Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2008 г. N 08АП-5870/2008

город Омск

19 декабря 2008 г.

Дело N А46-20341/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Шиндлер Н.А., Золотовой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Радченко Н.Е., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5870/2008) общества с ограниченной ответственностью "Натур Продукт Омск" на решение Арбитражного суда Омской области от 29.10.2008 по делу N А46-20341/2008 (судья Чернышёв В.И.), принятое по заявлению Прокурора Октябрьского административного округа г. Омска Лоренца А.А. к обществу с ограниченной ответственностью "Натур Продукт Омск" о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Натур Продукт Омск" - Алиулин Р.И. по доверенности от 01.10.2008, охраняющей силу в течение 3 лет (паспорт 5201 600287 выдан УВД КАО г. Омска 04.09.2001);

от Прокурора Октябрьского административного округа г. Омска Лоренца А.А. - Сафронова Л.А. на основании приказа от 20.11.2008 N 844-к (удостоверение N 119677 действительно до 30.01.2011).

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Омской области от 29.10.2008 по делу N А46-20341/2008 были удовлетворены требования, заявленные Прокурором Октябрьского административного округа г. Омска Лоренц А.А. (далее по тексту - заявитель, Прокурор) о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Натур Продукт Омск" (далее по тексту - ООО "Натур Продукт Омск", Общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на основании постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 09.10.2008.

Мотивируя решение, суд указал, что поскольку материалами дела подтверждается факт совершения Обществом правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, заявленные Прокурором требования подлежат удовлетворению.

В апелляционной жалобе Общество просит решение Арбитражного суда Омской области от 29.10.2008 по делу N А46-20341/2008 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, заявленных Прокурором.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на то, что судом первой инстанции при принятии решения не дана оценка доводам Общества о нарушении его прав и законных интересов при производстве по делу об административном правонарушении, а именно, судом первой инстанции не было учтено, что законный представитель Общества не был ознакомлен с актом проверочной закупки, в связи с чем, Общество было лишено возможности защищать свои права в установленном законом порядке.

Податель жалобы указывает также на то, что ООО "Натур Продукт Омск" не было надлежащим образом уведомлено о дате и месте составления постановления о возбуждении в отношении него дела об административном правонарушении.

Кроме того, Общество полагает, что суд первой инстанции необоснованно не применил положения статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в соответствии с которой лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

ООО "Натур Продукт Омск" считает, что приняло все возможные меры для соблюдения правил и норм, за которые предусмотрена административная ответственность, ознакомив фармацевта Редько Е.В. и заведующую аптекой Деревянчук С.В. с Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.09.2005 N 578 "Об утверждении перечня лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача", возложило обязанность по его соблюдению на должностное лицо, предупредило об их персональной ответственности за его нарушение - заведующего аптекой Деревянчук С.В. (Приказ N 31/1 от 03.06.2008).

Кроме того, в жалобе указано, что судом не выполнены требования части 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливающее правило об обязательном разрешении вопроса об изъятых вещах. При проведении проверочной закупки сотрудниками УВД ОАО г. Омска был изъят препарат "Конкор", который был реализован должностным лицом ООО "Натур Продукт Омск" и который до настоящего момента находится в распоряжении ОБППР МОБ УВД ОАО г. Омска.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнения к апелляционной жалобе, считает решение суда первой инстанции незаконным и подлежащим отмене.

Прокурор в судебном заседании пояснил, что решение суда первой инстанции считает законным, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к апелляционной жалобе, установил следующие обстоятельства.

29.09.2008 прокуратурой Октябрьского административного округа г. Омска совместно с ОБППР МОБ УВД ОАО г. Омска проведена проверка соблюдения Обществом лицензионных требований и условий при осуществлении подлежащей лицензированию фармацевтической деятельности в аптеке ООО "Натур Продукт Омск", расположенной по адресу, г. Омск, ул. Л. Чайкиной, д. 3г.

В ходе проверки Общества были обнаружены следующие обстоятельства, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Между ЗАО "Натур Продукт Омск" (арендодатель) и ООО "Натур Продукт Омск" (арендатор) заключен договор аренды от 24.08.2007 нежилого помещения (павильона), общей площадью 90 кв.м, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Л. Чайкиной, д.3г.

Право на осуществление фармацевтической деятельности предоставлено Обществу лицензией от 04.10.2007 N 55-02-000086, выданной Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития сроком до 04.10.2012.

29.09.2008 осуществлена проверочная закупка (в 15 часов 03 минуты), в ходе которой проверяющими было приобретено лекарственное средство "Конкор" 5мг. N 50 производства Германии по цене 296 руб. 80 коп.

Из объяснений фармацевта аптеки Редько Е.В., работающей на основании трудового договора N 68/08 от 12.08.2008, следует, что она продала 29.09.2008 препарат "Конкор" без рецепта врача.

Выявленные нарушения, по мнению заявителя, являются нарушением лицензионных требований и условий, предусмотренных подпунктами "а" - "д" пункта 4 "Положения о лицензировании фармацевтической деятельности", утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 N 416 (далее по тексту - Положение).

По результатам проверки Прокурором в соответствии со статьей 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях 09.10.2008 вынесено постановление о возбуждении в отношении ООО "Натур Продукт Омск" дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании данного постановления заявитель обратился в Арбитражный суд Омской области с требованием о привлечении Общества к административной ответственности в порядке части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции от 29.10.2008 по делу N А46-20341/2008 требования Прокурора удовлетворены.

Означенное решение обжалуется Обществом в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) влечет наложение административного штрафа или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Согласно статье 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее по тексту - Закон N 128-ФЗ) и статье 34 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" (далее по тексту - Закон N 86-ФЗ) фармацевтическая деятельность входит в перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии.

В силу статьи 2 Закона N 128-ФЗ лицензионные требования и условия - это совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Данной нормой установлено, что лицензия - это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, а также лицензионные требования и условия осуществления фармацевтической деятельности определены в Положении о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 N 416 (далее -Положение).

Пунктом 5 Положения установлено, что осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой административную ответственность.

При этом, под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами "а" - "д" пункта 4 Положения.

В подпункте "в" пункта 4 Положения указано, что лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности является соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Закона N 86-ФЗ и правил продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со статьей 26 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей".

В силу пунктов 1, 2, 3 статьи 32 Закона N 86-ФЗ розничная торговля лекарственными средствами осуществляется аптечными учреждениями. Разрешена розничная торговля только лекарственными средствами, зарегистрированными в Российской Федерации. Лекарственные средства, отпускаемые по рецепту врача, подлежат продаже только через аптеки, аптечные пункты. Лекарственные средства, отпускаемые без рецепта врача, могут продаваться также в аптечных магазинах и аптечных киосках.

Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, пересматривается и утверждается один раз в пять лет федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере обращения лекарственных средств. Дополнение к перечню публикуется ежегодно.

В соответствии с пунктом 76 Правил продажи отдельных видов товаров утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 и пунктом 6.1 Отраслевого стандарта "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения" (ОСТ 91500.05.0007-2003), утверждённого Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.2003 N 80, продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

В пункте 2.1 Порядка отпуска лекарственных средств, утверждённого приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 N 785, установлено, что все лекарственные средства, за исключением, включённых в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, должны отпускаться аптечными учреждениями (организациями) только по рецептам, оформленным в установленном порядке на рецептурных бланках соответствующих учетных форм.

Как следует из материалов дела, Общество реализовало в своей аптеке лекарственное средство "Конкор" по цене 296 руб. 80 коп. без рецепта врача.

Между тем, как верно установлено судом первой инстанции, в Перечне лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержденном приказом Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.09.2005 N 578, такое лекарственное средство как "Конкор" отсутствует, следовательно, в силу указанных норм, реализация данного препарата без рецепта врача не допустима.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о нарушении Обществом лицензионных требований и условий, установленных подпунктом "в" пункта 4 Положения, является правомерным.

Согласно части 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которого находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с частью 2 данной статьи эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В данном случае факт реализации Обществом без рецепта врача лекарственного средства "Конкор" и соответственно совершения Обществом правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, подтверждается протоколом проверочной закупки от 29.09.2008, протоколом осмотра помещений, территорий, изъятия вещей и документов, объяснениями фармацевта ООО "Натур Продукт Омск" Редько Е.В., постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 09.10.2008 (л.д. 9, 15).

В силу статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, материалами дела подтверждается и фактически не оспаривается Обществом тот факт, что указанное выше лекарственное средство, не включенное в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержденном приказом Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.09.2005 N 578, реализовывалось без рецепта врача, что свидетельствует о совершении Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно привлек ООО "Натур Продукт Омск" к административной ответственности, так как в действиях Общества содержатся признаки правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о том, что Общество не было надлежащим образом извещено о дате и времени составления постановления о возбуждении в отношении него дела об административном правонарушении, в связи с чем, было лишено права на защиту.

Согласно части 3, 4, 5, 6 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Законному представителю юридического лица должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении до вынесения постановления. Указанные лица вправе представить объяснения и заключения по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол подписывается должностным лицом, его составившим, и законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа данного лица от подписания протокола, в нем делается соответствующая запись. Копия протокола под расписку вручается лицу, в отношении которого он составлен, а также потерпевшему.

Согласно части 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Как следует из постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 09.10.2008 (л.д.9), данное постановление вынесено в присутствии генерального директора ООО "Натур Продукт Омск" Ченцовой Елены Ивановны, то есть в присутствии законного представителя Общества.

При таких обстоятельствах, основания полагать, что ООО "Натур Продукт Омск" было лишено права на защиту своих прав и законных интересов при вынесении в отношении него постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, отсутствуют.

Правомерно отклонен судом первой инстанции довод Общества о нарушении Прокурором срока вынесения постановления от 09.10.2008.

Согласно статье 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток момента выявления административного правонарушения.

В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 настоящего Кодекса.

Как верно указал суд первой инстанции, из материалов дела следует, что объяснение прокурору руководителем ООО "Натур Продукт Омск" дано только 08.10.2008, в котором отражена позиция уполномоченного представителя Общества относительно выявленного нарушения. Постановление прокурором вынесено 09.10.2008, то есть в установленный законом срок.

Довод Общества о том, что оно не может быть привлечено к административной ответственности, поскольку виновным в совершении административного правонарушения является работник ООО "Натур Продукт Омск", также обоснованно не принят судом во внимание, поскольку частью 3 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо.

Довод Общества о том, что проверочная закупка в аптечном пункте проведена в отсутствие законного представителя, не может быть принят во внимание, так как действующим законодательством не предусмотрено участие законного представителя юридического лица при проведении данного контрольного мероприятия.

Между тем, подлежит удовлетворению довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не выполнены требования части 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

При этом, согласно пункту 1 части 3 данной нормы, вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Поскольку в отношении лекарственного препарата "Конкор", изъятого инспектором ОБППР УВД по Октябрьскому административному округу согласно протоколу осмотра помещений, территорий, изъятия вещей и документов (л.д.16) от 29.09.2008, не применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия, указанный лекарственный препарат, в соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 29.10 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, подлежит возврату законному владельцу, то есть ООО "Натур Продукт Омск".

В силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности не облагается государственной пошлиной, в связи с чем, уплаченная ООО "Натур Продукт Омск" государственная пошлина в размере 1 000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы подлежит возврату в порядке, предусмотренном статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 3 статьи 29.10 Кодекса об административных правонарушениях Российской, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 29.10.2008 по делу N А46-20341/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Натур Продукт Омск" - без удовлетворения.

Дополнить резолютивную часть решения Арбитражного суда Омской области от 29.10.2008 по делу N А46-20341/2008 словами: "Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Натур Продукт Омск" лекарственный препарат "Конкор" изъятый согласно протоколу осмотра помещений, территорий, изъятия вещей и документов от 29.09.2008".

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Натур Продукт Омск" (644010, г. Омск, ул. Маяковского, 83, ОГРН 1065506042634, ИНН 5506067665) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину (платежное поручение N 380 от 07.11.2008) в размере 1 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер Л.А. Золотова