Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2008 г. N 08АП-4755/2008

город Омск

18 декабря 2008 г.

Дело N А75-3241/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семёновой Т.П.

судей Гергель М.В., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кичигиной З.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4755/2008) общества с ограниченной ответственностью "НВ-Стройтехторг"

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 06.08.2008 по делу N А75-3241/2008 (судья Тихоненко Т.В.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "НВ-Стройтехторг"

к закрытому акционерному обществу совместное русско-словацко-итальянское предприятие "ЭЛДА"

о взыскании 758 331 рубль 53 копейки

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: ООО "НВ-Стройтехторг" - не явился, извещен надлежащим образом;

от ответчика: ЗАО совместное русско-словацко-итальянское предприятие "ЭЛДА" - не явился, извещен надлежащим образом

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "НВ-Стройтехторг" (далее - ООО "НВ-Стройтехторг", истец) обратилось в арбитражный суд к закрытому акционерному обществу совместное русско-словацко-итальянское предприятие "ЭЛДА" (далее - ЗАО совместное русско-словацко-итальянское предприятие "ЭЛДА", ответчик) с иском о взыскании 758 331 рублей 53 копейки, в том числе, 55 164 рубля 79 копеек штрафных санкций по пункту 2.4 договора N 02 от 13.03.2007, 15 323 рубля 55 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, 687 843 рубля 19 копеек упущенной выгоды.

До принятия судебного акта в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец уточнил размер исковых требований, просил взыскать с ответчика 45 235 рублей 13 копеек штрафных санкций по пункту 2.4 договора N 02 от 13.03.2007 за период с 24.10.2007 по 28.12.2007, 13 570 рублей 54 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 24.10.2007 по 28.12.2007 на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), 564 031 рубль 42 копейки упущенной выгоды.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 06.08.2008 по делу N А75-3241/2008 в удовлетворении исковых требований отказано. ООО "НВ-Стройтехторг" из федерального бюджета возвращена излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 19 673 рубля.

Суд мотивировал свое решение тем, что истец не представил суду доказательств предъявления счетов-фактур ответчику, что позволило бы определить срок требования оплаты выполненных работ. В материалах дела не имеется доказательств отметки о вручении ответчику данных счетов-фактур, а также актов приемки выполненных работ форм КС-2, справок о стоимости выполненных работ формы КС-3.

Суд не нашел правовых оснований для взыскания с ответчика упущенной выгоды, заявленной истцом в связи с неполучением скидки по дилерскому договору.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований о взыскании с ответчика штрафа в сумме 45 235 рублей 13 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 13 570 рублей 54 копейки, упущенной выгоды в сумме 475 118 рублей 29 копеек, составляющей разницу между ценой работ, указанной в договоре N 02 от 13.03.2007, и оплаченной ответчиком суммой выполненных работ. Кроме того, просит взыскать с ответчика судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины и оплатой услуг представителя.

В обоснование жалобы заявитель приводит следующие доводы:

- первоначально ответчику были направлены счет-фактуры N N 13, 14 от 05.07.2007 и 27.07.2007 посредством факсимильной связи, которые находятся только у ответчика. В материалах дела таких счетов-фактур не имеется. В дальнейшем, ответчику были выставлены счета-фактуры NN 13 и 14, но от других дат - 25.07.2007, 25.08.2007, которые представлены в материалы дела. Указывает, что поскольку счета-фактуры направлялись ответчику факсимильной связью, доказательств вручения этих счетов-фактур у него не имеется;

- оплата выполненных работ ответчиком была произведена в полном объеме после окончания действия договора подряда;

- считает, что было нарушено его право на получение оплаты в срок, предусмотренный договором, что повлекло за собой не получение соответствующего дохода, на который он вправе был рассчитывать при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено;

- истец предполагал получить упущенную выгоду в виде скидки на продукцию ООО "ОлимпСтройПроект", однако в связи с отсутствием доказательств такого намерения истец вынужден отказаться от взыскания в этой части.

К апелляционной жалобе истцом приложены счет-фактуры N 13 от 05.07.2007 и N 14 от 27.07.2007, которые не были представлены им в суд первой инстанции, без обоснования представления их в апелляционный суд и соответствующего ходатайства о приобщении к материалам дела в качестве дополнительных доказательств.

Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ, не принимает представленные истцом в апелляционный суд счет-фактуры N 13 от 05.07.2007 и N 14 от 27.07.2007в качестве дополнительных доказательств, поскольку истец не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, а также в соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ не представил доказательств того, что судом первой инстанции ему было отказано в удовлетворении ходатайства о приобщении указанных документов к материалам дела. В связи с чем апелляционный суд считает необходимым возвратить заявителю жалобы счет-фактуры N 13 от 05.07.2007 и N 14 от 27.07.2007.

От ответчика в порядке статьи 262 АПК РФ отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Представители лиц, участвующих в деле, извещенных о судебном заседании в соответствии со статьями 121, 123 АПК РФ надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Исходя из положений названной нормы закона и доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда без учета доводов истца относительно взыскания упущенной выгоды в виде дилерской скидки на продукцию ООО "ОлимпСтройПроект".

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 13.03.2007 между ООО "НВ-СтройТехторг" (подрядчик) и ЗАО совместное русско-словацко-итальянское предприятие "ЭЛДА" (заказчик) был заключен договор N 02 (далее - договор подряда), в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить для заказчика строительно-монтажные работы по поставке и монтажу ограждения забора декоративного (492 м/п) и ворот откатных (2 комплекта).

Согласно пункту 2.1. договора подряда стоимость строительно-монтажных работ составляет на весь комплекс 3 391 362 рубля 48 копеек с учетом налога на добавленную стоимость.

Расчет производится заказчиком по факту выполненных работ в течение 30 календарных дней с момента предъявления счет-фактуры на основании подписанного обеими сторонами акта-приемки выполненных работ формы КС-2 и справки формы КС-3 (пункт 2.3. договора подряда).

Пунктом 2.4. договора подряда предусмотрено, что в случае нарушения сроков оплаты по настоящему договору заказчик уплачивает подрядчику штраф в размере 0,1% от стоимости выполненных работ за каждый день просрочки.

В материалы дела представлены акты приемки выполненных работ с приложениями формы КС-2, счет-фактура N 13 от 25.07.2008 на сумму 948 262 рубля 16 копеек, счет-фактура N 14 от 25.08.2007 на сумму 1 868 030 рублей 86 копеек.

Согласно акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 22.11.2007 задолженность ответчика составляла 861 949 рублей 90 копеек.

В претензионном письме от 23.11.2007 исх. N 11/94 в адрес ответчика истец предложил ответчику произвести уплату долга по состоянию на 23.11.2007 в сумме 861 949 рублей 90 копеек и пеней в сумме 92 765 рублей 74 копеек со ссылкой предъявление ему счетов-фактур на основании актов приемки выполненных работ. В тексте претензии акты приемки перечислены с указанием даты, объекта, на котором выполнялись работы, и стоимость этих работ; счета-фактуры указаны без ссылки на номер и дату их составления.

В ответе от 27.11.2007 N 769 на указанную претензию ответчик указывает о том, что оплата за выполненные работы будет произведена после устранения всех замечаний и подписания актов ввода объектов в эксплуатацию.

Факт оплаты задолженности за выполненные работы в полном объеме истец подтвердил в судебном заседании.

Истец обратился в суд с настоящим иском, обосновывая его нарушением ответчиком сроков оплаты выполненных работ.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, пришел к правомерному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Пунктом 2.3. договора подряда предусмотрено, что расчет производится заказчиком по факту выполненных работ в течение 30 календарных дней с момента предъявления счет-фактуры на основании подписанного обеими сторонами акта-приемки выполненных работ формы КС-2 и справки формы КС-3.

Следовательно, сторонами обязанность ответчика произвести оплату выполненных работ в течение 30 календарных дней связана с моментом предъявления ему истцом счета-фактуры, основанной на данных актов приемки выполненных работ формы КС-2 и справок стоимости выполненных работ формы КС-3, подписанных обеими сторонами.

