Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2008 г. N 08АП-5836/2008

город Омск

18 декабря 2008 г.

Дело N А46-12078/2008

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 5-11 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2008 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Лотова А.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кичигиной З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5836/2008) государственного учреждения Омской области "Центр учета и содержания собственности Омской области" на решение Арбитражного суда Омской области от 08 октября 2008 года по делу N А46-12078/2008 (судья Штаненко П.Т.) по иску государственного учреждения Омской области "Центр учета и содержания собственности Омской области" к Закрытому акционерному обществу "Русь" о понуждении к заключению к договору

при участии в судебном заседании:

от государственного учреждения Омской области "Центр учета и содержания собственности Омской области" - представителя Рогачева Р.В. по доверенности от 08.02.2008 N 13, представителя Жидкова И.И. по доверенности от 11.12.2008 N 47,

от закрытого акционерного общества "Русь" - представителя Кимстачева Ю.П. по доверенности от 09.01.2008, после перерыва в судебном заседании - представителя Казаковой Н.Л. по доверенности от 30.07.2008,

установил:

Государственное учреждение Омской области "Центр учета и содержания собственности Омской области" (далее - Учреждение, истец) обратилось в арбитражный суд с иском о понуждении закрытого акционерного общества "Русь" (далее - ЗАО "Русь", Общество, ответчик) согласовать условия государственного контракта от 09.01.2008 N 1/01-08 с учетом протокола разногласий и технического заключения по результатам теплоэнергетического расчета; распространить действие государственного контракта на отношения сторон, возникшие с даты фактического возникновения отношений; об обязании исполнить условия государственного контракта до окончания срока его действия (в редакции заявления об уточнении исковых требований от 18.09.2008. принятого к рассмотрению судом первой инстанции, л.д.133-136 т. 1).

Решением Арбитражного суда Омской области от 08.10.2008 по делу N А46-12078/2008 в удовлетворении иска отказано в связи с недоказанностью истцом того обстоятельства, что ответчик является субъектом естественных монополий, то есть лицом, обязанным заключить договор с истцом, а также в связи с продажей котельной ответчиком другому лицу.

Учреждение обжаловало данный судебный акт путем подачи апелляционной жалобы.

Податель жалобы считает, что суд первой инстанции неправильно определил юридически значимые для дела обстоятельства, а также неправильно истолковал и применил норму права.

По мнению подателя жалобы, поскольку ответчик осуществляет услуги по производству и передаче тепловой энергии, которые относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, то соответствующее утверждение истца обосновано и не противоречит положениям законодательства, регулирующим деятельность субъектов естественных монополий. Осуществляемая ЗАО "Русь" деятельность по производству тепловой энергии подлежит государственному регулированию, что подтверждается заключением Управления федеральной антимонопольной службы по Омской области от 11.07.2008, представленным в дело.

На основании изложенного истец полагает правомерным, основанным на положениях статьи 55 Федерального закона N 94-ФЗ, избранный им способ заключения государственного контракта без проведения торгов. Поэтому заявленный иск, по мнению Учреждения, подлежит удовлетворению на основании статей 426, 445, 446, 539-548 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Заявитель жалобы ссылается на несоответствие обжалуемого решения требованиям статьи 173 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), так как его резолютивная часть не содержит выводов о спорных пунктах договора, а также предлагает не принимать во внимание представленный ответчиком договор купли-продажи от 15.05.2008, поскольку на момент обращения в суд регистрация перехода право собственности на котельную к покупателю имущества - "Селикен Лимитед" не осуществлена.

Истец, в обоснование своей позиции, также приводит довод о том, что отказ в удовлетворении иска не позволяет ему исполнить возложенные на него функции по оказанию транспортных услуг органам исполнительной власти субъекта Российской Федерации Омской области по причине невозможности использовать переданное в оперативное управление здание гаража по назначению.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель подателя жалобы вышеизложенные доводы поддержал, просил обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

Представитель ЗАО "Русь" просил оставить решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании, открытом 05.12.2008. в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 11.12.2008. после перерыв слушание по делу было продолжено с участием представителей сторон.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ, отказал в удовлетворении ходатайства истца о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - письма ГУ Омской области "Центр учета и содержания собственности Омской области" N 715 от 27.11.2008, письма территориального общественного объединения Федерации Омских профсоюзов N 538/04 от 02.12.2008, письма ЗАО "Данстиль" 04/12 от 04.12.2008.

