Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2009 г. N 08АП-5388/2008

город Омск

24 февраля 2009 г.

Дело N А70-3154/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 февраля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.

судей Рыжикова О.Ю., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5388/2008) Администрации города Тюмени на решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.09.2008 по делу N А70-3154/2008 (судья Свидерская И.Г.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Нейча"

к инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Тюмени

3-е лицо: Администрация города Тюмени

о признании недействительным решения от 27.02.2008 N 12-19/3

при участии в судебном заседании представителей:

от Администрации города Тюмени - Никитин Д.Н. по доверенности от 29.12.2008, сохраняющей силу до 31.12.2009 (удостоверение N 454-08); Новоселова И.А. по доверенности от 29.12.2008, сохраняющей силу до 31.12.2009;

от общества с ограниченной ответственностью "Нейча" - генеральный директор Захаров С.А на основании приказа о назначении на должность N 1 от 11.01.2009;

от инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 2 - не явился (о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом);

установил:

решением от 11.09.2008 по делу N А70-3154/2008 Арбитражный суд Тюменской области частично удовлетворил требования общества с ограниченной ответственностью "Нейча" (далее по тексту - ООО "Нейча", Общество, налогоплательщик), признал недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Тюмени (далее по тексту - ИФНС РФ N 2 по г. Тюмени, Инспекция, налоговый орган) от 27.02.2008 N 12-19/3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления земельного налога в сумме 2 748 680 руб. 50 коп., пеней в сумме 960 742 руб. 61 коп., налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату земельного налога в сумме 353 179 руб. 50 коп.

В удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения Инспекции в остальной части суд отказал.

Также суд взыскал с Инспекции в пользу Общества судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1400 руб. и расходы по оплату услуг представителя Общества в сумме 8000 руб.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из подтверждения материалами дела того, что на земельном участке площадью 60 000 кв.м., расположенном по адресу: город Тюмень, ул. Республики-Чекистов, принадлежащем Обществу на праве постоянного (бессрочного) пользования, находятся объекты, которые не принадлежат Обществу, а именно: производственная база, подъездная дорога к производственной базе, жилая зона, магазин и подсобные помещения, часть торгового павильона, пункт участкового инспектора, охранная зона инженерных коммуникаций, территория обслуживания и содержания магазина, кафе и пункта милиции, зеленая зона, огороды, с находящейся на них красной линией. В связи с данным обстоятельствам, площадь земель, которые являются свободными и могут быть использованы Обществом, составляет 13 120 кв.м. Соответственно по данному земельному участку Обществу мог быть начислен земельный налог только с площади земельного участка 13 120 кв.м.

В апелляционной жалобе Администрация города Тюмени просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований Общества и принять в этой части по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы Администрация указывает на необоснованность исключения судом из налогооблагаемой базы, определяемой для целей исчисления земельного налога, площади земельных участков, занятых объектами, не принадлежащими Обществу.

Так Администрация, указывая на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, ссылается на то, что суд первой инстанции не учел, что право собственности на строения 1 и 2 было зарегистрировано за гражданами Лобановым Н.В. и Шиловым Е.В. только 12.09.2007, соответственно, в проверяемый период 2004-2006 годов земельными участками под ними, а также земельными участками между строениями и подъездной дорогой к производственной базе пользовалось Общество.

В отношении исключения судом первой инстанции из налогооблагаемой базы площади земельного участка жилой зоны, Администрация указывает, что неиспользование Обществом земельного участка в полном объеме вызвано ни невозможностью его использования, а неисполнением Обществом принятых на себя обязательств на основании распоряжения от 14.08.1992 N 1307 "Об отводе земельного участка ПК "Нейча" для проектирования и строительства производственной базы в районе рабочего поселка по ул. Республики-Чекистов".

Администрация считает, что договор от 11.06.1992, заключенный между Администрацией и ПК "Нейча" на строительство жилого дома, не отвечает требованиям закона, поскольку одним из пунктов содержит освобождение ПК "Нейча" от уплаты земельного налога, при том, что договорные отношения не могут освобождать от обязанности по уплате налогов.

Также Администрация ссылается на то, что суд первой инстанции не учел, что охранная зона электрокабеля и газопровода частично проходит по территории жилой зоны, временная постройка - кафе выходит за границы земельного участка Общества, а установление красных линий никак не ограничивает права Общества на использование земельного участка.

Кроме того, Администрация считает, что суд первой инстанции неправомерно применил положения Закона от 11.10.1991 N 1738-1 "О плате за землю" ко всему проверяемому периоду в то время, как закон утратил силу с 01.01.2006.

Общество в соответствии с представленным суду письменным отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Налоговый орган, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя налогового органа.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Администрации поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой им части.

Представитель Общества в заседании суда апелляционной инстанции поддержал возражения, изложенные в отзыве на жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

В заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 11.02.2009 по 16.02.2009, информация о чем была размещена на сайте суда.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей Администрации и Общества, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления, уплаты земельного налога за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, по результатам которой был составлен акт от 22.01.2008 N 12-26/01.

В ходе проверки налоговым органом была установлена неполная уплата земельного налога за 2004, 2005 и 2006 года с земельных участков:

- площадью 59 087,40 кв.м, расположенного по адресу: город Тюмень, ул. Республики-Чекистов, принадлежащего Обществу на праве постоянного (бессрочного пользования);

- площадью 6800 кв.м, расположенного по адресу: город Тюмень, ул. Республики-Чекистов N 255, принадлежащего Обществу на праве собственности.

27.02.2008 Инспекцией по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки было принято решение от 27.02.2008 N 12-19/3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату земельного налога в виде штрафа в сумме 552 168 руб. 90 коп.

Также данным решением Обществу доначислен и предложен к уплате земельный налог в общей сумме 4 169 517 руб. 50 коп., начислены пени в сумме 1 344 723 руб. 61 коп.

Общество, полагая, что решение Инспекции не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в суд с требованием о признании его недействительным.

Решением суда первой инстанции требования Общества удовлетворены в части признания недействительным решения налогового органа о начислении земельного налога, а также соответствующих пени и штрафных санкций в отношении части площади земельного участка, находящегося на праве постоянного (бессрочного) пользования Общества, составляющей 46 880 кв.м, не используемой Обществом.

Означенное решение обжалуется Администрацией в суд апелляционной инстанции в части удовлетворения требований Общества.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле, возражений не заявлено, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в части удовлетворения требований Общества.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, находит решение подлежащим изменению исходя из следующего.

Согласно статье 1 Закона Российской Федерации от 11.10.1991 N 1738-1 "О плате за землю" (далее по тексту - Закон о плате за землю) использование земли в Российской Федерации является платным. Ежегодным земельным налогом облагаются как собственники земли, так и землепользователи.

Таким образом, земельный налог обязан уплачивать фактический пользователь земельного участка.

Статьей 3 Закона о плате за землю установлено, что размер земельного налога не зависит от результатов хозяйственной деятельности собственников земли, землевладельцев, землепользователей и устанавливается в виде стабильных платежей за единицу земельной площади в расчете на год.

Собственники земли, землевладельцы и землепользователи, кроме арендаторов, облагаются ежегодным земельным налогом.

Согласно статье 15 названного Закона, основанием для установления налога является документ, удостоверяющий право собственности, владения и пользования земельным участком.

С 1 января 2006 года в соответствии со статьей 1 Федерального закона от 29.11.2004 N 141-ФЗ вступила в силу глава 31 Налогового кодекса Российской Федерации "Земельный налог".

Пункт 1 статьи 388 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что плательщиками земельного налога признаются организации и физические лица, обладающие земельными участками на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненного наследуемого владения.

Согласно пункту 2 данной статьи не признаются налогоплательщиками организации и физические лица в отношении земельных участков, находящихся у них на праве безвозмездного срочного пользования или переданных им по договору аренды.

Объектом налогообложения в силу пункта 1 статьи 389 Налогового кодекса Российской Федерации признаются земельные участки, расположенные в пределах муниципального образования (городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга), на территории которого введен налог.

В соответствии со статьей 390 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база определяется как кадастровая стоимость земельных участков, признаваемых объектом налогообложения в соответствии со статьей 389 настоящего Кодекса. Кадастровая стоимость земельного участка определяется в соответствии с земельным законодательством Российской Федерации.

Таким образом, в силу изложенных норм законодательства, в 2004, 2005 год в соответствии с Законом о плате за землю плательщиками земельного налога являлись лица, фактически использующие земельный участок. В 2006 году в соответствии с нормами Налогового кодекса Российской Федерации земельный налог уплачивают лица, обладающие земельными участками на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненного наследуемого владения.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции ООО "Нейча", являясь правопреемником производственного кооператива "Нейча", на основании распоряжения администрации города Тюмени от 14.08.1992 N 1307 имеет на праве постоянного (бессрочного) пользования земельный участок площадью 6,0 га (60 000 кв.м), предоставленный для проектирования и строительства производственной базы в районе рабочего поселка по ул. Республики-Чекистов.

В соответствии с указанным распоряжением был оформлен Государственный акт N ТЮ-2-23-00102 на право бессрочного (постоянного) пользования земельным участком.

В ходе проверки Инспекцией был проведен осмотр территории, расположенной по адресу: город Тюмень, ул. Республики-Чекистов, в результате которого налоговым органом было установлено, что на земельном участке площадью 60 000 кв.м расположено 9 объектов:

1. производственная база - 4600 кв.м;

2 проездная дорога к производственной базе - 789 кв.м;

3.жилая зона (участок 1) - 20 534 кв.м;

4. жилая зона (участок 2) - 2638 кв.м;

5. жилая зона (участок 3) - 996 кв.м;

6. магазин и подсобные помещения - 606 кв.м;

7. часть торгового павильона 44 кв.м;

8. пункт участкового инспектора - 18 кв.м;

9. прочие земли - 29 775 кв.м.

Налоговым органом, при исчислении земельного налога из налогооблагаемой базы был исключен земельный участок площадью 912,6 кв.м, находящийся на территории производственной базы под строением N 3 (ул. 50 лет Октября, д. 218 строение 3), поскольку данное строение на основании договора купли-продажи недвижимого имущества от 14.05.2001 было продано гражданам Лобанову Н.В. и Шилову Е.В. Сделка зарегистрирована Учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории Тюменской области 20.06.2002.

С остальной площади земельного участка в общем размере 59 087, 40 кв.м Инспекцией был исчислен земельный налог.

В месте с тем, из имеющегося в материалах дела плана границ земельного участка ООО "Нейча" по ул. Республики-Чекистов с отметкой Департамента земельных ресурсов администрации города Тюмени следует, что, действительно на спорным земельным участке площадью 60 000 кв.м, находятся указанные выше выявленные Инспекцией в ходе проверки объекты, при этом в состав прочих земель площадью 29 775 кв.м., входят: - охранная хона инженерных коммуникации - 321 кв.м;

- территория обслуживания и содержания - 4040 кв.м;

- зеленая зона - 5339 кв.м;

- огороды - 6955 кв.м;

- прочие земли - 13 120 кв.м.

Суд апелляционной инстанции, исходя из изложенных выше норм законодательства о налогах и сборах, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, пришел к следующим выводам.

1. Как следует из материалов дела на территории производственной базы (площадь земельного участка 4600 кв.м.), помимо исключенного Инспекцией из налогооблагаемой базы земельного участка площадью 912,6 кв.м. под строением N 3, находятся еще два строения, имеющие следующие адреса: 50 лет Октября, д. 218, строение 1 (площадь 113,5 кв.м), 50 лет Октября, д. 218, строение 2 (площадь 417,7 кв.м).

В отношении строения 1 (113,5 кв.м) и строения 2 (417,7 кв.м) в материалах дела имеются свидетельства о регистрации права собственности (том 1 листы дела 107-114).

Из данных документов следует, что в отношении строение 1 (площадью 113,5 кв.м) Главным управлением Федеральной регистрационной службы по Тюменской области, Ханты-Мансийскому и Ямало-Ненецкому автономным округам (далее по тексту - ГУ ФРС по Тюменской области, ХМАО и ЯНАО) 12.09.2007 было зарегистрировано право собственности общей долевой собственности за гражданами Лобановым Н.В. и Шиловым Е.В. (по _ доли за каждым). Регистрация произведена на основании приказа Администрации города Тюмени от 01.09.2006 N 513.

В отношении строения площадью 417,7 кв.м ГУ ФРС по Тюменской области, ХМАО и ЯНАО также 12.09.2007 зарегистрирована общая долевая собственности за гражданами Лобановым Н.В. и Шиловым Е.В. (по _ доли за каждым) на основании приказа Администрации города Тюмени от 01.09.2006 N 514.

Согласно пункту 1 статьи 271 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник здания, сооружения или иной недвижимости, находящейся на земельном участке, принадлежащем другому лицу, имеет право пользования предоставленным таким лицом под эту недвижимость земельным участком.

Однако, в данном случае право собственности на объекты недвижимости (строение площадью 113,5 кв.м и строение площадью 417,7 кв.м) возникло у граждан Лобанова Н.В. и Шилова Е.В. только в 2007 году (свидетельства о государственной регистрации права от 12.09.2007). Проверяемый же Инспекцией период относится к 2004-2006 годам.

Сведений о том, что указанные лица использовали соответствующие земельные участки под указанными объектами до регистрации их права, то есть в 2004-2006 годах в материалах дела не имеется. Как отсутствуют в материалах дела и Приказы Администрации города Тюмени от 01.09.2006 N 513, N 514, из которых можно было бы установить то, в связи с чем за указанными гражданами зарегистрировано право собственности на объекты недвижимости и возможно установить использовали данные лица рассматриваемые площади земельных участков в 2006 году.

Суд апелляционной инстанции считает, что несмотря на установленную частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность органа, принявшего оспариваемый акт, по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, Общество в силу требования части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается в обоснование возражение.

То есть, при наличии у Общества документов, подтверждающих его право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком площадью 60 000 кв.м, именно Общество должно доказать, что какая-то часть этого земельного участка Обществом не используется.

В данном случае при отсутствии доказательств невозможности использования Обществом в 2004-2006 годах земельных участок под строениями 1 и 2 (площадью 113,5 кв.м. и 417,7 кв.м) по ул. 50 лет Октября, д. 218, данные земельные участки подлежат включению в налоговую базу по 2004, 2005, 2006 годам для исчисления земельного налога.

Далее оставшаяся часть земельного участка под производственной базой составляет 3156,2 кв.м (4600 - 912,6 - 113,5 - 417,7 = 3156,2). Доказательств невозможности использования Обществом в 2004-2006 годах этой площади земельного участка суду не представлено, в силу чего данная площадь земельного участка подлежит учету при исчислении налога на землю за 2004 - 2006 года.

Представленный суд апелляционной инстанции план от 12.02.2004 границ земельного участка Лобанова Н.В. и Шилова Е.В. по ул. 50 лет Октября, д.218 строение 3, не является доказательством использования Лобановым Н.В. и Шиловым Е.В. этой территории, поскольку отсутствуют доказательства оформления в установленном законом порядке этого земельного участка за данными лицами.

Таким образом, в отношении земельного участка, занимаемого производственной базой, площадью 4600 кв.м, подлежит включению в налоговую базу для исчисления земельного налога 3687,4 кв.м.

2. Подъездная дорога (площадь 789 кв.м) подлежит включению в налоговую базу для исчисления земельного налога за 2004-2006 года, в связи с отсутствием доказательств принадлежности данной территории другому лицу, отсутствием доказательств невозможности ее использования Обществом.

3., 4., 5. Жилая зона площадью 24 168 кв.м (участки N 1 - 20 534 кв.м, N 2 - 2638 кв.м, N 3 - 996 кв.м).

То обстоятельство, что рассматриваемая площадь является жилой зоной, следует из плана границ земельного участка и лицами, участвующими в деле, подтверждается.

Суд первой инстанции, делая вывод о невозможности использования Обществом данного земельного участка, исходил из того, что в 1992 году между Администрацией города Тюмени и ПК "Нейча" был заключен договор, согласно которому ПК "Нейча" был выделен указанный земельный участок для строительства базы с обязательством сноса ветхих домов. Со своей стороны Администрация города Тюмени обязалась выделить ПК "Нейча" земельный участок для строительства жилого дома на территории, не требующей сноса ветхих домов. Однако, в связи с тем, что земельный участок для строительства жилого дома не был сторонами согласован, ПК "Нейча" не произвел снос ветхих домов с отселением жильцов. При этом суд исходил из того, что неисполнение сторонами условий договора не может являться основанием для переноса бремя содержания ветхих домов (рабочего поселка) с Администрации города Тюмени на ООО "Нейча".

При этом суд первой инстанции не учел, что согласно пункту 9 статьи 12 Закона о плате за землю от уплаты земельного налога полностью освобождаются земли общего пользования населенных пунктов.

Пункт 1 статьи 83 Земельного кодекса Российской Федерации предусматривает, что землями населенных пунктов признаются земли, используемые и предназначенные для застройки и развития населенных пунктов.

Таким образом, в силу данной нормы земельный участок жилой зоны общей площадью 24 168 кв.м, в силу закона не подлежит обложению земельным налогом в 2004, 2005 годах.

Доводы апелляционной жалобы о том, что предоставление льгот носит заявительный характер, что льготы могут быть предоставлены Обществу только решением городского Совета народных депутатов, суд апелляционной инстанции не принимает как не соответствующие закону.

Статья 12 Закона о плате за землю, устанавливая перечень организаций, видов земель, освобождаемых от уплаты земельного налога, не предусматривает какого-либо порядка, в том числе заявительного, для пользования этим освобождением, как не устанавливает принятия каким-либо органом соответствующего решения. То есть льготы, установленные в статье 12 имеют прямое действие, не обусловленное никакими факторами.

Статья 14 Закона о плате за землю предусматривает, что органы местного самоуправления имеют право устанавливать льготы по земельному налогу в виде частичного освобождения на определенный срок, отсрочки выплаты, понижения ставки земельного налога для отдельных категорий плательщиков.

То есть, кроме льгот, предусмотренных статьей 12 Закона о плате за землю, которые имею прямое действие, органы местного самоуправления имеют право устанавливать и другие льготы по земельному налогу.

Поскольку в данном случае Общество освобождено от уплаты земельного налога в части земель жилой зоны в силу прямого указания пункта 9 статьи 12 Закона о плате за землю, то для реализации этого права Обществу не требуется ни акта органа местного самоуправления, ни заявления Общества об использовании этой льготы.

В отношении исчисления земельного налога за 2006 год, то есть в период регулирования вопроса исчисления земельного налога нормами Налогового кодекса Российской Федерации, закон такой льготы не предусматривает.

Пункт 2 статьи 389 Налогового кодекса Российской Федерации содержит перечень земельных участков, не являющихся объектами налогообложения. Однако рассматриваемый земельный участок жилой зоны к ним не относится, соответственно данный земельный участок подлежит включению в налогооблагаемую базу для исчисления Обществом земельного налога за 2006 год.

Доводы апелляционной жалобы относительно несоответствия закону положений договора от 11.06.1992 на строительство жилого дома, заключенного между администрацией и ПК "Нейча", суд апелляционной инстанции отклоняет, как не имеющие значения для разрешения вопроса о наличии или отсутствии у Общества обязанности по уплате земельного налога. Общество является плательщиком земельного налога в 2006 году в отношении земельного участка, занятого жилой зоной, не на основании договора на строительство жилого дома, а на основании распоряжения администрации города Тюмени от 14.08.1992 N 1307 о предоставлении на праве постоянного (бессрочного) пользования земельного участка площадью 6,0 га (60 000 кв.м).

Как указано выше, согласно пункту 1 статьи 388 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками земельного налога признаются в том числе организации, обладающие земельными участками на праве собственности или праве постоянного (бессрочного) пользования.

В силу статьи 268 Гражданского кодекса Российской Федерации право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком, находящимся в государственной или муниципальной собственности, предоставляется юридическим лицам на основании решения государственного или муниципального органа, уполномоченного предоставлять земельные участки в такое пользование, а также может быть приобретено собственником здания, сооружения и иного недвижимого имущества, в случаях, предусмотренных пунктом 1 статьи 271 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 271 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник здания, сооружения или иной недвижимости, находящейся на земельном участке, принадлежащем другому лицу, имеет право пользования предоставленной таким лицом под эту недвижимость частью земельного участка. Если из закона, решения о предоставлении земли, находящейся в государственной или муниципальной собственности, или договора не вытекает иное, собственник здания или сооружения имеет право постоянного пользования частью земельного участка, на котором расположено это недвижимое имущество.

Такой же порядок предусмотрен статьей 35 Земельного кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к другому лицу оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их использования, на тех же условиях в том же объеме, что и прежний их собственник.

При этом в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие площадь объектов недвижимости, расположенных на данном земельном участке и принадлежащих иным лицам.

Исходя из наличия у Общества права постоянного (бессрочного пользования) земельным участком, включающим в себя и участок жилой зоны, а также с учетом отсутствия доказательств наличия прав иных лиц на объекты недвижимости с определением их площади, именно Общество является плательщиком земельного налога в отношении этого земельного участка в 2006 году.

6. Магазин и подсобные помещения (площадь 606 кв.м).

Из материалов дела следует, что отдельностоящеее 1 этажное здание по ул. Республики, дом 253 "а" площадью 212,3 кв.м находится в муниципальной собственности на основании распоряжения Главы Администрации города Тюмени от 18.05.1995 N 1157, что подтверждается выпиской из реестра муниципальной собственности города Тюмени от 20.01.2009.

Таким образом, в силу статьи 35 Земельного кодекса Российской Федерации и статьи 271 Гражданского кодекса Российской Федерации, к собственнику данного здания перешло и право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком площадью 212, 3 кв.м под объектом недвижимости.

Доказательств принадлежности остальной части магазина и подсобных помещений другому лицу в материалах дела не имеется.

Учитывая изложенное, из налогооблагаемой базы Общества для расчета земельного налога за 2004, 2005 и 2006 года подлежит исключению земельный участком площадью 212,3 кв.м.

Кроме того, при исчислении земельного налога за 2004, 2005 годы оставшаяся площадь земельного участка в размере 393,7 кв.м не подлежит учету в силу пункта 9 статьи 12 Закона о плате за землю, в соответствии с которым от уплаты земельного налога полностью освобождаются земли общего пользования населенных пунктов.

7. Часть торгового павильона площадью 44 кв.м.

Земельный участок площадью 44 кв.м под торговым павильоном подлежит исключению из налогооблагаемой базы по земельному налогу с августа 2006 года по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что земельный участок площадью 135 кв.м под временным объектом - кафе по адресу: город Тюмень, ул. Республики-Геологов, расположенный на землях поселений, был передан Администрацией города Тюмени в аренду обществу с ограниченной ответственностью "Шаро" (далее по тексту - ООО "Шаро") сроком на 11месяцев с 18.07.2006 по 17.06.2007 по договору N 1087/21.

То обстоятельство, что временный объект - кафе не принадлежит ООО "Нейча" лицами, участвующими в деле не оспаривается.

При этом, исходя из плана границ земельного участка ООО "Нейча", в границах предоставленного ООО "Нейча" на праве постоянного (бессрочного) пользования земельного участка находится часть этого кафе площадью 44 кв.м, соответственно земельный участок площадью 44 кв.м подлежит включению в налогооблагаемую базу Общества при исчислении земельного налога за период с 2004 по август 2006 года.

8., 9. Пункт участкового инспектора площадью 18 кв.м. и охранная зона инженерных коммуникаций (электрокабеля и газопровода) площадью 321 кв.м.

Данные земельные участки являются объектом обложения земельного налога в 2006 году, подлежат включению в налогооблагаемую базу Общества для исчисления земельного налога за 2006 год, в силу их принадлежности Обществу на праве постоянного (бессрочного) пользования и отсутствии доказательств невозможности их использования Обществом, отсутствии доказательств принадлежности расположенных на нем объектов каким-либо лицам.

При исчислении земельного налога за 2004-2005 года данные земельные участки не подлежит учету, поскольку согласно пункту 9 статьи 12 Закона о плате за землю от уплаты земельного налога полностью освобождаются земли общего пользования населенных пунктов.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что охранная зона электрокабеля и газопровода частично проходи по территории жилой зоны (участок N 1 площадью 20 534 кв.м), суд апелляционной инстанции отклоняет как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела, поскольку из плана границ земельного участка ООО "Нейча" следует, что эти земельные участки проходит рядом друг с другом, но не накладываются друг на друга.

10. Территория обслуживания и содержания магазина, кафе и пункта милиции площадью 4040 кв.м. подлежит включению в налогооблагаемую базу по земельному налогу за 2006 год в полном объеме.

При исчислении земельного налога за 2004, 2005 года данный земельный участок не подлежит учету в силу пункта 9 статьи 12 Закона о плате за землю, поскольку от уплаты земельного налога полностью освобождаются земли общего пользования населенных пунктов.

11., 12., 13 зеленая зона (площадь 5339 кв.м), огороды (площадь 6955 кв.м), прочие земли (площадь 13 120 кв.м) подлежат включению в налоговую базу Общества за 2004, 2005, 2006 года для исчисления земельного налога, в силу их принадлежности Обществу на праве постоянного (бессрочного) пользования и отсутствии доказательств невозможности их использования Обществом.

Таким образом, с учетом изложенного, указанные земельные участки, находящиеся в составе предоставленного Обществу на праве постоянного (бессрочного) пользования земельного участка площадью 60 000 кв.м по ул. Республики-Чекистов подлежат включению в налоговую базу Общества для исчисления земельного налога следующим образом:

1. производственная база площадью 4600 кв.м - включается в налоговую базу 2004, 2005, 2006 годов земельный участок площадью 3687,4 кв.м;

2. проездная дорога к производственной базе площадью 789 кв.м; - включается в налоговую базу 2004, 2005, 2006 годов земельный участок площадью 789 кв.м;

3., 4., 5. жилая зона (участок 1) площадью 20 534 кв.м, жилая зона (участок 2) площадью 2638 кв.м, жилая зона (участок 3) площадью 996 кв.м - включаются в полном объеме налоговую базу 2006 года;

6. магазин и подсобные помещения площадью 606 кв.м - включаются в налоговую базу 2006 года земельный участок площадью 393,7 кв.м;

7. часть торгового павильона площадью 44 кв.м подлежит включению в налогооблагаемую базу за период с 2004 по август 2006 года.;

8., 9. пункт участкового инспектора площадью 18 кв.м и охранная зона инженерных коммуникаций площадью 321 кв.м - подлежат включению в полном объеме в налоговую базу за 2006 год;

10. территория обслуживания и содержания площадью 4040 кв.м - подлежит включению в полном объеме в налоговую базу за 2006 год;

11., 12, 13 зеленая зона площадью 5339 кв.м, огороды площадью 6955 кв.м, прочие земли площадью 13 120 кв.м - подлежат включению в полном объеме в налоговую базу за 2004, 2005 и 2006 годы.

С учетом ставки земельного налога в отношении рассматриваемых земель в 2004 году в размере 21,38 (письмо Департамента земельных ресурсов от 29.11.2007 N 99172), в 2005 году в размере 23,52, а в 2006 году с учетом удельного показателя кадастровой стоимости 1761, 81 и ставки налога 0,015, сумма, подлежащего начислению и уплате Обществом земельного налога, составляет:

- за 2004 год - 639 997 руб. 37 коп.;

- за 2005 год - 704 057 руб. 09 коп.;

-за 2006 год - 1 555 412 руб. 71 коп.

С учетом того, что решением о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 02.11.2007 N 52987/55146дсп Инспекция Обществу уже доначислила земельный налог за 2 месяца 2006 года в сумме 530 043 руб., то законным и обоснованным является доначисление рассматриваемым решением Инспекции от 27.02.2008 N 12-19/3 земельного налога за 2006 год в сумме 1 025 369 руб. 71 коп.

Соответственно решение налогового органа является незаконным в части доначисления и предложения уплатить земельный налог в сумме 1 800 093 руб. 29 коп., из которых: 768 675 руб. 24 коп. за 2004 год; 845 614 руб. 56 коп. за 2005 год; 185 803 руб. 49 коп. за 2006 год.

Пеней в силу пункта 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В связи с неправомерным доначислением Обществу земельного налога в сумме 1 800 093 руб. 29 коп., необоснованным является и начисление пени в соответствующей части.

Ответственность по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), что влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Поскольку правомерным является начисление Обществу земельного за 2005 год в сумме 704 057 руб. 09 коп., за 2006 год в сумме 1 025 369 руб. 71 коп., то обоснованным является и привлечение Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за его неуплату в виде штрафа в сумме 345 885 руб. 36 коп., в том числе: 140 811 руб. 42 коп. за 2005 год, в сумме 205 073 руб. 94 коп. за 2006 год.

Соответственно является недействительным решение Инспекции в части привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в части штрафа в сумме 206 283 руб. 54 коп.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит изменению, апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению, решение Инспекции подлежит признанию недействительным в части: доначисления земельного налога в сумме 1 800 093 руб. 29 коп., из которых: 768 675 руб. 24 коп. за 2004 год; 845 614 руб. 56 коп. за 2005 год; 185 803 руб. 49 коп. за 2006 год; начисления пеней в соответствующей сумме; привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 206 283 руб. 54 коп.

В связи с частичным удовлетворением требований Общества, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции относятся на налоговый орган.

Однако поскольку в связи с вступлением в силу Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ, согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, то уплаченная Обществом при обращении в суд первой инстанции государственная пошлина в сумме 2000 руб., относящаяся на налоговый орган, подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на Администрацию города Тюмени.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 и пунктом 1 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.09.2008 по делу N А70-3154/2008 изменить, изложив его в следующей редакции:

"Требования общества с ограниченной ответственностью "Нейча" удовлетворить частично.

Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Тюмени от 27.02.2008 N 12-19/3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления земельного налога в сумме 1 800 093 руб. 29 коп., из которых: 768 675 руб. 24 коп. за 2004 год; 845 614 руб. 56 коп. за 2005 год; 185 803 руб. 49 коп. за 2006 год; начисления пеней в соответствующей сумме; привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 206 283 руб. 54 коп.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Нейча" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000 рублей, уплаченную при обращении в суд первой инстанции по платежному поручению от 22.05.2008 N 294 на сумму 2000 рублей.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Тюмени, находящейся по адресу: город Тюмень, ул. Товарное шоссе, д.15, в пользу общества с ограниченной ответственностью "Нейча", находящегося по адресу: город Тюмень, ул. Дружбы, д.128, расходы по оплате услуг представителя в сумме 8000 рублей.".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

О.Ю. Рыжиков Е.П. Кливер