Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2008 г. N 08АП-6017/2008

город Омск

25 декабря 2008 г.

Дело N А75-5139/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 декабря 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.

судей Шиндлер Н.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6017/2008) закрытого акционерного общества "Региональная компания по реализации газа в Тюменской области, Ханты-Мансийском и Ямало-Ненецком автономных округах" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14.10.2008 по делу N А75-5139/2008 (судья Мингазетдинов М.М.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Региональная компания по реализации газа в Тюменской области, Ханты-Мансийском и Ямало-Ненецком автономных округах к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре

3-е лицо: закрытое акционерное общество "Строительная компания ВНСС"

о признании недействительным решения N 02-96/2008 от 13.05.2008 и предписания N 57 от 18.06.2008,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "Региональная компания по реализации газа в Тюменской области, Ханты-Мансийском и Ямало-Ненецком автономных округах" - Стенников К.В. по доверенности от 26.02.2008 N 05/582, сохраняющей силу до 31.12.2008 (паспорт 6702 689909 выдан ГОМ -3 УВД г. Сургута и Сургутского района ХМАО Тюменской области 25.07.2002);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре - Мальков А.В. по доверенности от 26.09.2008 N 8, сохраняющей силу до 30.12.2008 (удостоверение N 0181 от 28.07.2008);

от закрытого акционерного общества "Строительная компания ВНСС" - не явился, извещен надлежащим образом;

установил:

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14.10.2008 по делу N А75-5139/2008 отказано в удовлетворении заявленных Закрытым акционерным обществом "Региональная компания по реализации газа в Тюменской области, Ханты-Мансийском автономном округе-Югре и ЯНАО" (далее по тексту ЗАО "Северрегионгаз", Общество, заявитель) требований о признании недействительными Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по ХМАО-Югре (далее по тексту Управление) от 13.05.2008 N 02-96/2008 и Предписания от 18.06.2008 N 57, предписывающих заявителю устранить выявленные в ходе проверки нарушения антимонопольного законодательства путем внесения изменений в заключенный с Закрытым акционерным обществом "Строительная компания ВНСС" (далее по тексту - ЗАО СК "ВНСС", 3е лицо) договор на поставку газа.

Принимая решение, суд согласился с позицией Управления, изложенной в вышеназванном Решении и Предписании, согласно которым действия ЗАО "Северрегионгаз", связанные с включением в Договор N 63-5-0937 от 08.08.2007 пункта 3.5 об установлении ответственности за перерасход поставляемого газа в виде штрафных коэффициентов в размере 1.9 к стоимости газа в период с 15.04 по 15.09, квалифицированы как не соответствующие требованиям статьи 10 Федерального Закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту Закон) в части, запрещающей хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение на рынке, навязывание контрагенту условий, невыгодных для него.

В апелляционной жалобе ЗАО "Северрегионгаз", ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14.10.2008 по данному делу отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требования ООО "Северрегионгаз".

По мнению подателя жалобы, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ЗАО "Северрегионгаз" нарушения требований ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ не соответствует материалам дела, анализ которых свидетельствует о том, что при заключении долгосрочного договора на поставку газа с потребителем (ЗАО "Строительная компания "ВНСС") Общество действовало добросовестно и в допустимых пределах осуществления гражданских прав, каких-либо ущемлений прав и законных интересов контрагента не допускало. ЗАО "Строительная компания ВНСС" добровольно без каких-либо разногласий заключило действующий договор поставки газа. В апелляционной жалобе Общества также изложена позиция об ошибочности вывода суда первой инстанции, поддержавшего позицию Управления об отнесении ЗАО "Строительная компания "ВНСС" к категории коммунально-бытовых потребителей, что также обусловило вынесение незаконного решения.

В заблаговременно представленном в апелляционный суд отзыве и устном выступлении в судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по ХМАО-Югре отклонил доводы апелляционной жалобы. По мнению представителя Управления, изложенному в отзыве, и подтвержденному в ходе рассмотрения апелляционной жалобы, факт нарушения заявителем требований ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ обусловлен статусом указанного субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке поставки газа, а также публичностью заключенного договора. Подписание ЗАО "Строительная компания ВНСС" вышеназванного договора без каких-либо разногласий не свидетельствует об утрате последним права на расторжение либо изменение условий заключенного договора, а также не является препятствием для обращения в антимонопольный орган за защитой нарушенных прав. К тому же, как следует из письма ЗАО "Северрегионгаз" N 04/04/4567 от 08.08.2007г., направленного Обществу в ходе проведения договорной компании, в случае не подписания проекта договора на условиях, предложенных энергоснабжающей организацией, поставка газа была бы прекращена. Указанные обстоятельства, по мнению представителя Управления, свидетельствуют о правомерности действий заинтересованного лица по вынесения оспариваемых Решения и Предписания.

