Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2009 г. N 08АП-6023/2008

город Омск

27 января 2009 г.

Дело N А75-7226/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.,

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лиопа А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6023/2008) межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре на решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 06.11.2008 по делу N А75-7226/2008 (судья Шабанова Г.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стеновые материалы" к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре

о признании незаконным и об отмене постановления N 000066 от 17.10.2008,

при участии в судебном заседании представителей:

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре - не явился, извещен;

от общества с ограниченной ответственностью "Стеновые материалы" - не явился, извещен;

установил:

Арбитражный суд Ханты - Мансийского автономного округа - Югры решением от 06.11.2008 по делу N А75-7226/2008 удовлетворил требования общества с ограниченной ответственностью "Стеновые материалы" (ООО "Стема", общество, заявитель) о признании незаконным и об отмене постановления межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре (инспекция, налоговый орган) от 17.10.2008 N 000066 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административной ответственности (КоАП РФ).

Основанием для удовлетворения требований заявителя явилось то обстоятельство, что поскольку налоговый орган не имеет право на проведение проверочной закупки, по причине отнесения ее к оперативно розыскной деятельности, то и акт проверочной закупки не может выступать в качестве доказательства факта продажи товара за наличный расчет без применения контрольно-кассовой техники (ККТ).

Кроме того, судом было установлено, что проверенный инспекцией пункт общественного питания предназначен исключительно для обслуживания работников общества без осуществления наличных расчетов (по ведомости), что свидетельствует об отсутствии в действиях заявителя состава административного правонарушения.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование своей позиции инспекция отмечает, что судом первой инстанции необоснованно сделан вывод о невозможности проведения налоговым органом в рамках проверок исполнения законодательства о применении ККТ, контрольных закупок, поскольку законом определены полномочия по проведению такого контроля, но не указаны формы и методы реализации названных полномочий.

Налоговый орган убежден, что материалами дела подтвержден факт реализации обществом за наличный расчет товаров, а, следовательно, в действиях заявителя имеет место быть событие административного правонарушения предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

Согласно предоставленному в апелляционный суд отзыву на жалобу налогового органа ООО "Стема" не согласна с позицией инспекции, просит решение суда оставить без изменения. По убеждению заявителя, в материалах дела отсутствуют доказательства реализации поваром чашки кофе за наличный расчет.

Лица, участвующие в деле, своих представителей в судебное заседание не направили. Суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей сторон, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявивших ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

24 сентября 2008 года Инспекцией ФНС РФ, на основании поручения от 24.09.2008 N 000 403 проведена проверка столовой ООО "Стеновые материалы" по вопросам выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ, Закон о ККТ).

В ходе проверки налоговым органом составлен акт проверочной покупки от 24.09.2008, акт проверки от 24.09.2008 серия К 8622 N 000308 и акт о проверке наличных денежных средств кассы от 24.09.2008 N 108, акт проверочной закупки от 24.09.2008.

02.10.2008 Инспекцией ФНС РФ составлен протокол N 000066 об административном правонарушении.

По результатам рассмотрения указанных материалов, 17.10.2008 налоговым органом вынесено постановление N 000066 о привлечении ООО "Стеновые материалы" к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Основанием принятия указанного решения явилось то, что старший повар Чекмарева И.Н. при продаже 1 чашки кофе стоимостью 7, 50 руб. не применила ККМ.

Полагая, что постановление налогового органа от 17.10.2007 N 000066 не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, ООО "Стеновые материалы" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Решением от 06.11.2008 арбитражный суд требования общества удовлетворил.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а апелляционную жалобу оставлению без удовлетворении по следующим основаниям.

Согласно статье 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Частью 1 статьи 2 и статьей 5 Закона о ККТ установлена обязанность всех организаций и индивидуальных предпринимателей при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг применять ККТ и выдавать покупателям (клиентам) в момент оплаты отпечатанные кассовые чеки.

Право налоговых органов осуществлять контроль за соблюдением организациями и предпринимателями требований Закона о ККТ, а так же проводить проверки выдачи кассовых чеков предусмотрено пунктом 1 статьи 17 Закона о ККТ, абзацем 2 пункта 1 статьи 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах РФ", Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 504 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе".

Как усматривается из материалов проверки и апелляционной жалобы инспекции, должностным лицом налогового органа была приобретена в вышеназванной столовой одна чашка кофе по цене 7 руб. 50 коп., что нашло свое отражение в актах от 24.09.2008 К8622 N 000308 (акт проверки) и проверочной закупки.

Однако, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что проверочная закупка в силу пункта 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым уполномоченным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Право проведения налоговыми органами оперативно-розыскных мероприятий Законом N 144-ФЗ не предусмотрено (статья 13 Закона).

Поскольку действующим законодательством сотрудникам налоговых органов право проведения проверочных закупок не предоставлено, апелляционная коллегия полагает, что данная закупка проведена специалистом Инспекции за пределами предоставленных ему полномочий.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд не может принять акт проверочной закупки в качестве доказательства по делу.

Между тем, как уже было отмечено выше, доказательствами по делу могут выступать и иные документы, которые подлежат оценке арбитражным судом при рассмотрении дела по существу.

Результаты проверки выполнения обществом требований Закона о ККТ были отражены в одноименном акте серии К8622 N 000308 (л.д. 68-69). В названном акте содержаться пояснения старшего повара Чекмаревой И.Н., согласно которым факт неприменения (отсутствия) кассового аппарата объясняется тем, что руководство общества таковой для столовой не выделило.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговый орган при проведении проверки соблюдения требований Закона о ККТ не установил обстоятельств, свидетельствующих о реализации товара (кофе) обществом без применения ККТ. Факт отсутствия в столовой ККТ не свидетельствует о реализации сотрудниками общества товаров за наличный расчет.

Акт о проверке наличных денежных средств кассы апелляционным судом оценивается критически, так как наличие в кассе денежных средств не доказывает факта реализации проверяющему должностному лицу одной чашки кофе по цене 7 руб. 50 коп., квалифицированного инспекцией как событие административного правонарушения.

Между тем в обоснование своей позиции заявитель представил в материалы дела объяснения старшего повара общества Чекмаревой И.Н. (л.д. 9) и пояснения Соболева А.А. - присутствующий при покупке проверяющим лицом товара (л.д. 10), из содержания которых следует, что в столовой действует режим обслуживания посетителей без расчета наличными денежными средствами, а именно по ведомостям с дальнейшим вычетом стоимости питания из заработной платы работников. Кроме того, из названных пояснений следует, что повар не приняла от покупателя деньги за предоставленный кофе.

Факт обслуживания посетителей столовой без расчета наличными денежными средствами подтверждается Приказом директора ООО "Стема" (л.д. 12), согласно которому должностным лицам общества приказано осуществлять обслуживание работников в столовой путем ведения платежных ведомостей, установленного образца. Названным приказом установлен запрет на реализацию товаров за наличный расчет, с условием несения ответственности перед налоговым органом за неисполнение приказа старшим поваром.

При названных обстоятельствах апелляционный суд, оценивая доказательства по делу в совокупности и по внутреннему убеждению, приходит к выводу об отсутствии в действиях общества факта реализации кофе за наличный расчет или с применением платежных карт, являющегося признаком, характеризующим действия общества как противоправные, ответственность за которые предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

Пунктом 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ установлено, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствие состава административного правонарушения, в том числе недостижение физическим лицом на момент совершения противоправных действии (бездействия) возраста, предусмотренного настоящим Кодексом для привлечения к административной ответственности, или невменяемость физического лица, совершившего противоправные действия (бездействие).

Апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии в действиях общества объективной стороны правонарушения (событие правонарушение), предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, что свидетельствует о необходимости прекращения налоговым органом производства по делу об административном правонарушении. Учитывая, что этого сделано не было, суд первой инстанции правомерно признал незаконным и отменил оспариваемое постановление инспекции.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 06.11.2008 по делу N А75-7226/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко