Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2009 г. N 08АП-493/2009

город Омск

27 февраля 2009 г.

Дело N А46-19534/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 февраля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Рыжикова О.Ю., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Радченко Н.Е., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-493/2009) инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 01.12.2008 по делу N А46-19534/2008 (судья Солодкевич И.М.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СибСтройГрупп" г. Омск к инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска

о признании решения от 30.07.2008 N 17-09/18390 ДСП частично недействительным,

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска - Елгина Н.В. по доверенности от 22.01.2008 N 01-01/1016; Сафонова Н.В. по доверенности от 23.06.2008 N 01-01-15107;

от общества с ограниченной ответственностью "СибСтройГрупп" - Греф О.А. по доверенности от 14.10.2008, сохраняющей силу в течение 3 лет;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Омской области от 01.12.2008 по делу N А46-19534/2008 удовлетворены требования, заявленные обществом с ограниченной ответственностью "СибСтройГрупп" (далее по тексту - ООО "СибСтройГрупп", Общество, налогоплательщик, заявитель) о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) от 30.07.2008 N 17-09/18390ДСП "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 146 130 руб., налога на добавленную стоимость (НДС) в виде штрафа в размере 707 81 руб. 75 коп., предложения произвести уплату данных налоговых санкций, а также дополнительно начисленных 798 251 руб. налога на прибыль, 578 820 руб. 92 коп. НДС, 437 514 руб. 13 коп. пеней за несвоевременную уплату налога на прибыль, 28 287 руб. 77 коп. пеней за несвоевременную уплату НДС.

Мотивируя решение, суд сослался на документальную подтвержденность понесенных налогоплательщиком затрат и, соответственно, на правомерность применения налогового вычета по НДС и включение в состав расходов затрат по сделкам, заключенным Обществом с ООО "Техпроект", ООО "Полисервис", ООО "Базис", ООО "Сибстройкомплектация", ООО "Регионспецстрой", в связи с чем, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого решения Инспекции законным и обоснованным.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение Арбитражного суда Омской области от 01.12.2008 по делу N А46-19534/2008 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, заявленных Обществом.

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция указала, что Общество необоснованно воспользовалось налоговым вычетом по НДС и включило в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль затраты по операциям, связанным с приобретением товаров и услуг у ООО "Техпроект", ООО "Полисервис", ООО "Базис", ООО "Сибстройкомплектация", ООО "Регионспецстрой", поскольку в данном случае действия налогоплательщика направлены исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды, что, по мнению налогового органа, подтверждается имеющимися в деле доказательствами.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы, считают решение суда первой инстанции незаконным и подлежащим отмене.

ООО "СибСтройГрупп", в соответствии с представленным письменным отзывом на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считает законным, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет, в том числе налога на прибыль и НДС за период с 14.02.2005 по 31.12.2006, по итогам которой 28.05.2008 составлен акт выездной налоговой проверки N 17-09/27 ДСП.

В ходе проверки налоговым органом было установлено нарушение налогоплательщиком в 2005 и 2006 годах пункта 1 статьи 252, статей 253 и 254 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившееся в неправомерном включении в состав расходов затрат в сумме 1 363 899 руб., связанных с приобретением Обществом пустотных плит у ООО "Сибстройкомплектация"; затрат в сумме 291 875руб., связанных с приобретением ступеней и блоков керамзитобетонных у ООО "Полисервис"; затрат в сумме 67 373 руб., связанных с приобретением ступеней и блоков керамзитобетонных у ООО "Базис"; затрат в сумме 1 564 836 руб., связанных с приобретением ступеней и блоков керамзитобетонных у ООО "Техпроект"; затрат в сумме 38 064 руб., связанных с приобретением бетона у ООО "Регионспецстрой". Применение Обществом налогового вычета по НДС по указанным хозяйственным операциям налоговым органом также признано неправомерным.

Вывод налогового органа о занижение суммы налога на прибыль и НДС основывается на следующем.

1. Налоговым органом был установлен факт реализации ООО "Сибстройкомплектация" пустотных плит ООО "СибСтройГрупп" в качестве комиссионера по договору комиссии N 2, заключённому 22.06.2005 с обществом с ограниченной ответственностью "Легион" г. Омска (ООО "Легион"), не предусматривающему вознаграждение для комиссионера.

В отношении ООО "Легион" Инспекцией установлено, что организация представляет налоговую отчётность в "нулевыми" показателями, отсутствие у ООО "Легион" персонала, основных средств и иного имущества, необходимого для ведения предпринимательской деятельности, а руководителя ООО "Легион" - Путилова Л.И., по адресу его государственной регистрации, направление 90% денежных средств, поступивших на его расчётный счёт, на расчётный счёт физического лица - Сенина В.М., затем с назначением платежа "предоставление займа" - Пушко А.В. и Родионову Ю.И., а также расчётные счета юридических лиц, принимающих участие в схемах, направленных на обналичивание денежных средств и уклонение от уплаты налогов.

Также в ходе проверки установлено отсутствие расчёта за полученные плиты, поскольку вексель cepии ПР N 0064037 Омского филиала ОАО АКБ "Банк Москвы", номинальной стоимостью 850 000 руб., переданный ООО "СибСтройГрупп" по акту приёма-передачи от 16.06.2005 ООО "Сибстройкомплектация", предъявлен к оплате 17.06.2005 - ЗАО КБ "Мираф-Банк", а вексель серии ВА N 1709812 Омского отделения N 8634 Сберегательного банка России, номинальной стоимостью 138 000 руб., полученный ООО "Сибстройкомплектация" по акту приёма-передачи от 16.06.2005, предъявлен 22.06.2006 к оплате "физическим лицом", в то время как "договор между ООО "СибСтройГрупп", ООО "Сибстройкомплектация" и ООО "Легион" заключен только 22.06.2005", а также в виду того, что вексель серии ПР N 0064041 Омского филиала ОАО АКБ "Банк Москвы", номинальной стоимостью 135 000 руб., за 4 дня (с 01.07.2005 по 05.07.2005) сменил 4 держателей: ООО "СибСтройГрупп", ООО "Сибстройкомплектация", ООО "Легион" и общество с ограниченной ответственностью "Ягр" г. Омска (ООО "Ягр"), последний из которых зарегистрирован на Быкова С.П., не проживающего по месту государственной регистрации и не обеспечивающего представление налоговой отчётности по его деятельности, но являющегося директором 15 юридических лиц.

Кроме того, налоговым органом установлено отсутствие у ООО "Сибстройкомплектация" складских помещений, транспортных средств.

2. В отношении ООО "Полисервис", ООО "Техпроект", ООО "Базис", ООО "Регионспецстрой" налоговым органом установлено, что данные организации не имели возможности осуществлять спорные хозяйственные операции с учётом времени, места и нахождения материальных ресурсов, поскольку организации зарегистрированы по адресам "массовой регистрации" на Дворникова Д.М. и Чердакова Г.И. (ООО "Полисервис"), Костерина Б.П. (ООО "Техпроект"), Трикоза Н.В. и Стецуру В.В. (ООО "Базис"), Рязанцева И.Ф. (ООО "Регионспецстрой"), отрицающими свое отношение к деятельности этих организаций. Как установлено налоговым органом, в данном случае имела место особая форма расчётов, свидетельствующая о групповой согласованности операций, выраженная в перечислении денежных средств, полученных названными юридическими лицами от ООО "СибСтройГрупп", через один операционный день на расчётные счета других организаций: обществ с ограниченными ответственностью "Антураж" г. Омска (ООО "Антураж"), "Модерн" г. Москвы (ООО "Модерн"), "Статус" (ООО "Статус"), "Линкострой" г. Омска (ООО "Линкострой"), "Мобилснаб" г. Омска (ООО "Мобилснаб"). Также налоговым органом установлено отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности по причине малого штата, включающего 1 директора, неимения средств и иных активов, иных условий, необходимых для осуществления хозяйственных операций.

Указанные обстоятельства послужили основаниями для принятия налоговым органом решение от 30.07.2008 N 17-09/18390 ДСП "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым Общество, в том числе, привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 146 130руб., НДС в виде штрафа в размере 70 781 руб. 75 коп.

Также Обществу предложено произвести уплату указанных налоговых санкций и дополнительно начисленных 798 251 руб. налога на прибыль, 578 820 руб. 92 коп. НДС, 437 514 руб. 13 коп. пеней за несвоевременную уплату налога на прибыль, 28 287руб. 77 коп. пеней за несвоевременную уплату НДС по рассматриваемым эпизодам.

