Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2008 г. N 08АП-5366/2008

город Омск

23 декабря 2008 г.

Дело N А46-7558/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гладышевой Е.В.

судей Ильницкой Д.В., Рожкова Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Лепехиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5366/2008) общества с ограниченной ответственностью "Экспресс-Трейд" на решение Арбитражного суда Омской области от 15 сентября 2008 года по делу N А46-7558/2008 (судья Биер Е.Б.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "ЕвроТорг" к обществу с ограниченной ответственностью "Экспресс-Трейд" о взыскании 573 592 руб. 72 коп., и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Экспресс-Трейд" к обществу с ограниченной ответственностью "ЕвроТорг" о взыскании 164 709 руб. 02 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Экспресс-Трейд" - представитель Бабенко Н.В. (доверенность от 11.11.2008);

от ООО "ЕвроТорг" - представитель Ермоленко А.В. (доверенность от 25.03.2008 сроком действия 1 год);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ЕвроТорг" (далее - ООО "ЕвроТорг") обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Экспресс-Трейд" (далее - ООО "Экспресс-Трейд") о взыскании 432 246 руб. 30 коп. основного долга по договору поставки от 25.10.2006 N 44 и 141 346 руб. 42 коп. пени, начисленной на основании пункта 6.3. указанного договора.

До принятия арбитражным судом решения истец уточнил исковые требования, просил взыскать основной долг в сумме 432 246 руб. 30 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 72 016 руб. 42 коп.

Уточнения исковых требований судом к рассмотрению не приняты, поскольку требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами является дополнительным требованием.

ООО "Экспресс-Трейд" в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратилось со встречным иском о взыскании убытков в размере 201 242 руб. 77 коп., из которых: 135 927 руб. 47 коп. - реальный ущерб, в том числе 19 142 руб. 21 коп. - транспортные расходы, 17 964 руб. 60 коп. - расходы по оплате аренды торгового павильона, 72 843 руб. 43 коп. - расходы по оплате аренды склада, 6 097 руб. 23 коп. - расходы на оплату рекламы товара, 19 880 руб. - расходы на проведение экспертизы некачественного товара и 65 315 руб. 30 коп. - упущенная выгода.

До принятия арбитражным судом решения истец по встречному иску в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уменьшил размер исковых требований в части взыскания упущенной выгоды до 28 781 руб. 55 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 15.09.2008 года по делу N А46-7558/2008 первоначальный иск удовлетворен частично. С ООО "Экспресс-Трейд" в пользу ООО "ЕвроТорг" взыскана задолженность в сумме 170 658 руб. 05 коп., расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3 640 руб. 50 коп. В удовлетворении оставшейся части исковых требований отказано. Встречный иск удовлетворен частично. С ООО "ЕвроТорг" в пользу ООО "Экспресс-Трейд" взысканы убытки в сумме 76 654 руб., расходы по оплате государственной пошлины в сумме 2 231 руб. 16 коп. В удовлетворении оставшейся части исковых требований отказано.

Этим же решением ООО "Экспресс-Трейд" из бюджета возвращена излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 730 руб. 67 коп., перечисленная по платежному поручению от 07.05.2008 N 192.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "Экспресс-Трейд" в апелляционной жалобе просит его частично отменить, по первоначальному иску взыскать с ООО "Экспресс-Трейд" в пользу ООО "ЕвроТорг" 155 302 руб. 15 коп. долга, по встречному иску взыскать с ООО "ЕвроТорг" в пользу ООО "Экспресс-Трейд" 146 744 руб. 12 коп., в том числе реальный ущерб в сумме 117 962 руб. 87 коп. и неполученную прибыль в сумме 28 781 руб. 25 коп., ссылаясь на неполное выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Экспресс-Трейд" указало, что суд первой инстанции необоснованно не принял акт от 27.12.2006 N 002 и приемо-сдаточный акт от 26.12.2006 в качестве доказательств получения товара на меньшую сумму, чем заявлено. Представленные ООО "ЕвроТорг" накладные не соответствуют установленным законом требованиям, поскольку полномочия лица, которым они подписаны, не установлены. По мнению ООО "Экспресс-Трейд", суд первой инстанции необоснованно отказал во взыскании 19 142 руб. 21 коп. убытков по оплате транспортных расходов, 16 069 руб. 43 коп. убытков, связанных с арендой помещения для хранения продукции, 6 097 руб. 23 коп., связанных с расходами на оплату рекламных услуг, а также 28 781 руб. 55 коп. упущенной выгоды. Размер убытков в размере 19 142 руб. 21 коп. доказан, при этом общество при расчёте убытков исходило из количества банок, что не противоречит фактическим обстоятельствам дела. Расчёт убытков, исходя из веса поступившего товара, необоснован, поскольку товар получен не по весу, а по ассортименту и количеству. В период с 26.12.2006 по 28.02.2007 также хранился некачественный товар. Суд, отказывая в удовлетворении требований о взыскании расходов, связанных с арендой помещения для хранения продукции за период с 26.12.2006 по 28.02.2007, допустил ошибку, указав 43 871 руб. вместо 16 069 руб. 43 коп. ООО "Экспресс-Трейд" указало, что закон о рекламе не ставит стоимость оказанных рекламных услуг от количества единиц рекламируемой продукции. Реклама полученной продукции заказана на все количество продукции, ответчик исчислил убытки исходя из количества бракованной продукции. Расчёт упущенной выгоды обоснованно произведен обществом с учётом торговой наценки 25%. Затраты, возникшие при поставке некачественного товара, до момента его реализации ООО "Альвента" и индивидуальному предпринимателю Кащенко Л.Ю. составили только транспортные расходы и стоимость аренды.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Экспресс-Трейд" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить, считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права.

Представитель ООО "ЕвроТорг" просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В порядке статей 163, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании был объявлен перерыв до 16.12.2008 до 17 час. 30 мин.

Рассмотрев материалы дела и апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части (часть 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и считает его в указанной части подлежащим оставлению без изменения.

При оценке доводов сторон суд апелляционной инстанции принял во внимание следующие обстоятельства.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно частям 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из материалов дела усматривается, что между ООО "ЕвроТорг" (поставщик) и ООО "Экспресс-Трейд" (покупатель) подписан договор поставки от 25.10.2006 N 44, по условиям которого поставщик принял на себя обязательство на основании заявки покупателя поставлять последнему товар, ассортимент, количество, цена и условия поставки которого согласовываются сторонами в дополнительных соглашениях к настоящему договору, а покупатель обязался принять и оплатить товар (пункты 1.1., 1.2. договора).

Проанализировав условия данного договора, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о его незаключенности. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что между сторонами были совершены разовые сделки по поставке товара.

Из материалов дела усматривается, что согласно товарным накладным N ЕВ.12.95, N ЕВ.12.99, N ЕВ 12.102 от 19.12.2006 ООО "ЕвроТорг" поставило ООО "Экспресс-Трейд" товар торговой марки "От Петровны" (консервированная продукция, масло подсолнечное) на общую сумму 582 246 руб. 30 коп. (листы дела 12-19 том 1).

Платежными поручениями N 40 от 23.01.2007, N 67 от 02.02.2007, N 51 от 27.02.2007, N 123 от 02.03.2007, N 57 от 05.03.2007 ООО "Экспресс-Трейд" перечислило на расчётный счёт ООО "ЕвроТорг" денежные средства в размере 150 000 руб. (листы дела 20-24 том 1).

Поскольку обязательства по оплате товара ответчик исполнил ненадлежащим образом, ООО "ЕвроТорг" обратился в Арбитражный суд Омской области с иском о взыскании задолженности и пени за просрочку оплаты принятого товара.

Возражая против наличия задолженности за поставленную продукцию в размере 432 246 руб. 30 коп., ООО "Экспресс-Трейд" представило акт от 27.12.2006 N 002, составленный представителями ООО "Экспресс-Трейд" (листы дела 37-42 том 1).

Из пояснений представителя ООО "Экспресс-Трейд" следует, что указанный акт является приложением к товарным накладным N ЕВ.12.95, N ЕВ.12.99, N ЕВ 12.102 от 19.12.2006.

Согласно указанному акту при приемке товарно-материальных ценностей от ООО "ЕвроТорг" по товарным накладным N ЕВ.12.95, N ЕВ.12.99, N ЕВ 12.102 от 19.12.2006 установлены расхождения по количеству, качеству и ассортименту товара. По утверждению ООО "Экспресс-Трейд", ООО "ЕвроТорг" поставило товар на сумму 566 890 руб. 40 коп.

Из материалов дела усматривается и не оспаривается ООО "Экспресс-Трейд", что представители ООО "ЕвроТорг" для составления данного акта не приглашались. Доказательства направления акта от 27.12.2006 N 002 ООО "ЕвроТорг" в материалах дела отсутствуют.

ООО "Экспресс-Трейд" в материалы дела не представлены доказательства, что обществом предпринимались меры к составлению двустороннего акта с участием представителей ООО "ЕвроТорг".

Приказом N 2/10/д от 27.12.2006 директора ООО "Экспресс-Трейд" товар, поставленный ООО "ЕвроТорг", оприходован в количестве 25 054 штук на сумму 566 890 руб. 90 коп. (лист дела 1 том 2).

Согласно пункту 2 статьи 458 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда из договора купли-продажи не вытекает обязанность продавца по доставке товара или передаче товара в месте его нахождения покупателю, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент сдачи товара перевозчику или организации связи для доставки покупателю, если договором не предусмотрено иное.

В силу статьи 459 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, риск случайной гибели или случайного повреждения товара переходит на покупателя с момента, когда в соответствии с законом или договором продавец считается исполнившим свою обязанность по передаче товара покупателю.

Из имеющегося в материалах дела акта сдачи-приемки груза от 19.12.2006 усматривается, что груз, преданный грузоперевозчику для доставки ООО "Экспресс-Трейд" по товарным накладным N ЕВ.12.95, N ЕВ.12.99, N ЕВ 12.102 от 19.12.2006 занимал 1710 мест, его вес составил 18 500 гк (лист дела 57 том 2).

По мнению суда апелляционной инстанции, ООО "Экспресс-Трейд" не подтвердило недостоверность сведений, указанных в товарных накладных и в акте сдачи-приемки груза от 19.12.2006.

В приемо-сдаточном акте от 26.12.2006, представленном ООО "Экспресс-Трейд", зафиксировано, что фактически поставленный товар занимает 885 мест, вес товара составляет 10 500 кг.

Между тем, в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "Экспресс-Трейд" не представило какого-либо расчёта, из которого можно было бы определить, что оприходованная продукция в количестве 25 054 штук занимает 885 мест и весит 10 500 гк.

При этом, в акте от 27.12.2006 N 002 указано, что товар занимает 1 750 мест, вес составляет 19 000, что на 40 мест и 500 кг больше, чем указано в акте сдачи-приемки груза от 19.12.2006.

При изложенных обстоятельствах, достаточных доказательств, позволяющих утверждать, что ООО "ЕвроТорг" поставило ООО "Экспресс-Трейд" меньшее количество товара и на меньшую сумму, чем указано в товарных накладных N ЕВ.12.95, N ЕВ.12.99, N ЕВ 12.102 от 19.12.2006, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что поставленный по товарным накладным N ЕВ.12.95, N ЕВ.12.99, N ЕВ 12.102 от 19.12.2006 товар (консервы торговой марки "От Петровны") в количестве 9 166 банок не соответствовал по качеству. Стоимость некачественной продукции составила 261 588 руб. 25 коп.

В соответствии с пунктом 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае существенного нарушения требований к качеству товара покупатель вправе по своему выбору отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы либо потребовать замены товара надлежащего качества товаром, соответствующим договору.

В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы (пункт 2 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела усматривается, что полученный ООО "Экспресс-Трейд" товар имеет качественное удостоверение, выданное ООО "Балашовский мясоконсервный комбинат", а также сертификат соответствия со сроком действия с 26.02.2006 по 15.02.2008.

Доказательств того, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю по вине последнего, третьих лиц либо вследствие непреодолимой силы, ООО "ЕвроТорг" не представило.

Учитывая вышеприведенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что с ООО "Экспресс-Трейд" в пользу ООО "ЕвроТорг" подлежит взысканию 170 658 руб. 05 коп. задолженности за поставленный товар.

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Кодекса (пункт 2).

Статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимает расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрату или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу указанных норм права возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее их возмещения, должно в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать факт причинения убытков и их размер, факт неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства и наличия вины лица, к которому предъявляются требования, а также причинную связь между противоправным действием или бездействием причинителя убытков и возникшими убытками. При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований.

Исследовав представленные ООО "Экспресс-Трейд" доказательства и оценив их в совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что требования ООО "Экспресс-Трейд" о взыскании с ООО "ЕвроТорг" 19 142 руб. 21 коп. убытков по оплате транспортных расходов, 16 069 руб. 43 коп. убытков, связанных с арендой помещения для хранения продукции, 6 097 руб. 23 коп. убытков, связанных с расходами на оплату рекламных услуг, а также 28 781 руб. 55 коп. упущенной выгоды, удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

В качестве доказательств несения транспортных расходов в сумме 19 142 руб. 21 коп. ООО "Экспресс-Трейд" представило договор транспортной экспедиции от 07.01.2006 N 20, заключенный с ООО "Новая транспортная компания" (экспедитор), по которому экспедитор обязался по поручению ООО "Экспресс-Трейд" организовать транспортно-экспедиционное обслуживание по доставке грузов в пункт назначения (пункт 1.2.).

Согласно пункту 5.1. договора транспортной экспедиции от 07.01.2006 N 20 тариф на перевозку груза включает стоимость непосредственно услуг экспедитора и стоимость затрат, произведенных экспедитором. Тарифы выражены в рублях за каждый кубометр - килограмм груза.

Как следует из акта от 22.12.2006 и выставленному на оплату счету-фактуре от 22.12.2006, стоимость услуг по обслуживанию доставки груза ответчика весом 18.500тн составила 52 259 руб. 96 коп. (с учетом НДС), при этом стоимость расходов поставлена в зависимость от количества (веса) груза, переданного истцу (лист дела 102 том 1).

Из расчёта, представленного ООО "Экспресс-Трейд" (лист дела 95-96 том 1), усматривается, что размер убытков в сумме 19 142 руб. 21 коп. рассчитан по следующей формуле: стоимость услуг (52 259 руб. 96 коп.) х количество некачественного товара (9 166) : количество оприходованного товара (25 024).

По мнению суда апелляционной инстанции, ООО "Экспресс-Трейд" не обосновало применение данной формулы. ООО "Экспресс-Трейд" не представило данных, позволяющих определить, какую площадь занимал некачественный товар и его вес, а также данных о размере тарифа, установленного экспедитором (пункт 5.1. договора от 07.01.2006 N 20).

Соответственно, обоснованность убытков в размере 19 142 руб. 21 коп. истцом по встречному иску не подтверждена.

В связи с этим основания для удовлетворения требований ООО "Экспресс-Трейд" убытков в указанном размере отсутствуют.

Как следует из материалов дела, для хранения консервированной продукции торговой марки "От Петровны" ООО "Экспресс-Трейд" (арендатор) заключило с ООО "ХСК "На Раздольной" (арендодатель) договор аренды нежилого помещения от 26.12.2006 N 24, по которому арендодатель передал арендатору в аренду нежилое помещение общей площадью 264,1 кв.м, расположенное по адресу: г. Омск, ул. Раздольная, 1 (листы дела 121-123 том 1).

Согласно пункту 4.1. договора размер арендной платы составляет 20 000 руб. в месяц.

Судом первой инстанции установлено, что за период с 26.12.2006 по 26.05.2007 размер арендной платы составил 100 645 руб., оплата которой произведена ООО "Экспресс-Трейд" в полном объеме.

Согласно расчёту ООО "Экспресс-Трейд" в период с 26.12.2006 по 28.02.2007 на складе хранилась как качественная, так и некачественная продукция, убытки, связанные с арендной помещения для хранения некачественной продукции за указанный период составили 16 069 руб. 43 коп.

Исходя из условий договора аренды нежилого помещения от 26.12.2006 N 24 размер арендной платы установлен в целом за арендуемую площадь (264,1 кв.м).

При определении размера убытков ООО "Экспресс-Трейд" применило формулу аналогичную формуле, использованной при определении размера убытков, связанных с транспортировкой некачественного товара. Доказательства, свидетельствующие о том, какую именно площадь арендуемых помещений занимала некачественная продукция, истцом не представлены.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения требований о взыскании 16 069 руб. 43 коп. убытков, связанных с арендой помещения для хранения продукции, за период с 26.12.2006 по 28.02.2007, не имеется.

Указание судом первой инстанции в мотивировочной части решения на то, что размер заявленных убытков за период с 26.12.2006 по 28.02.2007 составляет по расчетам истца 43 871 руб. фактически является опечаткой, не повлекшей принятие неправильного разрешения дела по существу.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Экспресс-Трейд" пояснил, что реклама всей продукции полученной от ООО "ЕвроТорг" занимала 50 строк, реклама некачественной продукции - 20 строк.

Между тем, из расчёта ООО "Экспресс-Трейд", представленного суду первой инстанции, усматривается, что убытки в размере 6 097 руб. 23 коп. рассчитаны исходя из стоимости рекламы и количества качественной и некачественной продукции по формуле указанной выше ( 16 646 руб. х 9 166 : 25 024).

В нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "Экспресс-Трейд" не представило доказательств, свидетельствующих о действительной стоимости рекламы в части некачественной продукции.

Учитывая приведенные обстоятельства, требование ООО "Экспресс-Трейд" о взыскании с ООО "ЕвроТорг" 6 097 руб. 23 коп. убытков, связанных с расходами на оплату рекламных услуг, удовлетворению не подлежит в связи с недоказанностью размера убытков.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения требований истца о взыскании упущенной выгоды в сумме 28 781 руб. 55 коп.

Из материалов дела усматривается, что между ООО "Экспресс-Трейд" (продавец) и ООО "Альвента" (покупатель) заключён договор купли-продажи от 15.01.2007, согласно которому покупатель обязался принять и оплатить товар - продукцию торговой марки "От Петровны" на общую сумму 102 432 руб.

В связи с тем, что при осмотре товара было установлено, что товар не соответствует по качеству, покупатель отказался от его приобретения и расторгнул договор с ООО "Экспресс-Трейд" (лист дела 16 том 2).

Кроме этого, ООО "Экспресс-Трейд" (продавец) заключило с индивидуальным предпринимателем Кащенко Л.Ю. (покупатель) договор купли-продажи от 22.01.2007, по которому продавец передал покупателю товар торговой марки "От Петровны" на общую сумму 60 065 руб. 25 коп.

Часть переданного товара на сумму 38 957 руб. 70 коп. покупателем возвращена как не соответствующая по качеству. Указанная продукция принята ООО "Экспресс-Трейд", что подтверждается накладными на возврат N 225 и N 226 от 26.01.2007 (листы дела 26-27 том 2).

Расчёт упущенной выгоды произведен ООО "Экспресс-Трейд" исходя из размера торговой наценки в размере 25%, утвержденной приказом директора от 27.12.2006 N 2о/д (лист дела 155 том 1), которая была бы получена истцом в случае реализации продукции по указанным договорам, за вычетом транспортных расходов и расходов по аренде торговых точек.

В пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.

Содержание приказа от 27.12.2006 N 2о/д не позволяет определить включены ли в торговую наценку затраты предприятия, имеющие место при обычной хозяйственной деятельности (налоги, заработная плата, коммунальные платежи). Каких-либо иных доказательств, обосновывающих размер наценки - 25%, ООО "Экспресс-Трейд" в материалы дела не представлено.

Данные обстоятельства, не позволяют установить, мог бы полученный в размере 25% от стоимости поступившего товара доход являться чистой прибылью предприятия.

Учитывая вышеприведенные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно признал недоказанным размер упущенной выгоды, предъявленной ООО "Экспресс-Трейд" ко взысканию и обоснованно отказал в удовлетворении этой части иска.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции считает принятое судом первой инстанции решение законным и обоснованным, подлежащим оставлению без изменения.

Апелляционную жалобу ООО "Экспресс-Трейд" суд апелляционной инстанции оставляет без удовлетворения.

В связи с тем, что ООО "Экспресс-Трейд" предоставлялась отсрочка по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы, с ООО "Экспресс-Трейд" в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 1 000 руб.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 15 сентября 2008 года по делу N А46-7558/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Экспресс-Трейд" в доход федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

Д.В. Ильницкая Д.Г. Рожков