Из содержания документов следует, что они являются ответами на запросы истца, направленные после вынесения оспариваемого решения. То есть, истец осуществлял дополнительный сбор доказательств. Следовательно, представление их в суд первой инстанции не связано с причинами, не зависящими от истца.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, приняв во внимание следующее.

На основании распоряжения Министерства имущественных отношений Омской области от 18.07.2007 N 763 по акту приема-передачи от 20.07.2007, в оперативное управление Учреждения передан объект недвижимого имущества, расположенный по адресу: г. Омск, ул. Енисейская, 3/3; право оперативного управления зарегистрировано в установленном порядке (свидетельство о регистрации серии 55АВ N 518707 от 17.08.2007).

В октябре 2007 года стороны подписали государственный контракт, в соответствии с которым ответчик обязался осуществить поставку тепловой энергии на отопление указанного выше нежилого помещения от котельной, принадлежащей ЗАО "Русь", в объеме 1200 Гкал в год. Согласно пункту 2.1. договора его цена на 2007 год составила 411149,76 рублей, исходя из договорных объемов потребления, согласованных в приложениях к договору.

При заключении государственного контракта на предоставление услуг по теплоснабжению в 2008 году между сторонами возникли разногласия по условиям договора.

В феврале 2008 года истец направил ответчику для подписания проект государственного контракта от 09.01.2008 N 1/01-2008 в редакции протокола разногласий от 18.02.2008 (л.д. 23 т.1).

Ответчик предложил заключить договор на следующих условиях: цена государственного контракта на 2008 год из расчета договорных объемов потребления тепловой энергии (приложения N 2 и N 3) составляет 602111,08 рублей в тарифах, утвержденных приказом РЭК Омской области; поставка тепловой энергии осуществляется с учетом фактической температуры наружного воздуха, в расчетном количестве 532,8 Гкал/год, с учетом нормативных потерь, с максимумом тепловой нагрузки 0,3 Гкал/час.

Из протокола разногласий следует, что истец предположил ответчику заключить договор на следующих условиях: цена государственного контракта на 2008 год из расчета договорных объемов потребления тепловой энергии (приложения N 2 и N 3) составляет 348407,21 рублей в тарифах, утвержденных приказом РЭК Омской области; поставка тепловой энергии осуществляется с учетом фактической температуры наружного воздуха, в расчетном количестве 311,71 Гкал/год, с учетом нормативных потерь, с максимумом тепловой нагрузки 0,15 Гкал/час.

Истец полагает, что ответчик нормативно не обосновал расчет количества потребляемой абонентом (Учреждением) энергии. В подтверждение своей позиции представил Техническое заключение испытательного центра "Стройтрест - СибАДИ" ГОУ ВПО "Сибирская государственная автомобильно-дорожная академия" по результатам теплоэнергетических расчетов здания гаражей, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Енисейская, 3/3 (л.д. 26-46 т. 1).

Отказ ответчика подписать контракт на предложенных истцом условиях явился основанием для обращения в суд с настоящим иском.

С учетом того, что в ходе рассмотрения спора срок действия контракта, указанный в нем, подходил к концу, истец уточнил исковые требования (том 1 лист дела 133).

Своим уточнением истец намеревался распространить действие контракта на фактически сложившиеся отношения сторон в период с 1.01.2008 года по поставке и получению тепловой энергии.

Суд первой инстанции отказал в иске ввиду отсутствия у истца правовых оснований для предъявления настоящего требования к ответчику, указав, что согласно пункту 1 части 2 статьи 55 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях". По мнению суда первой инстанции, Учреждение не доказало, что ЗАО "Русь" является единственным поставщиком (субъектом естественной монополии) тепловой энергии на территории, где расположен объект истца.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда по следующим основаниям.

Статьей 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" определены условия, при которых заказчик вправе самостоятельно принимать решение о размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 55 названого закона размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 года N 147-ФЗ "О естественных монополиях".

Кроме того, в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 55 этого же закона размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется в случае необходимости получения услуг теплоснабжения, по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам).

Сферы деятельности субъектов естественных монополий, регулируемые Законом о естественных монополиях, определены в статье 4 Закона. Данной статьей к естественным монополиям отнесены услуги по передаче тепловой энергии.

Статьей 2 названого закона определено, что субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

При этом под естественной монополией следует понимать состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем, спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров (статья 3).

Согласно части 1 статьи 8 Федерального закона от 17.08.1995 года N 147-ФЗ "О естественных монополиях" субъекты естественных монополий не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с настоящим Федеральным законом, при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары.

Как следует из пояснений представителя истца в судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы, а также из акта границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности (том 1 лист дела 21), теплотрасса истца врезана в тепловые сети ответчика, по которым тепловая энергия доставляется до точки врезки от котельной ответчика.

Коль скоро ответчик осуществляет транспортировку тепловой энергии по своим тепловым сетям, он является субъектом естественной монополии.

Ответчик, как субъект естественной монополии, является лицом, обязанным заключить договор с истцом в порядке статьи 445 ГК РФ.

Ответчик также является лицом, осуществляющим поставку тепловой энергии третьим лицам, поскольку по его обращению приказом Региональной энергетической комиссии Омской области N 151/48 от 3.10.2007 года установлен тариф на тепловую энергию по теплоносителю "горячая вода" в размере 827,04 рубля /Гкал без учета НДС на основании Федерального закона "о государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" от 14.04.1995 года N 41-ФЗ.

Реализуя произведенную энергию третьим лицам (а не используя в собственных нуждах), ответчик становится лицом, обязанным заключить публичный договор на поставку тепловой энергии с любым потребителем, который к нему обратится на основании статьи 426 ГК РФ при наличии технической возможности.

Между тем, оснований для удовлетворения заявленного иска не имеется.

1. В соответствии со статьей 446 ГК РФ в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Решение суда становится обязательным для сторон с момента вступления его в законную силу в порядке, предусмотренном статьей 180 АПК РФ.

Таким образом, договор, условия которого определены на основании решения суда, становится обязательным для его сторон с момента вступления в законную силу соответствующего судебного акта.

Следовательно, требование истца о распространении действия договора на отношения сторон с даты фактического возникновения отношений, то есть на отношения, возникшие ранее, противоречит положениям закона, регулирующим правоотношения сторон в случае передачи разногласий при заключении договора на разрешение суда.

2. Кроме этого, на поставку тепловой энергии в 2007 стороны заключили государственный контракт от 09.10.2007 сроком действия до 31.12.2007 года, условия которого не совпадают с требованиями истца по настоящему иску.

Данный контракт действовал между сторонами и после истечения срока, установленного в нем на основании пункта 7.2. государственного контракта от 9.10.2007 года и пункта 3 статьи 540 ГК РФ.

3. Далее, судом установлено, что в соответствии с договором купли-продажи от 15 мая 2008 года нежилое строение - котельная, расположенное по адресу: г. Омск, ул. Енисейская, 1 (литеры Р,Р1,Р2,Р3), продано истцом другому лицу - "Селикен Лимитед". К моменту рассмотрения жалобы зарегистрирован переход право собственности на имущество к покупателю (представлены погашенные свидетельства о праве собственности ответчика на объекты недвижимости, переданные по договору купли-продажи от 15.05.2008 года). Указанное обстоятельство делает невозможным понуждение ответчика к заключению договора.

4. Суд апелляционной инстанции считает необходимым указать также то, что истцом избран ненадлежащий способ защиты своего права.

Как пояснил представитель истца, разногласия сторон связаны с тем, что расчеты за тепловую энергию осуществлялись истцом по расчетному количеству подлежащей поставке тепловой энергии, указанному в пункте 3.1.1. государственных контрактов от 9.10.2007 года и от 9.01.2008 года.

Однако по условиям контрактов (пункт 4.2.) расчеты должны производиться на основании показаний прибора учета тепловой энергии, установленного на тепловом узле абонента.

То, что данный прибор учета у абонента отсутствует, не означает, что поставщик тепловой энергии вправе требовать оплаты тепловой энергии сверх фактического количества энергии, потребленного абонентом.

Указание в пункте 3.1.1. объема полезного отпуска отражает объем обязательств поставщика тепловой энергии, но не факт потребления абонента.

Абонент, также как и поставщик, вправе доказывать фактическое потребление любыми не запрещенными законом способами.

Поэтому, изменив расчетное потребление в договоре, истец не устранит противоречий в порядке оплаты тепловой энергии при наличии в контракте неизмененного условия по пункту 4.2. о порядке расчетов.

Поскольку неверные выводы суда первой инстанции не повлияли на резолютивную часть решения и результат рассмотрения иска, суд оставляет апелляционную жалобу без удовлетворения.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением жалобы, возлагаются на ее подателя (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 08.10.2008 по делу N А46-12078/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

А.Н. Лотов Д.Г. Рожков