ООО "СибСтройГрупп", полагая, что указанное решение налогового органа не соответствует нормам действующего законодательства, нарушает его права и законные интересы, обратилось в суд с требованиями о признании данного решения недействительным в указанной выше части.

Решением суда первой инстанции от 01.12.2008 требования Общества удовлетворены.

Означенное решение обжалуется налоговым органом в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Из положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога со стоимости реализованных услуг и суммами налога, уплаченного поставщику за данные услуги.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой, является счет-фактура.

Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных вышеуказанной статьей, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Налогового Кодекса (пункт 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Из содержания указанных выше правовых норм следует, что документы, представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности предъявления сумм налога на добавленную стоимость к вычету и принятия расходов для исчисления налоговой базы по налогу на прибыль, должны содержать сведения, позволяющие в последствии налоговому органу определить достоверность осуществления хозяйственной операции.

В подтверждение факта реального осуществления хозяйственных операций, связанных с приобретением товарно-материальных ценностей (ТМЦ), Обществом были представлены налоговому органу договоры с поставщиками на поставку товаров, счета-фактуры, выставленные по договорам, товарные накладные, свидетельствующие о получении товаров Обществом.

Суд апелляционной инстанции, рассматривая доводы апелляционной жалобы и отзыва Общества, оценивая выводы суда первой инстанции, исследуя представленные налогоплательщиком первичные документы, касающиеся взаимоотношений с указанным контрагентами, установил, что представленные Обществом документы отвечают критериям, установленным вышеуказанными нормами права, кроме того, сведения, указанные в данных документах, являются достоверными, в связи с чем, применение налоговых вычетов и отнесение затрат на расходы по налогу на прибыль по всем хозяйственным операциям с контрагентами, судом апелляционной инстанции признаны правомерными.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы налогового органа о недобросовестности Общества по следующим основаниям.

Налоговым органом в ходе проведения налоговой проверки было установлено, что ООО "Полисервис", ООО "Базис", ООО "Техпроект", ООО "Регионспецстрой" по юридическим адресам не находятся и местонахождение организаций не известно; налоговая отчетность представляется ООО "Техпроект" и ООО "Регионспецстрой" с нулевыми показателями; ООО "Полисервис" с 2006 года не представляет налоговую отчетность в налоговый орган; организации зарегистрированы на физических лиц, фактически не исполняющих обязанности руководителей.

Между тем, доводы Инспекции о том, что контрагенты Общества не находятся по юридическому адресу и их местонахождение неизвестно, о том, что организации представляют налоговые декларации с показателями, близкими к нулю, либо не отчитываются в налоговом органе по месту постановки на налоговый учет, не могут быть приняты во внимание, поскольку эти обстоятельства могут свидетельствовать лишь о том, что данные организации могут относиться к категории недобросовестных налогоплательщиков.

Налоговый орган, в свою очередь, указывая на эти обстоятельства, не доказал, что эти обстоятельства каким-то образом привели к искусственному завышению расходов и неправомерному применению налогового вычета по НДС, сами по себе эти обстоятельства не опровергают факта осуществления спорных хозяйственных операций (приобретение товарно-материальных ценностей), их оплаты налогоплательщиком, в связи с чем, не могут подтверждать выводы налогового органа о завышении налогоплательщиком расходов и неправомерном применении налогового вычета по НДС.

Не может быть принята во внимание ссылка налогового органа на то обстоятельство, что Дворников Д.М., Трикоз Н.В. и Чердаков Г.И. (генеральный директор ООО "Полисервис" в период с 14.06.2005 по 19.07.2007) фактически обязанности руководителей организаций не выполняли, бухгалтерскую и налоговую отчетность не подписывали, свою причастность к деятельности данных организаций отрицают.

Конституционный суд Российской Федерации в Определении от 16.10.2003 N 329-О указал, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, где сказано, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестный налогоплательщик" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В соответствии с действующим законодательством налогоплательщик не обязан контролировать действия юридических лиц, реализовавших ему товар.

Налоговый орган, ссылаясь на указанные обстоятельства и квалифицируя их как обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестности заявителя, необоснованно возлагает на налогоплательщика ответственность за действия других лиц, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Кроме того, отсутствует государственно-установленный механизм, позволяющий получать сведения об исполнении своими контрагентами налоговых обязательств, поскольку данные налоговой отчетности налогоплательщиков не являются открытой и общедоступной информацией, и заявителю не могло быть известно о том, что его контрагенты не предоставляют налоговую отчетность или указывают в ней недостоверные сведения.

В силу изложенного, даже проявляя крайнюю осмотрительность, налогоплательщик мог удостовериться только в том, что его контрагенты действительно зарегистрированы в государственном реестре, их руководителями действительно являются лица, указанные в представленных контрагентом документах.

Кроме того, тот факт, что Дворников Д.М., Чердаков Г.И. и Трикоз Н.В. отрицают свою причастность к деятельности ООО "Полисервис" и ООО "Базис" соответственно, не означает, что в действительности они не участвовали в осуществлении ООО "Полисервис" и ООО "Базис" хозяйственных операций и не подписывали документацию, связанную с деятельность обществ.

Таким образом, учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что доводы налогового органа о том, что контрагенты налогоплательщика не находятся по юридическому адресу, не представляют налоговую отчетность, а также о том, что Дворников Д.М. и Трикоз Н.В. отрицают то, что ими подписывались документы, связанные с деятельностью ООО "Полисервис" и ООО "Базис" подлежат отклонению, так как данные обстоятельства свидетельствуют лишь о недобросовестности контрагентов, а не налогоплательщика.

Доказательства, подтверждающие осведомленность Общества о недобросовестности лиц, действующих от имени поставщиков, а также того, что применительно к сделкам с указанными контрагентами у Общества отсутствовала разумная экономическая цель, либо указанные организации действовали совместно с целью получения необоснованной налоговой выгоды, либо имеются иные обстоятельства, указанные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды", которые позволили бы утверждать о недобросовестности Общества, налоговым органом суду не представлены.

Доказательства, опровергающие факт приобретения и использования Обществом ТМЦ в производственной деятельности, налоговым органом также суду не представлены. Напротив, как обоснованно установлено судом первой инстанции, налоговым органом не оспаривается факт приобретения ТМЦ у указанных контрагентов.

Кроме того, ссылку налогового органа на объяснения Дворникова Д.М. (т.4, л.д.19) суд апелляционной инстанции не принимает во внимание, поскольку данные объяснения, взятые сотрудниками правоохранительных органов, не являются допустимыми доказательствами, поскольку в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допустимыми доказательствами по настоящему делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае - статьям 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации. В данном случае, как следует из решения Инспекции, объяснения взяты сотрудниками правоохранительных органов.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Таким образом, в рассматриваемом случае сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, должны быть подтверждены мероприятиями налогового контроля в порядке, установленном статьями 90 - 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела видно, что при проведении выездной налоговой проверки налоговый орган в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации не получил показания Дворникова Д.М., опрошенного органами внутренних дел. В материалах дела отсутствуют протокол допроса данного лица, оформленный в соответствии с требованиями статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

Также, в подтверждение своей позиции налоговый орган ссылается на результаты почерковедческой экспертизы, проведенной на предмет подтверждения подлинности подписей, выполненных, в том числе, от имени Рязанцева И.Ф. (генеральный директор и учредитель ООО "Регионспецстрой), Дворникова Д.М. (исполнял обязанности генерального директора ООО "Полисервис" в период с 24.02.2005 по 14.06.2005), Трикоз Н.В. (генеральный директор ООО "Базис"), Костерина Б.П. (генеральный директор ООО "Техпроект") на документах, представленных на проверку, в ходе которой было установлено, что подписи в представленных налогоплательщиком документах выполнены не Дворниковым Д.М., Трикоз Н.В., Костериным Б.П., Рязанцевым И.Ф., а иными лицами.

Данные обстоятельства, по мнению налогового органа, свидетельствуют о фиктивности заключенных Обществом сделок и о направленности действий Общества на получение необоснованной налоговой выгоды.

Между тем, суд апелляционной находит данные доводы Инспекции необоснованными и подлежащими отклонению.

Так, суд апелляционной инстанции считает, что Справка N 10/711 (т.5, л.д.75) не является допустимым доказательством (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), так как согласно пункту 3 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку; результаты исследований эксперта оформляются в письменной форме в виде заключения.

При назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта (пункт 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации).

Однако, из материалов дела видно, что результаты исследований эксперта оформлены в виде справки N 10/711, а само исследование, исходя из текста Справки, проведено на основании отношения N 136/4645 от 05.05.2008.

Кроме того, справка не содержит сведений о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Федеральный закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве.

В силу положений статьи статья 25 указанного закона в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы и т.д.

Из материалов дела следует, что в нарушение указанных выше норм лицо, которому было поручено проведение экспертизы, не предупреждено об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения.

Справка N 10/711 не содержит сведений об уведомлении ООО "СибСтройГрупп" о дате проведения экспертизы, чтобы Общество могло реализовать предоставленные ему пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации права.

То есть, Справку N 10/711 нельзя считать надлежащим доказательством, как полученную с нарушением закона (пункт 4 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации).

Кроме того, налоговый орган утверждает, что фактически хозяйственные операции между ООО "СибСтройГрупп", ООО "СибСтройКомплектация" и ООО "Легион", не осуществлялись, при этом, Инспекция ссылается на тот факт, что ООО "Легион" состоит на налоговом учете в налоговом органе с 29.06.2006, в то время как договор комиссии N 93, заключенный между ООО "Легион" и ООО "СибСтройКомплектация" на предмет реализации последним за вознаграждение плит пустотных и плит дорожных, датирован 22.06.2005.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что данное обстоятельство не может являться основанием для вывода об отсутствии у налогоплательщика права на применение налогового вычета по НДС по спорных хозяйственным операциям и основанием для исключения спорных затрат из состава расходов по налогу на прибыль, поскольку касается взаимоотношений ООО "Легион" и ООО "СибСтройКомплектация" и не имеет непосредственного отношения к деятельности налогоплательщика. Суд апелляционной инстанции считает, что при наличии документов, подтверждающих приобретение налогоплательщиком у ООО "СибСтройКомплектация" ТМЦ, указанное налоговым органом обстоятельство не опровергает факт осуществления сделки, заключенной заявителем с ООО "СибСтройКомплектация".

Также подлежат отклонению доводы налогового органа, касающиеся примененных налогоплательщиком способов и порядка расчёта за приобретенные товары посредством передачи векселей, заключающиеся в том, что часть векселей не могла быть использована в качестве средства платежа, поскольку, как правильно указал суд первой инстанции, данное утверждение основано только на том, что векселя были переданы заявителем ООО "Сибстройкомплектация" до того, как последним был заключён договор комиссии N 2 с ООО "Легион", что, в свою очередь, не опровергает того, что держателем этих векселей являлось ООО "СибСтройГрупп" и таковые были переданы им в счёт оплаты плит ООО "Сибстройкомплектация", которое распорядилось ими по своему усмотрению.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пункты 3, 4 данного постановления предусматривают, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Также налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

В случаях, когда налоговый орган отказывает лицу в праве на вычет НДС и принятии расходов по налогу на прибыль по мотиву его недобросовестности как налогоплательщика, он обязан доказать именно недобросовестность в его действиях, а не ограничиваться формальным перечислением каких-либо фактов.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, Общество учитывало хозяйственные операции в соответствии с условиями заключенных договоров, реальность исполнения которых подтверждена первичными документами, вступая в финансово-хозяйственную деятельность с указанными выше контрагентами, проявило достаточную степень осмотрительности.

В материалы дела Инспекцией не представлено доказательств взаимозависимости или аффилированности Общества и его контрагентов.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Доказательств отсутствия деловой цели у Общества в осуществляемой им хозяйственной деятельности налоговым органом не представлено.

Оценив в совокупности представленные Обществом и налоговым органом доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что доводы налогового органа о наличии в действия налогоплательщика налоговый выгоды носят предположительный характер.

Апелляционный суд считает, что Инспекция не представила доказательства того, что Общество вместе со своими контрагентами заведомо осуществляло хозяйственную деятельность с целью создания условий для незаконного возмещения налога из бюджета.

Таким образом, апелляционный суд считает, что Обществом соблюдены требования, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает право налогоплательщика на получение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, и у Инспекции не было законных оснований для вынесения оспариваемого решения.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 01.12.2008 по делу N А46-19534/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.Ю. Рыжиков Е.П. Кливер