Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2008 г. N 08АП-5689/2008

город Омск

24 декабря 2008 г.

Дело N А70-6226/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: Тайченавчевым П.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5689/2008) Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 16.10.2008 по делу N А70-6226/2008 (судья Тихомиров В.В.), по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" к инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N1

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении 72 N 018712 от 11.09.2008

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя - Кунгурцева Л.В., по доверенности от 04.09.2008 N 2682 действительной по 12.05.2009 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ 3705 126627, выданным 06.10.2006);

от заинтересованного лица - не явился, извещен;

установил:

Решением от 16.10.2008 по делу N А70-6226/2008 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требований Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" (далее - ФГУП "Почта России", предприятие) о признании недействительным постановления инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 1 (далее - ИФНС России по г.Тюмени N 1, инспекция, административный орган) 72 N 018712 от 11.09.2008 о привлечении к административной ответственности.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на то, что в действиях общества имеется состав вменяемого административного правонарушения, а материалами дела данные обстоятельства подтверждаются.

Не согласившись с принятым судебным актом предприятие, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. При этом, ссылаясь на неправильное применение, судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов изложенных в решении обстоятельствам дела. Доводы заявителя о наличии процессуальных нарушений (не указание года составления протокола, фамилии оператора) отклонены судом первой инстанции необоснованно. Также суд первой инстанции необоснованно указал на наличие у инспекции права на покупку товара. Судом первой инстанции не установлены такие обстоятельства - как вина предприятия и соразмерность примененной санкции.

Представитель инспекции, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие стороны, надлежащим образом извещенной о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель ФГУП "Почта России" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. Пояснил, что налоговый орган провел проверочную закупку, а не проверку применения закона. Товар приобретался работником налогового органа, так как покупатель не опрошен.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

16.07.2008 в 10 часов 25 минут в принадлежащем заявителю почтовом отделении N 26, расположенном по адресу. г.Тюмень, ул.Республики, 144, должностным лицом административного органа была проведена проверка выполнения заявителем Закона РФ от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт". В ходе проверки установлено, что при продаже одной открытки по цене 18 руб., работником заявителя был осуществлен наличный денежный расчет без применения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ).

Во время проверки инспектором были сняты показания денежного суммирующего счетчика ККТ и проверено фактическое наличие денежных средств в кассе по купюрам.

Факт неприменения ККТ зафиксирован в акте проверки N 027226 от 16.07.2008.

В связи с выявленными нарушениями, инспекцией возбуждено дело об административном правонарушении, в отношении заявителя назначено административное расследование.

По факту правонарушения должностным лицом ответчика составлен протокол об административном правонарушении 72 N 011367 от 28.08.2008 о наличии в действиях ФГУП "Почта России" признаков административного правонарушения, ответственность за которое установлена ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

По результатам рассмотрения протокола и материалов проверки исполняющим обязанности руководителя ИФНС России по г.Тюмени N 1 вынесено оспариваемое постановление 72 N 018712 от 11.09.2008 о привлечении ФГУП "Почта России" к административной ответственности на основании ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

16.10.2008 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о ККТ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 5 Закона о ККТ предусмотрена обязанность организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику, выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты отпечатанные кассовые чеки.

Согласно статье 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей.

Согласно имеющимся в деле документам, факт неприменения ККТ подтверждается актом проверки N 027226 от 16.07.2008, актом проверки наличных денежных средств в кассе 027226 от 16.07.2008, протоколом об административном правонарушении 72 N 011367 от 28.08.2008.

В акте проверки наличных денежных средств в кассе отражено фактическое наличие денег в кассе - 97 руб., однако, выручка согласно показаниям счетчика составила 00 руб. (л.д. 32), исходя из чего выявлен излишек в размере 97 руб. Согласно объяснениям оператора Аничковой Н.Н. (л.д. 54) ККТ при расчетах не применялась в связи с тем, что не работала, однако ей при продаже выписывались квитанции формы N 47.

Исходя из части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, однако предприятием не были представлены доказательства того, что квитанции формы N 47 оформлялись при продаже товара.

По мнению подателя жалобы, основанием для признания незаконным постановления о привлечении предприятия к административной ответственности является нарушение срока составления протокола об административном правонарушении: протокол от 28.08.2008 (проверка проведена 16.07.2008).

В соответствии со статьей 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения. В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, установленные статьей 28.7 КоАП РФ.

В силу частей 1 и 5 статьи 28.7 КоАП РФ проведение административного расследования допускается в случаях, если после выявления административного правонарушения осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат. При этом срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело, может быть продлен вышестоящим должностным лицом на срок не более одного месяца.

Из материалов дела следует, что определение о возбуждении дела об административном правонарушении и назначении административного расследования, в связи с отсутствием лица, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении, которое препятствует всестороннему, полному, объективному и своевременному выяснению обстоятельств дела, вынесено инспекцией 17.07.2008.

Данное определение направлено заявителю с сопроводительным письмом от 17.07.2008 N 11-15/5167. В названном письме кроме прочего указана дата и время составления протокола об административном правонарушении: "28.08.2008 в 09 часов 00 минут".

Довод заявителя о том, что данное определение является ненадлежащим, в связи с неверным указанием фамилии оператора, судом апелляционной инстанции отклоняется. Поскольку из характера ошибки (верно - Аничкова, указано - Аничкина) следует, что она явилась опиской, кроме того, в иных материалах административного дела указана верная фамилия оператора.

