Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2008 г. N 08АП-5183/2008

город Омск

09 декабря 2008 г.

Дело N А70-4018/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гладышевой Е.В.

судей Ильницкой Д.В., Рябухиной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Лепехиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5183/2008) общества с ограниченной ответственностью "СитиСтройПроект" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04 сентября 2008 года по делу N А70-4018/2008 (судья Макаров С.Л.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "СитиСтройПроект" к государственному образовательному учреждению среднего профессионального образования "Тюменский лесотехнический техникум", при участии третьего лица: Департамента образования и науки Тюменской области

о взыскании 223 536 руб. 35 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "СитиСтройПроект" - представитель Абрамова Т.С. (доверенность N 043 от 21.04.2008);

от государственного образовательного учреждения среднего профессионального образования "Тюменский лесотехнический техникум" - представитель не явился;

от Департамента образования и науки Тюменской области - представитель не явился;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "СитиСтройПроект" (далее - ООО "СитиСтройПроект") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к государственному образовательному учреждению среднего профессионального образования "Тюменский лесотехнический техникум" (далее - ГОУ СПО "Тюменский лесотехнический техникум") о взыскании 721 988 руб. задолженности по государственному контракту N 265-ДОН от 27.04.2007 и 32 704 руб. 74 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 27.12.2007 по 25.06.2008.

До принятия арбитражным судом решения истец в порядке статьи 49 АПК РФ неоднократно уточнял заявленные исковые требования, с учётом последних уточнений просил взыскать 1 988 руб. 25 коп. задолженности за работы по уличному освещению, 173 766 руб. 10 коп. задолженности за работы по устройству асфальтобетонного покрытия (проездов) и 47 782 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 27.12.2007 по 22.07.2008 (л.д. 4-5, 19-20 т. 2).

Определением от 01.07.2008 по делу N А70-4018/2008 Арбитражный суд Тюменской области привлёк к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамент образования и науки Тюменской области.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 04.09.2008 по делу N А70-4018/2008 в удовлетворении исковых требований ООО "СитиСтройПроект" отказано. Этим же решением с ООО "СитиСтройПроект" в доход федерального бюджета взыскано 5 970 руб. 71 коп. государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения, ООО "СитиСтройПроект" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение судом норм материального и процессуального права.

В обоснование апелляционной жалобы истец указал, что суд первой инстанции, полностью отказывая в удовлетворении исковых требований, не учёл, что основной долг состоит из задолженности за работы по устройству асфальтобетонного покрытия (проездов) и работы по устройству уличного освещения. Экспертиза по вопросу качества асфальтобетонного покрытия проведена ответчиком без вызова представителей истца, в материалы дела не представлен аттестат аккредитации. Поскольку суд необоснованно отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании основного долга, исковые требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами подлежат удовлетворению.

ГОУ СПО "Тюменский лесотехнический техникум" и Департамент образования и науки Тюменской области письменные отзывы на апелляционную жалобу в суд апелляционной инстанции не направили.

Представители ответчика и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились.

На основании ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить, считая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права.

В порядке ст.ст. 163, 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв 02.12.2008 до 13 час. 45 мин.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также времени и месте его продолжения стороны извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В судебное заседание, продолженное после перерыва, представители лиц, участвующих в деле, не явились.

Рассмотрев материалы дела и апелляционную жалобу, выслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и пришёл к выводу, что оно подлежит изменению.

При оценке доводов апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции принял во внимание следующие обстоятельства.

Из материалов дела усматривается, что между Департаментом образования и науки Тюменской области (заказчик), ГОУ СПО "Тюменский лесотехнический техникум" (исполнитель) и ООО "СитиСтройПроект" (подрядчик) заключен государственный контракт N 265-ДОН от 27.04.2007 на выполнение работ для государственных нужд по капитальному ремонту учебных корпусов и благоустройству территории ГОУ СПО "Тюменский лесотехнический техникум".

По условиям государственного контракта N 265-ДОН от 27.04.2007 заказчик поручает исполнителю исполнять функции заказчика и распоряжаться денежными средствами в размере, определенном п. 2.1. настоящего контракта по капитальному ремонту учебных корпусов и благоустройству территории ГОУ СПО "Тюменский лесотехнический техникум" по адресу: г. Тюмень, ул. Луначарского, 19 (п. 1.1). Подрядчик обязуется своевременно выполнить в соответствии с требованиями и условиями контракта, и сдать исполнителю законченные работы по капитальному ремонту учебного корпуса и благоустройства территории ГОУ СПО "Тюменский лесотехнический техникум" (п.1.2.).

Исполнитель производит оплату подрядчику за выполненный объем работ согласно акту выполненных работ по форме КС-2 и справки выполненных работ по форме КС-3 ежемесячно (п. 2.2.).

Соглашением N 818 от 06.11.2007 стороны расторгли государственный контракт N 265-ДОН от 27.04.2007 на выполнение работ для государственных нужд по капитальному ремонту учебных корпусов и благоустройству территории ГОУ СПО "Тюменский лесотехнический техникум".

Пунктом 2 данного соглашения стороны установили, что объем фактически выполненных подрядчиком работ, подлежащих оплате на 06.11.2007, определяется на основании актов выполненных работ.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п. 1).

Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (п. 2 ст. 740 ГК РФ).

Пунктом 4 ст. 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (п. 1).

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (п. 2).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (п. 3).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (п. 4).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (п. 5)

В соответствии со ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из материалов дела усматривается, что первоначально ООО "СитиСтройПроект" в обоснование исковых требований указало, что истцом по государственному контракту N 265-ДОН от 27.04.2007 были выполнены работы на общую сумму 11 237 391 руб. 74 коп., ответчиком были оплачены работы на сумму 10 515 403 руб. 44 коп. С учётом частичной оплаты задолженность ответчика перед истцом за выполненные работы составила 721 988 руб. 30 коп. На сумму задолженности истцом ответчику начислены проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 32 704 руб. 47 коп. за период с 27.12.2007 по 25.06.2008 исходя из ставки рефинансирования 10,75 %.

В обоснование указанных исковых требований истцом в числе иных документов представлены: акт о приемке выполненных работ по устройству асфальтобетонного покрытия (проездов) за ноябрь 2007 года на сумму 290 555 руб. 56 коп., справка N 28 о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 290 555 руб. 56 коп., а также акт о приемке выполненных работ по устройству уличного освещения за август 2007 года и справка N 15 о стоимости выполненных работ и затрат за отчетный период с 01.09.2007 по 30.09.2007 на сумму 1 988 руб. 30 коп. (л.д. 63-64, 94-95, 116, 122 т. 1).

В последствии ООО "СитиСтройПроект" в связи с частичной оплатой ответчиком задолженности уточнило размер исковых требований и просило взыскать с ответчика 1 988 руб. 25 коп. задолженности по устройству уличного освещения и 32 704 руб. 47 коп. процентов за пользование чужими средствами.

Затем ООО "СитиСтройПроект" вновь уточнило исковые требования и просило взыскать с ответчика 175 754 руб. 35 коп. задолженности, в том числе 173 766 руб. 10 коп. за выполненные работы по устройству асфальтобетонного покрытия (проездов) и 1 988 руб. 25 коп. за выполненные работы по устройству уличного освещения, а также 47 782 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 27.12.2007 по 22.07.2008 исходя из ставки рефинансирования 11 %.

В подтверждение данной задолженности ООО "СитиСтройПроект" представило двусторонний акт о приемке выполненных работ по устройству асфальтобетонного покрытия (проездов) за ноябрь 2007 года на сумму 464 321 руб. 66 коп. (л.д. 21-22 т. 2).

При этом истец пояснил, что акт о приемке выполненных работ по устройству проездов за ноябрь 2007 года на сумму 290 555 руб. 56 коп. стороны подписали ошибочно, фактически работы по устройству асфальтобетонного покрытия (проездов) выполнены на сумму 464 321 руб. 66 коп. С учётом частичной оплаты задолженность ответчика перед истцом за выполненные в ноябре 2007 года работы по устройству проездов составляет 173 766 руб. 10 коп.

Из материалов дела усматривается, что ГОУ СПО "Тюменский лесотехнический техникум" возражало против приведенных доводов истца и заявило о несоответствии качества выполненных истцом работ по устройству асфальтобетонного покрытия (проездов).

Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В обоснование своих возражений по качеству выполненных истцом работ по устройству асфальтобетонного покрытия (проездов) ответчик представил заключение ООО "Инженерно-экологический центр" от 23.10.2007 (л.д. 31-36 т. 2).

Поскольку положения п. 5 ст. 720 ГК РФ об экспертизе при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин не исключают проведение такой экспертизы во внесудебном порядке, заключение ООО "Инженерно-экологический центр" от 23.10.2007 как относимое и допустимое доказательство оценивается судом апелляционной инстанции в числе других доказательств при разрешении спора.

Согласно заключению ООО "Инженерно-экологический центр" от 23.10.2007 в результате обследования и лабораторных испытаний вырубок из асфальтобетона на объекте: "Благоустройство территории ГОУ СПО "Тюменский лесотехнический техникум", г. Тюмень" установлена неоднородность структуры поверхности и выкрашивания зерен минеральной части асфальтобетонной смеси. Коэффициент уплотнения семи вырубок из восьми не соответствует требованиям СНиП III - 10-75 "Благоустройство территорий". Плотность асфальтобетона неоднородна - от 2,07 до 2,48 г на смi; средняя плотность - 2,21 г на смi. Водонасыщение асфальтобетона всех образцов вырубок превышает допустимое по ГОСТ 9128-97. Толщина асфальтобетонного покрытия составляет от 5 до 7 см, щебеночного основания от 3 до 16 см, подстилающего слоя из песка от 9 до 37 см.

По результатам экспертизы рекомендовано: уложенный слой асфальтобетона использовать как дополнительный слой основания, по верху положить слой асфальтобетонного покрытия из плотной асфальтобетонной смеси типа Б, толщиной не менее 3 см.

В соответствии с п.п. 2, 3 ст. 720 ГК РФ заказчик не вправе ссылаться на явные недостатки. По мнению суда апелляционной инстанции, зафиксированные в заключении ООО "Инженерно-экологический центр" от 23.10.2007 к явным недостаткам отнесены быть не могут. Доказательств, опровергающих выводы, изложенные в заключении ООО "Инженерно-экологический центр" от 23.10.2007, истец в материалы дела не представил. Ходатайство о назначении соответствующей экспертизы суду не заявил.

В связи с этим основания считать, что работы по устройству асфальтобетонного покрытия (проездов), выполненные истцом, соответствуют по качеству предъявляемым требованиям, отсутствуют.

С учётом того, что отказ в оплате работ по устройству асфальтобетонного покрытия (проездов) за ноябрь 2007 года мотивирован ответчиком ненадлежащим качеством этих работ, а истцом не представлено доказательств, опровергающих данные обстоятельства, оснований для удовлетворения исковых требований на сумму 173 766 руб. 10 коп. не имеется.

В соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", утвержденная Постановлением Госкомстата России от 11.11.99 N 100, применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", утвержденная вышеуказанным Постановлением.

Справка о стоимости выполненных затрат заполняется на основании данных акта о приемке выполненных работ.

Таким образом, при оплате выполненных работ должны быть в наличии обе формы КС-2 и КС-3, позволяющие установить объем и содержание фактически выполненных работ.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в акте о приемке выполненных работ на сумму 464 321 руб. 66 коп. указано: "ЛС эксперт".

В связи с этим в заседании суда апелляционной инстанции 25.11.2008 истцу предложено пояснить наличие данной отметки с учётом имеющегося в материалах дела заключения эксперта, в частности разъяснить, не связано ли проведение отраженных в акте на сумму 464 321 руб. 66 коп. работ с необходимостью устранения выявленных заказчиком недостатков.

Поскольку представитель не смог ответить на данный вопрос, пояснив, что указанную информацию необходимо выяснить у соответствующих должностных лиц ООО "СитиСтройПроект", суд апелляционной инстанции объявил перерыв, предложив истцу представить объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ по данному вопросу.

Однако в заседание суда апелляционной инстанции, продолженное после перерыва 02.12.2008, представители сторон не явились, истцом соответствующего объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ представлено не было.

В силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ риск наступления последствий не совершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле.

Истец в суде первой и апелляционной инстанциях не использовал предоставленные ему процессуальные возможности, в том числе по разъяснению соответствующих вопросов, связанных с наличием двух актов выполненных работ по устройству асфальтобетонного покрытия (проездов) за ноябрь 2007 год на разные суммы денежных средств.

С учётом изложенного достаточных оснований считать, что указанный в акте объем работ на сумму 464 321 руб. 66 коп. соответствует качеству, либо не связан с устранением выявленных недостатков, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Между тем, доказательства составления и подписания справки о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 464 321 руб. 66 коп. в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании 173 766 руб. 10 коп. задолженности за выполненные работы по устройству асфальтобетонного покрытия (проездов) удовлетворению не подлежит.

Доводы заявителя о том, что судом первой инстанции без правовых оснований отказано в удовлетворении исковых требований на сумму 1 988 руб. 25 коп. суд апелляционной инстанции считает обоснованным.

В обоснование требования о взыскании 1 988 руб. 25 коп. задолженности за выполненные работы по уличному освещению истец представил акт о приемке выполненных работ за август 2007 года и справку N 15 о стоимости выполненных работ и затрат за отчетный период с 01.09.2007 по 30.09.2007 (л.д. 63-64, 116 т. 1).

Проанализировав акт о приемке выполненных работ за август 2007 года и справку N 15 о стоимости выполненных работ и затрат за отчетный период с 01.09.2007 по 30.09.2007, суд апелляционной инстанции установил, что стоимость выполненных работ по уличному освещению составляет 1 988 руб. 30 коп., ГОУ СПО "Тюменский лесотехнический техникум" приняло работы на указанную сумму без претензий и замечаний.

Каких-либо сведений о несоответствии качеству работ, сданных истцом и принятых ответчиком, ГОУ СПО "Тюменский лесотехнический техникум" не представлено.

Поскольку работы сданы и приняты ответчиком, истец вправе требовать их оплаты.

Доказательств оплаты выполненных ООО "СитиСтройПроект" работ на сумму 1 988 руб. 25 коп. ответчик в материалы дела не представил.

В связи с этим требования ООО "СитиСтройПроект" о взыскании с ГОУ СПО "Тюменский лесотехнический техникум" 1 988 руб. 25 коп. задолженности за выполненные работы по уличному освещению подлежат удовлетворению.

В соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

По расчёту суда апелляционной инстанции с ответчика в пользу истца подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 125 руб. 15 коп. за период с 26.12.2007 по 22.07.2008 исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 11% (1 988 руб. 25 коп. х 11% : 360 х 206).

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.09.2008 по делу N А70-4018/2008 подлежит изменению соответственно изложенному.

Государственная пошлина по иску распределяется в соответствии со ст. 110 АПК РФ. Определением суда первой инстанции от 01.07.2008 истцу была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины при подаче иска до вынесения решения, но не более чем на 6 месяцев. До принятия решения истец не представил доказательства уплаты государственной пошлины в размере 6 170 руб. 72 коп. В связи с частичным удовлетворением исковых требований судебные расходы по иску и апелляционной жалобе распределятся между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

На основании изложенного и руководствуясь п. 2 ст. 269, п. 1, 3 ч. 1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 04 сентября 2008 года по делу N А70-4018/2008 изменить, изложив его в следующей редакции:

"Взыскать с государственного образовательного учреждения среднего профессионального образования "Тюменский лесотехнический техникум" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СитиСтройПроект" 1 988 руб. 25 коп. задолженности, 125 руб. 15 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и 56 руб. 45 коп. государственной пошлины. В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СитиСтройПроект" в доход федерального бюджета 5 914 руб. 27 коп. государственной пошлины".

Взыскать с государственного образовательного учреждения среднего профессионального образования "Тюменский лесотехнический техникум" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СитиСтройПроект" 09 руб. 45 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

Д.В. Ильницкая Н.А. Рябухина