ЗАО "Строительная компания ВНСС" в отзыве на апелляционную жалобу просит вынесенное судом первой инстанции решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ЗАО "Строительная компания ВНСС", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителя ЗАО "Строительная компания ВНСС".

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, выслушав явившихся в судебное заседание представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Между ЗАО "Северрегионгаз" (поставщик) и ЗАО "СК ВНСС" (покупатель) заключен договор поставки газа N 63-5-0937 от 08.08.2007 (далее - Договор), в соответствии с п. 3.5 которого предусмотрены штрафные коэффициенты за перерасход газа в период с 15.04 по 15.09. в размере 1.9 к стоимости газа.

Основанием для его заключения, как следует из материалов дела, послужило направление ЗАО "Северрегионгаз" в адрес ЗАО "СК "ВНСС" проекта указанного договора с приложениями к нему сопроводительным письмом N 04/04/4567 от 08.08.2007г.

Судом установлено, что проект договора был подписан заявителем, направлен для подписания в ЗАО "СК "ВНСС". Договор подписан ЗАО "СК "ВНСС" без протокола разногласий, без каких-либо предложений об исключении отдельных его условий.

Поводом для обращения ЗАО "СК "ВНСС" в антимонопольный орган, как следует из материалов дела, послужило выставление заявителем в адрес 3го лица счетов на уплату штрафных санкций за перерасход газа за период январь-март 2008 г.

Письмом от 29.04.2008г. Строительная компания "ВНСС" обратилась в антимонопольный орган с заявлением о разъяснении положений действующего законодательства в части законности установления ЗАО "Северрегионгаз" в действующем договоре на поставку газа штрафных санкций за недобор и перерасход газа.

В связи с поступлением в Управление заявления ЗАО "СК "ВНСС", названным контролирующим органом 27.05.2008 в отношении ЗАО "Северрегионгаз" возбуждено производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела Управлением 17.06.2008 принято оспариваемое решение N 02-96/2008, которым признано, что действия ЗАО "Северрегионгаз", связанные с включением в Договор пункта 3.5, нарушают статью 10 Закона N 135-ФЗ в части, запрещающей хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, навязывание контрагенту условий, невыгодных для него.

На основании данного решения Управлением выдано ЗАО "Северрегионгаз" оспариваемое предписание от 27.05.2008 N 57, в соответствии с которым ЗАО "Северрегионгаз" обязано в срок до 27.06.2008 прекратить нарушение статьи 10 Закона в части навязывания ЗАО "СК ВНСС" невыгодных для него условий договора; исключить из Договора условие, устанавливающее обязанность покупателя выплачивать поставщику неустойку с применением штрафных коэффициентов за перерасход газа установленных п. 3.5 в период с 15.04 по 15.09. в размере 1.9 к стоимости газа, и привести их в соответствие с размером санкций, установленных федеральным законодательством, а именно : снизить размер штрафного коэффициента до 1.1.

Считая решение Управления и вынесенное по результатам его рассмотрения предписание незаконными, ЗАО "Северрегионгаз" обратилось в арбитражный суд.

14.10.2008 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу. При этом, за основу при вынесении данного судебного акта, судом взяты выводы антимонопольного органа, содержащиеся в оспариваемом Решении и Предписании, и представляющие собой анализ условий заключенного договора поставки газа на предмет соответствия их нормам гражданского законодательства, Федерального закона "О газоснабжении", Правилам поставки газа в Российской Федерации.

Проверив законность и обоснованность вынесенного судом первой инстанции судебного акта в порядке статей 266 - 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ с учетом представленных в материалы дела доказательств, а также мнения сторон на существо спорного вопроса, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба ЗАО "Северрегионгаз" подлежит удовлетворению, а вынесенное судом первой инстанции решение подлежит отмене, исходя из следующего.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 1 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В силу пп. 2 п. 1 ст. 23 Закона антимонопольный орган вправе выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Между тем, спорные правоотношения, возникшие в связи с применением потребителем пункта 3.5 договора поставки газа N 63-5-0937 от 08.08.2007 года, имеют исключительно гражданско-правовой характер и, следовательно, подлежат разрешению в судебном порядке.

Судебная коллегия апелляционной инстанции считает, что Управление, принимая оспариваемые решение и предписание, вышло за пределы своих полномочий и фактически разрешило гражданско-правовой спор между двумя хозяйствующими субъектами по существу, подменив собой судебные органы, уполномоченные рассматривать данную категорию споров.

Признавая законными акты Управления в части признания ЗАО "Северрегионгаз" нарушившим нормы антимонопольного законодательства включением в договор условий пункта 3.5 об установлении поставщиком штрафных санкций за перерасход либо недобор газа по сравнению с объемами, установленными в п.п.2.2 договора, суд исходил из того, что эти условия в части установления коэффициента в размере 1,9, противоречат законодательству об электроэнергетике.

При этом суд первой инстанции не учел следующее.

Пункт 3 части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" запрещает действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта по навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованных и (или) прямо не предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами).

Таким образом, основанием для признания действий доминирующего на рынке субъекта не соответствующими данной норме права является установление антимонопольным органом факта навязывания этим субъектом контрагенту невыгодных условий договора с отражением в решении выводов о том, в чем именно выражается навязывание таких условий.

По убеждению суда апелляционной инстанции, установления обстоятельств включения в договор условий прямо не предусмотренных законом, без выявления в действиях доминирующего на рынке субъекта признаков навязывания этих условий контрагенту, не достаточно для признания факта совершения указанным субъектом правонарушения, предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции".

В обоснование вывода о навязывании ЗАО "Северрегионгаз" контрагенту условий пункта 3.5 договора, Управление сослалось в решении на несоответствие этих условий закону и на то, что они являются невыгодными для Строительной компании "ВНСС".

Однако какие именно действия ЗАО "Северрегионгаз" свидетельствуют о навязывании контрагенту этих условий, Управлением в решении не указано.

В то же время, как следует из материалов дела, многие контрагенты, в адрес которых заявителем были направлены проекты договоров с аналогичными условиями, воспользовались своим правом на урегулирование разногласий, возникших при заключении договоров на поставку газа, в результате чего отдельные пункты вышеназванного договора были изменены.( листы 48, 56, 58, 66, 74 тома 2 дела).

Мотивы, по которым суд первой инстанции пришел к выводу о совершении ЗАО "Северрегионгаз" антимонопольного правонарушения в виде навязывания этих условий третьему лицу, в решении не отражены, и решение Управления на предмет наличия соответствующих выводов судом не проверено.

Вопрос о наличии в действиях ЗАО "Северрегионгаз" признаков такого нарушения является, по мнению суда апелляционной инстанции, основополагающим, при формулировании выводов о законности вынесенных Управлением Решения и предписания, как и наличие оснований для разрешения антимонопольным органом вопросов, отнесенных законодательством к компетенции иных органов, правом на обращение к которым СК "ВНСС" не воспользовалась.

Доказательства воздействия ЗАО "Северрегионгаз" на волю контрагента при осуществлении договорной компании, в частности, свидетельствующие о принуждении СК "ВНСС" подписать договор на вышеуказанных условиях под угрозой наступления негативных последствий, в деле отсутствуют.

По мнению суда апелляционной инстанции, указание в тексте сопроводительного письма от 08.08.2007г. на возможное прекращение энергоснабжения с 01.01.2008г. в случае не подписания договора, не препятствовало ЗАО "СК "ВНСС" в установленном законом порядке обратиться к ЗАО "Северрегионгаз" с предложением о внесении изменений в соответствующий пункт договора, и в случае отказа заявителя, воспользоваться правом на судебную защиту нарушенного права, принимая во внимание достаточность срока для совершения указанных действий. (с 08.08.2007г. до 01.01.2008г.).

Поскольку выяснение вопроса о наличии в действиях ОАО "ДЭК" признаков навязывания контрагенту условий имеет существенное значение для правильного рассмотрения спора в силу пункта 3 части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции", то решение суда первой инстанции, принятое без выяснения указанных обстоятельств, не может быть признано законным.

Именно такой подход к существу спорной ситуации изложен Высшим арбитражным судом в Постановлении Президиума ВАС РФ N 30 от 30.06.2008г. "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", в соответствии с п. 5 которого "антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции. Однако необходимо учитывать, что, прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов".

Суду апелляционной инстанции представляется не достаточно убедительным вывод суда первой инстанции о безусловном отнесении ЗАО "СК "ВНСС" к коммунально-бытовым потребителям, основанный на анализе справки МУП "Филиал БТИ г.Нижневартовска в г.Ханты-Мансийске", из которой следует, что на территории производственной базы ЗАО "СК "ВНСС" расположены объекты жилищно-коммунальной сферы.

Согласно учредительным документам, ЗАО "СК "ВНСС" является коммерческой организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность в целях извлечения прибыли.

Эксплуатация системы (объектов) коммунальной инфраструктуры, равно как и оказание гражданам (третьим лицам) коммунальных услуг, включая поставку газа на коммунально-бытовые нужды граждан, данной организацией не осуществляется. Доказательства иного в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ни УФАС по ХМАО-Югре, ни ЗАО "СК "ВНСС" не представлены.

Кроме того, ЗАО "Северрегионгаз" и ЗАО "СК "ВНСС" состоят в договорных отношениях с 2004 года. Основанием заключения договора поставки газа, помимо предусмотренных законом требований о наличии разрешения на использование газа в качестве топлива и др., является оформление типовой заявки на поставку газа. В такой заявке покупатель газа указывает объем запрашиваемого газа с разбивкой по месяцам, а также в зависимости от целей использования газа - на коммунально-бытовые или промышленные цели.

С 2004 года ЗАО "СК "ВНСС" в оформляемых заявках на поставку газа указывает исключительно - промышленные цели использования газа.

Как следует из представленных на обозрение суда апелляционной инстанции заявок на поставку газа в 2008 году: два из трех объектов, поставка газа на которые обеспечивается путем заключения спорного договора, находятся в промзоне, а указывая цели запрошенного в рамках договора газа ЗАО "СК "ВНСС" указывает - "промышленные цели", несмотря на имеющиеся в тексте заявки графы с указанием иных целей - "коммунально-бытовых".

Тот факт, что поставка газа осуществляется на котельные ЗАО "СК "ВНСС" и в дальнейшем используется для обеспечения теплом жилых и иных зданий, помещений, принадлежащих ЗАО "СК "ВНСС", свидетельствует лишь о том, что газ используется в качестве сырья для выработки тепловой энергии.

Если имеющиеся у ЗАО "СК "ВНСС" объекты недвижимости, в том числе и жилые, отапливаемые при помощи приобретаемого газа, используются для коммерческой деятельности организации, отсутствуют основания для утверждения о том, что такое лицо относится к категории коммунально-бытовых потребителей (Постановление ФАС ЗСО от 24.02.2005 N Ф04-568/2005(8718-А46-12)).

В связи с вышеизложенным, решение арбитражного суда Ханты-Мансийского АО подлежит отмене на основании части 1 статьи 270 АПК РФ, как принятое по неполно установленным обстоятельствам дела и с нарушением норм материального права, а требование заявителя жалобы об отмене вынесенного судом первой инстанции решения - подлежит удовлетворению.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы ЗАО "Северрегионгаз" судебные расходы за рассмотрение спора в суде первой и апелляционной инстанции в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ подлежат взысканию с Управления Федеральной антимонопольной службы по ХМАО-Югре.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14.10.2008 по делу N А75-5139/2008 - отменить, вынести по делу новый судебный акт, изложив его в следующей редакции.

Признать недействительными Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по ХМАО-Югре от 13.05.2008 N 02-96/2008 и Предписание вышеназванного органа от 18.06.2008 N 57 о прекращении Закрытым акционерным обществом "Региональная компания по реализации газа в Тюменской области, Ханты-Мансийском и Ямало-Ненецком автономных округах" нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в навязывании ЗАО "СК "ВНСС" условий пункта 3.5 Договора на поставку газа N 63-5-0937 от 08.08.2007, в связи с несоответствием содержащихся в них выводов о совершении ЗАО "Северрегионстрой" действий, подпадающих под признаки пункта 3 части 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ, характеру имевших место взаимоотношений сторон.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по ХМАО-Югре, расположенного по адресу: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ, город Ханты-Мансийск, улица Чехова, дом 12А, в пользу закрытого акционерного общества "Региональная компания по реализации газа в Тюменской области, Ханты-Мансийском и Ямало-Ненецком автономных округах" судебные расходы за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанций в размере 3 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

Н.А. Шиндлер О.А. Сидоренко