Также отклоняется ссылка заявителя на то, что в копии протокола выданной ему на руки не имеется записи о годе составления данного документа. Поскольку данное обстоятельство само по себе не может являться основанием для признания обжалуемого постановления недействительны, поскольку исходя из материалов дела и того, что на руках у заявителя находится копия, а не оригинал, сомнений в дате составления протокола у суда апелляционной инстанции не возникает.

Судом установлено, что на основании служебной записки специалиста 1-го разряда ИФНС России по г.Тюмени N 1 Пономарева В.А., срок проведения административного расследования был продлен, о чем вынесено определение от 18.08.2008.

Материалами дела подтверждается, что протокол об административном правонарушении 72 N 011367 составлен должностным лицом ответчика 28.08.2008.

В абзаце 3 пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" определено, что, установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 Кодекса об административных правонарушениях РФ.

Из материалов дела видно, что в период проведения административного расследования ИФНС России N 1 по г.Тюмени принимались меры для того, чтобы при составлении протокола присутствовал уполномоченный представитель ФГУП "Почта РОссии". Протокол об административном правонарушении составлен с участием законного представителя заявителя. Тем самым налоговый орган, назначив административное расследование, принял меры для наиболее полного и всестороннего выяснения обстоятельств совершенного правонарушения и обеспечил соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав предприятия как лица, в отношении которого было возбуждено дело об административном правонарушении.

Кроме того, согласно пункту 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" нарушение установленного статьей 28.5 КоАП РФ срока составления протокола об административном правонарушении не является существенным недостатком, поскольку этот срок не является пресекательным.

В деле имеется заверенная копия письма от 28.08.2008 N 4339дсп о направлении протокола, в котором содержатся сведения о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении: "11.09.2008 в 10 часов 30 минут", тем самым предприятие было извещено о дате и времени рассмотрения материалов административного дела.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно указал на наличие у инспекции права на покупку товара, поскольку данные действия являлись проверочной закупкой.

Право налоговых органов осуществлять контроль за соблюдением организациями и предпринимателями требований Федерального Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", а также проводить проверки выдачи кассовых чеков предусмотрено п. 1 ст. 7 Закона о ККТ, аб. 2 п. 1 ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе".

В Законе N 54-ФЗ не закреплены специальные формы осуществления налоговыми органами контроля за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований названного Закона.

В материалах дела отсутствуют какие-либо данные о том, что покупателем при производстве покупки выступало должностное лицо инспекции, а не простой потребитель продукции.

Кроме того, в материалах дела отсутствует ссылка на то, что проверочная закупка производилась, на данное обстоятельство указывают лишь доводы заявителя, а поскольку какие-либо доказательства отсутствуют, то соответственно указанные выводы являются предположениями.

На то, что покупка не являлась оперативно-розыскным мероприятием - проверочная закупка, также указывает то обстоятельство, что работниками инспекции не составлялись акты о возвращении купленного товара - открытки и о возврате денег из кассы.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым указать на то, что отсутствие в материалах дела объяснения покупателя не является основанием для признания данного мероприятия незаконным, поскольку, как было указано ранее, законодательством не регулируется процедура проведения проверки. Кроме того, предприятие имело возможность заявить ходатайство о вызове свидетеля в арбитражный суд, в материалах же дела таковое отсутствует.

Таким образом, проведенная проверка не является проверочной закупкой, предусмотренной Законом N 144-ФЗ, а была произведена в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и в соответствии с полномочиями налогового органа по контролю за выполнение требований Закона N 54-ФЗ.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что вина предприятия не установлена и санкция применена необоснованно.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом предусмотрена административная ответственность, однако данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Все торговые операции, ведущиеся в торговой точке организации, следует рассматривать как осуществляемые от ее имени. Следовательно, принимая на работу продавца, организация несет ответственность за неприменение им ККТ. Данный вывод соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлениях от 24.02.1998 N 6819/97, от 09.12.2003 N 10964/03, от 03.08.2004 N 6902/04, от 28.06.2005 N 480/05.

Поскольку Законом о ККТ обязанность применять ККТ возложена непосредственно на юридическое лицо, ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей его работником, является обстоятельством влекущим привлечение предприятия к административной ответственности за административное правонарушение предусмотренное ст. 14.5 КоАП РФ.

Таким образом, установленный факт правонарушения свидетельствует о том, что предприятием не были приняты все зависящие от него меры по применению ККТ, поскольку оно не обеспечило соблюдение своим сотрудником требований законодательства о применении ККТ и не осуществило надлежащий контроль за исполнением им трудовых обязанностей, кроме того, не обеспечило рабочее место функционирующей ККМ.

Каких-либо обстоятельств, препятствующих надлежащему исполнению Закона о ККТ заявителем приведено не было и судом апелляционной инстанции не установлено.

Санкцией указанной нормы предусматривается наложение административного штрафа на юридическое лицо в размере от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда.

С учетом характера совершенного административного правонарушения и обстоятельств, административный орган правомерно назначил наказание в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Отказав в удовлетворении заявленного ФГУП "Почта России" требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, которое отмене или изменению не подлежит, в связи с чем, апелляционную жалобу суд апелляционной инстанции оставляет без удовлетворения.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 16.10.2008 по делу N А70-6226/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер