Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2009 г. N 08АП-230/2009

город Омск

12 февраля 2009 г.

Дело N А46-21676/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кливера Е.П.

судей Шиндлер Н.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-230/2009) инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска (далее - ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска; Инспекция)

на решение Арбитражного суда Омской области от 21.11.2008 по делу N А46-21676/2008 (судья Чулков Ю.П.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Агора" (далее - ООО "Агора"; Общество)

к ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска,

о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 21.10.2008,

при участии в судебном заседании:

от ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска ? Почекуевой О.В. по доверенности от 02.09.2009 N 03/15419 (удостоверение УР N 339432 действительно до 31.12.2009); Ланбина С.А. по доверенности от 17.11.2008 N 03/20105 (удостоверение УР N 337643 действительно до 31.12.2009);

от ООО "Агора" - Глазуновой И.В. по доверенности от 27.10.2008, сохраняющей силу в течение одного года (личность удостоверена паспортом гражданина РФ),

установил:

ООО "Агора" обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 21.10.2008, которым Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Омской области от 21.11.2008 требование Общества удовлетворено.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на то, что налоговые органы не наделены правом проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Арбитражный суд первой инстанции также сослался на нарушение Инспекцией процедуры привлечения к административной ответственности.

В апелляционной жалобе ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требования ООО "Агора" отказать.

Податель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции нарушены нормы материального права.

ООО "Агора" в представленном в письменном отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании участвующие в деле лица поддержали свои доводы по мотивам изложенным выше.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

29.08.2008 государственными налоговыми инспекторами была произведена проверка выполнения ООО "Агора" требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ) в магазине продукты, расположенного по адресу: г. Омск, ул. 27-я Северная, 123.

В ходе данной проверки выявлено осуществлении наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ), что является нарушением пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ.

Данное нарушение отражено в акте серии N 108076 проверки выполнения требований Закона РФ от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" от 29.08.2008, а также в акте проверки выдачи чека контрольно-кассовой техники или документа строгой отчетности (ДСО), приравниваемого к чеку, предприятием (индивидуальным предпринимателем) при продаже товаров (выполнения работ, оказания услуг) от 29.08.2008.

29.08.2008 старшим государственным налоговым инспектором вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

07.10.2008 составлен протокол об административном правонарушении N 114839, в котором состав вменяемого заявителю административного правонарушения определен как подпадающий под признаки статьи 14.5 КоАП РФ.

21.10.2008 ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска вынесено постановление о назначении административного наказания, согласно которому ООО "Агора" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

Полагая, что вышеуказанное постановление ИФНС России N 1 по ЦАО г. Омска нарушает права и законные интересы ООО "Агора", последнее обратилось в арбитражный суд первой инстанции с заявленным требованием.

21.11.2008 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ все организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять контрольно-кассовую технику при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно статье 5 названного Федерального закона организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Статьей 14.5 КоАП РФ установлена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Имеющиеся в материалах настоящего дела документы (акт серии N 108076 проверки выполнения требований Закона РФ от 22.05.2003 N 54-ФЗ, акт проверки выдачи чека контрольно-кассовой техники или документа строгой отчетности (ДСО), приравниваемого к чеку, предприятием (индивидуальным предпринимателем) при продаже товаров (выполнения работ, оказания услуг) свидетельствуют и арбитражным судом первой инстанции правильно установлено, что сотрудниками Инспекции лично осуществлена проверочная закупка зажигалки в количестве 1 штука по цене 15 рублей в магазине, принадлежащем ООО "Агора", расположенном по адресу: г. Омск, ул. 27 Северная, 123. Произведен возврат стоимости проверочной закупки (услуги) на сумму 15 рублей.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

В соответствии со статьей 13 упомянутого выше Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Указанное соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 02.09.2008 N 3125/08.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что проведение должностным лицом Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Обществом ККТ не может расцениваться как доказательство, полученной в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие административного правонарушения.

Учитывая, что налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, суд первой инстанции в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерно признал оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности незаконным и отменил его.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводом суда первой инстанции о нарушении Инспекцией положений Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" (далее - Федеральный закон от 08.08.2001 N 134-ФЗ).

Пунктом 3 статьи 1 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ установлено, что положения настоящего Федерального закона не применяются к отношениям, связанным, в том числе с проведением налогового контроля.

В соответствии со статьей 1 Налогового кодекса Российской Федерации законодательство Российской Федерации о налогах и сборах состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах.

Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ в состав налогового законодательства не входит, следовательно, контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований, указанного закона не относится к мероприятиям налогового контроля.

Согласно пункту 4 статьи 7 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ в целях проверки выполнения юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями обязательных требований органом государственного контроля (надзора) в пределах своей компетенции проводятся плановые мероприятия по контролю.

В отношении одного юридического лица или индивидуального предпринимателя каждым органом государственного контроля (надзора) плановое мероприятие по контролю может быть проведено не более чем один раз в два года.

В отношении субъекта малого предпринимательства плановое мероприятие по контролю может быть проведено не ранее чем через три года с момента его государственной регистрации.

О внеплановом характере проведенной проверки налоговым органом не заявлено.

Из материалов дела следует, что проверка соблюдения требований законодательства о применении ККТ в 2008 году в отношении ООО "Агора" проводилась неоднократно, тем самым Инспекцией нарушены требования Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ.

Кроме того, Инспекцией нарушена процедура привлечения Общества к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол. Перечень сведений, которые должны быть указаны в протоколе, предусмотрен в части 2 названной статьи. При составлении протокола законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе (часть 3 статьи 28.2 КоАП РФ); предоставляется возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по его содержанию (часть 4 статьи 28.2 КоАП РФ), после чего протокол им подписывается, а в случае отказа - делается соответствующая запись (часть 5 статьи 28.2 КоАП РФ); по просьбе законного представителя ему вручается под расписку копия протокола (часть 6 статьи 28.2 КоАП РФ).

Выполнение указанных требований при составлении протокола об административном правонарушении направлено на соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности.

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что протокол об административном правонарушении составлен в отсутствии законного представителя Общества.

Доказательств надлежащего извещения ООО "Агора" о месте и времени составления протокола об административном правонарушении материалы дела не содержат.

Ссылка Инспекции на письмо от 01.09.2008 N 15-29/16337, в котором налоговый орган информирует Общество о времени и дате составления протокола об административном правонарушении, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства получения данного письма ООО "Агора".

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, удовлетворив заявленное ООО "Агора" требование, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по апелляционной жалобе не распределяются, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 21.11.2008 по делу N А46-21676/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.А. Шиндлер А.Н. Лотов