Вследствие чего, в соответствии с требованиями статьи 65 АПК РФ истец должен представить суду надлежащие доказательства направления ответчику счетов-фактур, выставленных на оплату выполненных работ, либо вручения их его представителям.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции считает, что в пункте 2.4. договора подряда стороны установили неустойку в виде штрафа в размере 0,1% от стоимости выполненных работ за каждый день просрочки.

Следовательно, исходя из положений пунктов 2.3., 2.4. договора подряда для начисления штрафа необходимо установить факт просрочки оплаты долга, и, соответственно, для определения периода просрочки оплаты долга - дату предъявления ответчику истцом счетов-фактур.

Между тем, анализ представленных истцом в материалы дела доказательств свидетельствует о том, что истец не доказал выполнение им условий договора подряда о надлежащем предъявлении ответчику счетов-фактур, основанных на данных актов приемки выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ формы КС-3.

В материалы дела истец представил счета-фактуры N 13 от 25.07.2007 на сумму 948 262 рубля 16 копеек, N 14 от 25.08.2007 на сумму 1 868 030 рублей 86 копеек, на общую сумму 2 816 293 рубля 02 копейки, и в то же время не представил подписанные обеими сторонами справки о стоимости выполненных работ формы КС-3.

Тогда как, согласно указаниям по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, изложенных в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденных Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 11.11.1999 N 100, на основании данных акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), которая применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы. Выполненные работы и затраты в справке отражаются исходя из договорной стоимости.

В имеющихся в деле копиях платежных поручений ответчика N 571 от 28.08.2007 на сумму 500 000 рублей и N 604 от 24.09.2007 на сумму 750 000 рублей сделана ссылка на счета-фактуры NN 13 от 05.07.2007 и N 14 от 27.07.2007.

Указанные платежные поручения, хотя и имеют ссылки на счета-фактуры N N 13 от 05.07.2007 и N 14 от 27.07.2007, однако не могут подтверждать то обстоятельство, что на момент оплаты ответчик располагал счетами-фактурами NN 13, 14 от 25.07.2007 и 25.08.2007, поскольку в платежных поручениях имеется ссылка на счета-фактуры NN 13, 14 от 05.07.2007 и 27.07.2007, которые в материалах дела отсутствуют, а исковые требования истец основывает на других счетах-фактурах NN 13, 14 от 25.07.2007 и 25.08.2007.

Отсутствие названных счетов-фактур не позволяет суду в силу статьи 67 АПК РФ установить их относимость к настоящему спору, то есть достоверно установить, какие именно выполненные работы указаны в данных счетах-фактурах, какая сумма этих работ была предъявлена к оплате ответчику, а также соотнести их по содержанию со счетами-фактурами N N 13, 14 от 25.07.2007 и 25.08.2007, на которые ссылается истец в своих расчетах по начислению договорной неустойки при определении начала периода просрочки оплаты долга.

Истец не представил суду доказательств того, что ответчик располагал счетами-фактурами N N 13, 14 от 25.07.2007 и 25.08.2007.

В подписанном сторонами акте сверки взаимных расчетов по состоянию на 22.11.2007 также отсутствуют ссылки на какие-либо счета-фактуры.

В претензионном письме от 23.11.2007 исх. N 11/94 истец не конкретизирует, какие именно счета-фактуры были предъявлены ответчику.

Поскольку по условию договора подряда (пункт 2.3.) стороны определили срок оплаты ответчиком выполненных истцом работ в течение 30 календарных дней с момента предъявления счетов-фактур, то, следовательно, началом просрочки оплаты выполненных работ является истечение установленного договором 30-дневного календарного срока.

При этом следует отметить, что при оплате оставшейся суммы долга 28.12.2007 и 24.01.2008 платежными поручениями N N 774, 776, 53, соответственно, ответчик ссылался в них не на счета-фактуры NN 13 от 05.07.2007 и N 14 от 27.07.2007 либо NN 13, 14 от 25.07.2007 и 25.08.2007, а на акт сверки б/н от 30.11.2007.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, оценив обоснованность начисления истцом штрафа за просрочку оплаты, принял во внимание условия пункта 2.3. договора подряда, согласно которому сроки оплаты связаны с моментом предъявления истцом к оплате соответствующих счетов-фактур, и то, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие дату получения ответчиком выставленных истцом счетов-фактур, на которые последний ссылается как на обоснование своих требований, пришел к выводу о недоказанности истцом заявленных требований в указанной части.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 13 570 рублей 54 копеек исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Из разъяснений, данных в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 13 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами", следует, что в денежных обязательствах, возникших из договоров, в частности, предусматривающих обязанность должника произвести оплату товаров, работ или услуг либо уплатить полученные на условиях возврата денежные средства, на просроченную уплатой сумму подлежат начислению проценты на основании статьи 395 Кодекса.

Законом либо соглашением сторон может быть предусмотрена обязанность должника уплачивать неустойку (пени) при просрочке исполнения денежного обязательства. В подобных случаях суду следует исходить из того, что кредитор вправе предъявить требование о применении одной из этих мер, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства, если иное прямо не предусмотрено законом или договором.

Договор подряда не содержит условия о применении сторонами положений статьи 395 ГК РФ в случае просрочки оплаты долга.

Из искового заявления усматривается, что истцом были одновременно заявлены требования как о взыскании договорной неустойки, так и процентов за пользование чужими денежными средствами за один и тот же период времени с 24.10.2007 по 28.12.2007 на одну и ту же сумму просрочки оплаты долга.

С учетом вышеуказанных разъяснений Пленума ВАС РФ кредитор (истец) не вправе предъявить требование о применении одновременно двух мер гражданско-правовой ответственности (неустойки и процентов).

Следовательно, поскольку истцом было заявлено требование о взыскании неустойки, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения иска о взыскании процентов.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции и об отказе в удовлетворении исковых требований о взыскании упущенной выгоды в сумме 564 031 рубль 42 копейки, определенной как разница между договорной ценой выполняемых работ (3391362,48), суммой оплаты ответчиком этих работ (2811949,90), а также суммы дилерской скидки (13% согласно пункту 6.7. дилерского договора) без учета налога на добавленную стоимость.

В апелляционной жалобе решение суда в части отказа от взыскания упущенной выгоды в виде дилерской скидки истцом не обжалуется.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Таким образом, лицо, требующее возмещение убытков, в силу статьи 65 Арбитражного АПК РФ, должно доказать наличие убытков, их размер, противоправность поведения и вину причинителя вреда, а также причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками.

Пунктом 4 статьи 393 ГК РФ предусмотрено, что при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Истец не доказал того, что работы, обусловленные договором подряда, на общую сумму 3 391 362 рублей 48 копеек не были выполнены им по вине ответчика, вследствие чего он лишился возможности рассчитывать на выполнение подрядных работ в полном объеме, и, соответственно, получение оставшейся стоимости этих работ в сумме 579 412 рублей 55 копеек (3391362,45 - 2811949,90) с учетом НДС, являющейся в настоящем споре суммой упущенной выгоды без учета НДС.

В апелляционной жалобе истец указывает о том, что на основании пункта 3.2.2 договора подряда в редакции дополнительного соглашения N 1 от 11.12.2007 он приостановил дальнейшее выполнение работ в связи с задержкой оплаты выполненных работ, ссылаясь при этом на надлежащее уведомление ответчика письмом исх.N 11/84 без даты. Между тем, в обоснование своих доводов истец не представил указанного письма и доказательств его получения ответчиком, а также того, что после получения оплаты им было продолжено выполнение работ по договору подряда.

Кроме того, в силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Пунктом 2 статьи 719 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Исходя из вышеназванных норм ГК РФ, законом не предусмотрено право подрядчика требовать возмещения убытков в связи с несвоевременной оплатой заказчиком выполненных работ.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нормы материального права при разрешении спора судом первой инстанции были применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил. При таких обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным. В связи с чем апелляционная жалоба ООО "НВ-СтройТехТорг" удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в ее удовлетворении суд апелляционной инстанции в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ относит на истца.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 06.08.2008 по делу N А75-3241/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

М.В. Гергель О.В. Зорина