэтажного здания с тремя одноэтажными пристройками.

- Земельный участок, находящийся под объектом недвижимости (нежилое одноэтажное здание с тремя одноэтажными пристройками), относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0001 выходит за пределы данного участка в пределах норм, указанных в Методических рекомендациях по проведению межевания объектов землеустройства, утвержденных Руководителем Федеральной службы земельного кадастра России от 17.02.2003.

Из приложения N 1 к данному заключению - Схема соотношения (наложения) планов земельных участков с кадастровыми номерами 55:36:19 03 22:0001 и 55:36:19 03 22:0002 следует, что смещение объекта недвижимости по северо-западной стороне составляет площадь в 0,90 кв.м., по южной стороне - 2,89 кв.м., по восточной стороне - 0,48 кв.м.

Согласно межевому делу данного земельного участка, проведенному в 2001 году и утвержденному Комитетом по земельным ресурсам и землеустройству города Омска, установление границ земельного участка производилось относительно уже существовавшего здания магазина, границы земельного участка проходили по линейным сооружениям (стены здания магазина).

В соответствии с положениями пункта 5 статьи 36, пункта 1 статьи 37 Земельного кодекса Российской Федерации, статьи 1 Федерального закона "О государственном земельном кадастре" от 02.01.2000 N 28-ФЗ земельный участок как объект аренды, должен быть соответствующим образом индивидуализирован путем определения его размера, границ и местоположения. При предоставлении земельных участков землеустройство проводится в обязательном порядке (ст. 3 Федерального закона от 18.06.2001 N 78-ФЗ "О землеустройстве"). Частью работ по землеустройству является межевание, то есть установление на местности границ земельного участка (ст. 16, 17 Федерального закона от 18.06.2001 N 78-ФЗ "О землеустройстве"). При определении границ объекта землеустройства на местности и их согласовании обеспечивается учет законных интересов лиц, права которых могут быть затронуты межеванием (ст. 69 Земельного кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 68 Земельного кодекса Российской Федерации, ст. 1 и ст. 15 Федерального закона "О землеустройстве" землеустройство включает в себя среди прочего мероприятия по образованию новых и упорядочению существующих объектов землеустройства и установлению их границ на местности (территориальное землеустройство), в т.ч. межевание объектов землеустройства.

В силу статьи 16 ФЗ "О землеустройстве" при образовании новых и упорядочении существующих объектов землеустройства определяются местоположение границ объектов землеустройства; варианты использования земель с учетом размера земельного участка, целевого назначения, разрешенного использования земель и расположенных на них объектов инженерной, транспортной и социальной инфраструктур; площади объектов землеустройства; иные характеристики земель. При изменении границ земельных участков с целью образования самостоятельных земельных участков (раздела земельного участка) или присоединения части земельного участка к смежному с ним земельному участку, в том числе для устранения недостатков в их расположении или конфигурации, составляется проект территориального землеустройства в виде проекта границ земельных участков (вновь образуемого земельного участка), согласовываемые в установленном порядке.

Как следует из материалов дела, земельный участок ИП Жарову В.О. предоставлялся под принадлежащую ему фактически существующую часть здания.

Таким образом, граница предоставляемого ИП Жарову О.В. земельного участка в северной части должна точно совпадать с соответствующей границей части здания.

Соответственно, координаты поворотных точек выделяемого ИП Жарову О.В. земельного участка могли быть установлены только после установления соответствующих координат поворотных точек части здания, что в действительности места не имело.

В результате чего северная граница земельного участка (между поворотными точками 13 и 14) не совпадает с границей части здания, что создало ситуацию, в которой части объекта недвижимости, принадлежащие ИП Жарову О.В. и второму сособственнику, частично накладываются на "чужой" земельный участок, что не имеет оснований и поэтому недопустимо в данной ситуации.

Несовпадение северной границы здания и земельного участка ИП Жарова О.В., как видно из схем наложения, влияют и на смещение здания с пристройками на арендуемый истцом земельный участок, что вызвало настоящий спор.

Таким образом, при проведении землеустроительных работ в виде установления на местности границ земельного участка, предоставляемого под уже существующую постройку, его границы должны были устанавливаться относительно границ существующей постройки.

Кроме того, отсутствует согласование со смежным землепользователем, то есть ИП Жаровым О.В., при проведении межевания земельного участка, предоставляемого МУП "Муниципальные рынки".

Иск направлен на защиту права пользования земельным участком, владение которым истец не утратил.

Согласно статье 304 ГК РФ собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

Статьей 305 ГК РФ установлено, что права, предусмотренные статьями 301 - 304 настоящего Кодекса, принадлежат также лицу, хотя и не являющемуся собственником, но владеющему имуществом на праве пожизненного наследуемого владения, хозяйственного ведения, оперативного управления либо по иному основанию, предусмотренному законом или договором. Это лицо имеет право на защиту его владения также против собственника.

Таким образом, лицо, обратившееся с негаторным иском, должно доказать факт наличия у него права на земельный участок и факт совершения ответчиком действий, препятствующих осуществлению законным владельцем своих прав в отношении данного имущества.

Материалами дела и результатами проведенных экспертиз подтверждается факт выхода одноэтажного здания с тремя одноэтажными пристройками за пределы земельного участка с кадастровым номером 55:36:19 03 22:0001, но данный выход является незначительным, поскольку соответствует нормативам, установленным Методическими рекомендациями по проведению межевания объектов землеустройства.

Истец не привел конкретных доводов и доказательств в обоснование утверждения о нарушении своего права пользования арендованным земельным участком при смещении пристройки на 0,11 - 0,18 м. Каким образом такое незначительное смещение ущемляет истца в пользовании арендованным земельным участком истец также не указал.

Кроме того, как уже отмечено, подобные расхождения находятся в пределах допустимых погрешностей, что свидетельствует о недоказанности наличия нарушения права.

В соответствии со статьей 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Суд апелляционной инстанции полагает требование о сносе имеющейся постройки явно несоразмерным заявленному истцом нарушению права пользования земельным участком, расценивает это как злоупотребление правом, что дает основания для отказа в его защите.

Право истца на спорную постройку зарегистрировано.

В соответствии с пунктом 17 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации выдача разрешения на строительство не требуется в случае изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом. То есть при возведении одноэтажных пристроек к одноэтажному зданию выдача разрешения на возведение данных объектов не требовались, что подтверждается письмом Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области от 29.11.2007 N 01-13-04/3428.

Согласно пункту 1 статьи 222 ГК РФ самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Истцом не обосновано и не представлено достаточных доказательств того, что одноэтажное строение с тремя одноэтажными пристройками, расположенное по адресу: г.Омск, ул. Бетховена, 22, отвечает признакам самовольной постройки, поскольку выход за пределы предоставленному ИП Жарову О.В. земельного участка находится в пределах допустимой погрешности.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает необходимым в удовлетворении исковых требований МУП "Муниципальные рынки" отказать.

Рассмотрев дело по правилам статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции установил наличие предусмотренных статьей 270 указанного Кодекса оснований для изменения решения арбитражного суда первой инстанции, а именно, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, в связи с чем, обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы и искового заявления и судебные издержки, связанные с проведением экспертизы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на истца по делу.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, подпунктом 1 пункта 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 26 февраля 2008 года по делу N А46-8586/2007 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований муниципального унитарного предприятия города Омска "Муниципальные рынки" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

А.Н. Глухих Т.А. Зиновьева