Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2009 г. N 08АП-5559/2008

город Омск

17 февраля 2009 г.

Дело N А81-407/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шаровой Н.А.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мазик И.В.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5559/2008) муниципального учреждения "Управление капитального строительства Шурышкарского района" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20 сентября 2008 года по делу N А81-407/2008 (судья Холявко А.Д.), принятое

по иску муниципального учреждения "Управление капитального строительства Шурышкарского района"

к обществу с ограниченной ответственностью "Автопромжилстрой"

о взыскании 2 536 161 рублей

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Автопромжилстрой"

к муниципальному учреждению "Управление капитального строительства Шурышкарского района"

о взыскании 1 396 611 рублей,

третьи лица: Счетная палата Ямало-Ненецкого автономного округа,

общество с ограниченной ответственностью "СМУ-95",

при участии в судебном заседании представителей:

от муниципального учреждения "Управление капитального строительства Шурышкарского района" - представитель не явился, извещен;

от общества с ограниченной ответственностью "Автопромжилстрой" - генеральный директор Поляков Д.М. (паспорт 7101 N 422280 выдан УВД Ленинского административного округа г. Тюмени 10.01.2002, решение N 3 единственного участника ООО "Автопромжилстрой" от 13.06.2003); Букрина М.С. (паспорт 7106 N 432669 выдан Городским отделом милиции N 7 УВД Калининского административного округа г. Тюмени 19.09.2006, доверенность б/н от 10.09.2007 сроком действия на три года);

от Счетной палаты Ямало-Ненецкого автономного округа - представитель не явился, извещен;

от общества с ограниченной ответственностью "СМУ-95" - представитель не явился, извещен;

установил:

Муниципальное учреждение "Управление капитального строительства Шурышкарского района" (далее - МУ "УКС Шурышканского района", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Автопромжилстрой" (далее - ООО "Автопромжилстрой") о взыскании 2 536 161 руб.

ООО "Автопромжилстрой" обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа со встречным исковым заявлением к МУ "УКС Шурышкарского района" о взыскании 1 274 988 руб. 82 коп. неосновательного обогащения. В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) ООО "Автопромжилстрой" уточнило размер исковых требований, просит взыскать 1 396 611 руб. неосновательного обогащения. Судом первой инстанции уточнения исковых требований приняты к рассмотрению.

Определением от 16.04.2008 по инициативе суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Счетная палата ЯНАО и ООО "СМУ-95".

Решением Арбитражного суда Ямаль-Ненецкого автономного округа от 20.09.2008 по делу N А81-407/2008 с ООО "Автопромжилстрой" в пользу МУ "УКС Шурышкарского района" взыскано 433 0688 руб.; с МУ "УКС Шурышкарского района" в пользу ООО "Автопромжилстрой" взыскано 1 246 020 руб.; произведен зачет взаимных требований и с МУ "УКС Шурышкарского района" в пользу ООО "Автопромжилстрой" взысканы затраты в сумме 812 952 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, МУ "УКС Шурышкарского района" в апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Ямаль-Ненецкого автономного округа от 20.09.2008 по делу N А81-407/2008 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что извещал ООО "Автопромжилстрой" о необходимости направления его представителя для составления акта проверки и разграничения объемов выполненных работ от 27.08.2007; согласно акту о приемке выполненных работ (снятие) от 14.07.2008 объем работ на сумму 2 536 161 руб. подлежит снятию с ООО "Автопромжилстрой".

ООО "Автопромжилстрой" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

МУ "УКС Шурышкарского района", Счетная палата ЯНАО, ООО "СМУ-95", будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, что подтверждается материалами дела, представителей не направили. Суд, руководствуясь статьей 156 АПК РФ, рассмотрел дело по апелляционной жалобе в их отсутствие.

Представители ООО "Автопромжилстрой" в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ямаль-Ненецкого автономного округа от 20.09.2008 по делу N А81-407/2008, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 16.05.2005 между МУ "УКС Шурышкарского района" (по договору - заказчик) и ООО "Автопромжилстрой" (по договору - подрядчик) заключен договор подряда N 34 "48 квартирный жилой дом в с. Мужи, N2".

За период начала работ и до расторжения договора, ООО "Автопромжилстрой" были выполнены работы на общую сумму 12 341 261 руб., что подтверждается актами приема выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Соглашением от 16.11.2005 указанный договор был расторгнут, в связи с чем, по результатам выполненных работ сторонами составлен двухсторонний акт сверки взаиморасчетов по капитальным вложениям по состоянию на 18.11.2006. Сальдо в пользу истца составило 7 154 927 руб. 06 коп.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 17.12.2007 по делу А81-2218/2007 по иску МУ "УКС Шурышкарского района" о взыскании с ответчика 7 154 927 руб. 06 коп., измененным постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2008 (оставлено без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 04.08.2008), с ООО "Автопромжилстрой" взыскан долг в форме аванса в сумме 5 520 746 руб. 57 коп.

Актом от 25.10.2006, подписанным членами комиссии с участием представителей истца, ответчика и третьих лиц, согласованным с заместителем главы муниципального образования Шурышкарского района Захаровым А.Г., были определены фактически выполненные объемы работ, в том числе, по кирпичной кладке наружных и внутренних стен.

При проверке Счетной палатой ЯНАО целевого и эффективного использования средств, выделенных из окружного бюджета муниципального образования на строительство 48-квартирного жилого дома N 2 в п. Мужи и холодного крытого хоккейного корта с отапливаемыми вспомогательными помещениями в с. Мужи установлено завышение объема выполненных работ как со стороны ответчика, так и со стороны нового подрядчика - ООО "СМУ-5", о чем составлен акт от 25.05.2007. Разграничение по завышению выполнения объема работ актом проверки не производилось.

Актом контрольного снятия фактического выполнения СМР на объекте по состоянию на 14.05.2007, составленном без участия представителя ответчика из объемов работ были исключены невыполненные, по мнению членов комиссии, строительные работы и произведен перерасчет стоимости работ по указанному объекту.

Учитывая, что с марта 2007 года по заключенному между истцом и ООО "СМУ-95" договору на данном объекта выполнялись работы ООО "СМУ-95", 27.08.2007 была произведена проверка фактически выполненных работ на данном объекте и составлен акт проверки и разграничения объема выполненных работ ООО "Автопромжилстрой" и ООО "СМУ-95" по спорному объекту. Представитель ООО "Автопромжилстрой" при проведении данной проверки и составлении указанного акта не участвовал.

Таблица N 2, указанная в данном акте, отражает объем работ, фактически выполненных ООО "Автопромжилстрой". Согласно данной таблице, по утверждению истца, завышение объемов работ ответчиком произошло на общую сумму 2 536 161 руб.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 729 ГК РФ в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Пунктом 14.2 договора предусмотрено, что при расторжении договора незавершенное строительство передается заказчику, который оплачивает подрядчику стоимость фактически выполненных работ.

Оплата выполненных работ не должна превышать лимита капитальных вложений, предусмотренных на соответствующий год (пункт 4.3 договора).

На истца возложена обязанность осуществлять контроль и технический надзор за качеством выполняемых подрядчиком работ, соблюдением подрядчиком обязательных требований государственных стандартов, технических условий, строительных норм и правил, проектов и других нормативных актов в области строительства, не вмешиваясь в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Из пункта 2 статьи 748 ГК РФ следует, что заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Завышение объема выполненных работ обнаружено значительно позже подписания 16.11.2005 соглашения о расторжении договора - 25.05.2007, после выполнения подрядных работ на данном объекте иным подрядчиком.

Учитывая, что при составлении составлен акта от 27.08.2007 проверки и разграничения объема выполненных работ ООО "Автопромжилстрой" и ООО "СМУ-95" по спорному объекту представитель ответчика не присутствовал и не мог обосновать позицию ООО "Автопромжилстрой" по данному вопросу, истцом не представлено достаточных доказательств в подтверждение надлежащего уведомления ответчика о предстоящей проверке.

Согласно пункту 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

МУ "УКС Шурышкарского района" представило в материалы дела копию почтовой квитанции N 35533 от 02.08.2007 о направлении заказным письмом уведомления.

Истцом не представлен подлинник указанной квитанции, а также иных доказательств получения ответчиком уведомления о предстоящем разграничении объемов работ.

Представленная выписка из журнала регистрации входящей корреспонденции не содержит записи о поступлении указанного уведомления или каких-либо исправлений.

Из представленных в материалы дела технического описания незавершенного строительством объекта и фотографий, являющихся приложением к акту от 27.08.2007, не представляется возможным определить какой именно объем работ фактически выполнен одним подрядчиком, а какой - другим.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно не принял акт проверки и разграничения фактически выполненных работ от 27.08.2007 в качестве надлежащего и достаточного доказательства объема выполненных ООО "Автопромжилстрой" работ на спорном объекте и их завышения. Иных доказательств в обоснование объема фактически выполненных ответчиком на спорном объекте работ и объема их завышения истцом не представлено.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод жалобы о том, что ООО "Автопромжилстрой" было надлежащим образом извещено о предстоящем проведении проверки и разграничения объемов выполненных на спорном объекте работ между ответчиком и ООО "СМУ-95".

Таким образом, истец не доказал наличие завышения объема выполненных ответчиком работ, его фактический объем, поскольку работы фактически истцом выполнены значительно раньше, чем было составлено мнение о завышении объема выполненных работ, после того, как на спорном объекте были выполнены работы иным подрядчиком.

Между тем, признанный ООО "Автопромжилстрой" объем частичного завышения объемов работ в сумме 433 068 руб. обоснованно взыскан с ответчика, поскольку расчёт размера завышения объема выполненных работ ответчика основан на объёмах работ, отражённых в акте от 25.10.2006, то есть за месяц до расторжения договора подряда, заключённого между сторонами. В этом акте отражены фактические объёмы выполненных ответчиком работ, в том числе по таким видам работ как кирпичная кладка наружных и внутренних стен (объект спора), кладка перекрытый. Этот акт подписан всеми членами комиссии, представителями истца и ответчика без каких-либо возражений и согласован с главой муниципального образования Шурышкарского района ЯНАО.

Данный расчёт произведён исходя из указанных в этом акте количественных данных и нормативов, установленных локальной сметой, утверждённой истцом. Согласно данному расчёту завышение объёма работ на объекте составило 433 068 руб.

Расчёт истца, представленный суду и проверенный с участием представителей ответчика, выполнен с арифметическими ошибками.

Так, при сложении принятых истцом объёмов работ, согласно актам приёмки выполненных работ по установке панелей перекрытий с опиранием на две стороны площадью до 5 м и до 10 м за год, по данным истца, соответственно, составило 0,91 и 14, а при подсчёте - 0,76 и 0,69; панели железобетонные - 327 м куб., а в соответствии с расчётами - 128,71.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил встречные исковые требования ООО "Автопромжилстрой" в сумме 1 246 020 руб.

Работы по отсыпке площадки и работы на автодороге были сняты с объёмов выполнения истцом в январе 2007 актом К-2 по результатам заключения N 430.3(1.1)-2005 по рабочему проекту "48-ми квартирный жилой дом N 2 в с.Мужи Шурышкарского района ЯНАО" Главного управления негосударственной вневедомственной экспертизы ценообразования" от 25.10.2005 и от 26.12.2005 (пункты 91-94).

Письмом от 25.01.2007 N 09-06/217-ЯХ за подписью начальника управления государственной экспертизы проектной документации в строительстве устройство проездной дороги в соответствии с ГСН 81-05-01-2001 п.24 было отнесено к титульным временным зданиям и сооружениям и данные виды работ были включены в проектно-сметную документацию ПОС I, что подтверждается выкопировкой из ПОС В-17.

Учитывая, что стороны не могли определиться с объёмом выполненных работ по отсыпке площадки и выполнению работ по строительству автодороги, по инициативе сторон была создана комиссия в составе представителей истца, ответчика и ООО "СМУ-95" (третье лицо).

По результатам освидетельствования фактически выполненных работ по отсыпке песком (освидетельствование исполнительных схем) подъездной дороги и строительной площадки при строительстве 48-ми квартирного жилого дома N 2 в с. Мужи был составлен акт от 02.07.2008.

Согласно данным этого акта объём выполненных работ по песчаной отсыпке по строительной площадке составила 2 285 куб.м что подтверждается исполнительной схемой отсыпки площадки, подписанной геодезистом Болотовым В.Н. и представителями сторон, объём выполненных работ по подъездной дороге составил 357,1 куб.м., что подтверждается также исполнительной подъездной автодороги, подписанной этим же геодезистом.

В денежном выражении объём этих работ согласно представленного расчёта ООО "Автопромжилстрой" составил соответственно 1 036 578 руб. и 209 442 руб., всего - 1 246 020 руб. Указанная сумма подлежит взысканию с МУ "УКС Шурышкарского района".

Исправления в акте от 02.07.2008, произведенные как со стороны истца, так и со стороны ответчика, судом не принимаются, так же как и не принимаются данные об этих же выполненных объёмах работах по акту от 07.07.2008, который не имеет подписей отдельных членов комиссии, и представленному ответчиком перерасчёту уже определённых объёмов работ, поскольку согласование сторонами указанных изменений не подтверждается материалами дела.

В соответствии со статьей 132 АПК РФ суд первой инстанции обоснованно произвел зачёт встречных требований.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Судебные расходы по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20 сентября 2008 года по делу N А81-407/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

А.Н. Глухих Т.А. Зиновьева