Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2009 г. N 08АП-5611/2008

город Омск

18 февраля 2009 г.

Дело N А75-4464/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5611/2008) Управления Федеральной миграционной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 30.09.2008 по делу N А75-4464/2008 (судья Мингазетдинов М.М.), по заявлению индивидуального предпринимателя Усманова Анвара Каримбердиевича к Управлению Федеральной миграционной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре

о признании незаконным и об отмене постановления N 053488 от 29.08.2008

при участии в судебном заседании представителей:

от заинтересованного лица - Симонова М.В. по доверенности от 12.01.2009 N 26, действительной до 31.12.2009 (удостоверение ХМА N 027395 15.01.2008 действительно до 15.01.2012), Толчиной Н.С. по доверенности от 12.01.2009 N 25, действительной до 31.12.2009 (удостоверение ХМА N 027387 от 15.01.2008 действительно до 15.01.2012);

от заявителя - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

Решением от 30.09.2008 по делу N А75-4464/2008 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа удовлетворил требования индивидуального предпринимателя Усманова Анвара Каримбердиевича (далее - предприниматель, заявитель), признал постановление Управления Федеральной миграционной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре в г. Нижневартовске (далее - УФМС по ХМАО, административный орган, Управление) от 29.08.2008 N 053488 о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 4 ст. 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 400 000 руб. незаконным и отменил.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на то, что у предпринимателя отсутствовала возложенная законодательством обязанность по извещению УФМС по ХМАО об убытии иностранного гражданина в отпуск за пределы Российской Федерации. Кроме того в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности о времени и месте рассмотрения административных материалов.

Не согласившись с принятым судебным актом, административный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции нормам материального права. Судом первой инстанции не верно сделан вывод о неизвещении индивидуального предпринимателя о времени и месте рассмотрения административного материала, поскольку оспариваемым постановлением подтверждается, что Усманов А.К. присутствовал при его рассмотрении 29.08.2008, также это подтверждается определением от 22.08.2008 об отложении рассмотрения дела.

В отзыве на апелляционную жалобу индивидуальный предприниматель с ее доводами не соглашается, считает их необоснованными, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, в связи с чем, суд апелляционной инстанции рассмотрел жалобу в его отсутствие.

В судебном заседании представители Управления Федеральной миграционной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу пояснили, что оспариваемое постановление вынес отдел Управления Федеральной миграционной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу в г. Нижневартовске, поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе, просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Пояснили, что отдел Управления Федеральной миграционной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу в г. Нижневартовске извещен о дате рассмотрения судебного заседания.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

13.08.2008 должностным лицом Управления была проведена проверка предпринимателя на предмет соблюдения правил осуществления миграционного учета.

По результатам проверки в присутствии предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении от 16.08.2008 N 053488, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ.

Постановлением начальника Управления от 29.08.2008 предприниматель привлечении к административной ответственности в виде штрафа в размере 400 000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением Усманов А.К. обратился с заявлением в арбитражный суд.

30.09.2008 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционных жалоб не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 18.07.2006 N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" (далее - Закон о миграционном учете) снятие иностранного гражданина с учета по месту пребывания осуществляется в случае убытия иностранного гражданина из места пребывания.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, основанием для привлечения к административной ответственности явилось то, что, по мнению Управления, Усманов А.К. в нарушение статьи 23 Закона о миграционном учете не уведомил Управление о снятии с миграционного учета гражданина Республики Узбекистан Усмонова А.К. (не представил отрывную часть бланка уведомления об убытии данного гражданина из места пребывания на период отпуска).

В соответствии с ч. 2 ст. 23 Закона о миграционном учете снятие иностранного гражданина с учета по месту пребывания осуществляется органом миграционного учета после получения в установленном порядке от принимающей стороны отрывной части бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания с указанием в этой части бланка даты убытия данного иностранного гражданина из места пребывания. Отрывная часть бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания должна быть направлена принимающей стороной в соответствующий орган миграционного учета не позднее чем через два дня со дня убытия данного иностранного гражданина из места пребывания.

Пунктом 7 части 1 статьи 2 Закона N 109-ФЗ предусмотрено, что под стороной, принимающей иностранного гражданина или лицо без гражданства в Российской Федерации, признается, в частности, юридическое лицо, у которого иностранный гражданин или лицо без гражданства фактически проживает (находится) либо в котором иностранный гражданин или лицо без гражданства работает.

Согласно пункту 4 части 1 данной статьи место пребывания иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации (далее - место пребывания) - это жилое помещение, не являющееся местом жительства, а также иное помещение, учреждение или организация, в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства находится и (или) по адресу которых иностранный гражданин или лицо без гражданства подлежит постановке на учет по месту пребывания в порядке, установленном данным Федеральным законом.

Пунктом 6 в свою очередь, установлено, что учет иностранного гражданина по месту пребывания - это фиксация в установленном порядке уполномоченными в соответствии с Законом о миграционном учете органами сведений о нахождении иностранного гражданина или лица без гражданства в месте пребывания.

В соответствии с частью 1 статьи 21 Закона о миграционном учете основанием для учета по месту пребывания является временное фактическое нахождение иностранного гражданина в месте, не являющемся его местом жительства, либо отсутствие у указанного иностранного гражданина места жительства.

В соответствии с пунктом 20 Правил осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.01.2007 N 9 (далее -Правила), иностранные граждане, временно проживающие и временно пребывающие в Российской Федерации, по истечении 3 рабочих дней со дня прибытия в место пребывания подлежат учету по месту пребывания. Иностранные граждане, постоянно проживающие в Российской Федерации, по истечении 7 рабочих дней со дня прибытия в место пребывания подлежат учету по месту пребывания.

Согласно пункту 39 указанных Правил при убытии иностранного гражданина из места пребывания принимающая сторона обязана не позднее чем через 2 дня со дня его убытия непосредственно представить либо направить почтовым отправлением в соответствующий территориальный орган Федеральной миграционной службы отрывную часть бланка уведомления о прибытии с указанием в этой части бланка даты убытия этого иностранного гражданина.

Судом первой инстанции из приведенных норм, сделан правильный вывод о том, что в случае, когда иностранный гражданин ставится на учет в миграционной службе по месту пребывания в связи с заключением трудового договора, под его убытием из места пребывания следует понимать расторжение трудового договора.

Судом первой инстанции правильно установлено, что 10.04.2008 предприниматель заключил с гражданином Республики Узбекистан Усмоновым А.К. трудовой договор, следовательно, заявитель является по отношению к указанному гражданину принимающей стороной. 25.04.0208 иностранный гражданин Усмонов А.К. на основании представленного предпринимателем в орган миграционного учета уведомления о его прибытии в место пребывания был поставлен на миграционный учет по месту пребывания.

07.07.2008 Усмонов А.К. убыл в отпуск за пределы территории Российской Федерации до 10.08.2008.

Таким образом, Усмонов А.К. совершил временный выезд иностранного лица в рамках трудовых отношений с заявителем за пределы Российской Федерации без его расторжения.

В соответствии с пунктом 6 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" постановлением Правительства Российской Федерации от 17.02.2007 N 97 "Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание)" установлены случаи, в которых временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу: направление в служебную командировку и если постоянная работа осуществляется работником в пути или носит разъездной характер и это определено его трудовым договором. Из этой нормы следует, что законодатель не считает выезд иностранного гражданина из места пребывания убытием, предусмотренным пунктом 1 части 1 статьи 23 Закона о миграционном учете.

Таким образом, поскольку трудовой договор, на основании которого Усмонов А.К. был поставлен на учет в миграционной службе, расторгнут не был; выезд за пределы Российской Федерации имел временный характер то соответственно нарушения ст. 23 Закона о миграционном учете допущено не было из чего следует, что в действиях Усманова А.К., отсутствует состав вменяемого административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод подателя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно сделал вывод о ненадлежащем извещении предпринимателя, поскольку определение об отложении рассмотрения административного дела не подтверждает то, что оно было направлено привлекаемому лицу, доказательств чего не представлено. В свою очередь, в обжалуемом постановлении также нет указания на то, что предприниматель присутствовал при его вынесении, в нем лишь присутствует отметка о получении его копии 05.09.2008, то есть позднее даты рассмотрения, что свидетельствует об отсутствии Усманова А.К. в момент рассмотрения административных материалов.

Согласно п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Указанное нарушение при административном производстве является существенным и может быть отдельным основанием для отмены постановления.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что арбитражный суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, оснований для отмены обжалуемого решения не имеется, а потому апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 30.09.2008 по делу N А75-4446/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер