Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2009 г. N 08АП-79/2009

город Омск

04 марта 2009 г.

Дело N А81-3551/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ивановой Н.Е.

судей Рыжикова О.Ю., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Лиопа А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-79/2009) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 10.11.2008 по делу N А81-3551/2008 (судья Малюшин А.А.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Габа Интернейшинал"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу

о признании незаконным решения от 08.08.2008 N 90

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу - Блинов П.А. по доверенности от 05.03.2008 N 03-28/02431;

от общества с ограниченной ответственностью "Габа Интернейшинал" - не явился (извещено надлежащим образом);

установил:

решением от 10.11.2008 по делу N А81-3551/2008 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа удовлетворил требования общества с ограниченной ответственностью "Габа Интернейшинал" (далее по тексту - ООО "Габа Интернейшинал", Общество, налогоплательщик), признал недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее по тексту - Межрайонная ИФНС РФ N 2 по ЯНАО, Инспекция, налоговый орган) от 08.08.2008 N 90 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, как не соответствующее статьям 32, 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации и нарушающее права и законные интересы налогоплательщика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Решение суда мотивировано тем, что у налогового органа имелись основания для привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 1 237 500 руб., поскольку со вступлением 17.07.2007 в законную силу Закона Ямало-Ненецкого автономного округа от 22.06.2007 N 80-ЗАО "Об ограничении деятельности по организации и проведению азартных игр на территории ЯНАО" Общество обязано было прекратить осуществление деятельности по организации азартных игр с использованием поставленных на налоговый учет в Инспекции 55 игровых автоматов.

Однако в ходе производства по делу о налоговом правонарушении Инспекцией были допущены существенные нарушения, а именно - рассмотрение материалов проверки состоялось в отсутствие налогоплательщика при отсутствии доказательств его извещения о дате и месте их рассмотрения, что является основанием для признания решения Инспекции недействительным.

В апелляционной жалобе Инспекция просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган ссылается на то, что закон предоставляет 10 дней на принятие решения с момента рассмотрения материалов проверки, в силу чего принятие решения о привлечении Общества к налоговой ответственности 08.08.2008 не означает, что рассмотрение материалов проверки состоялось также 08.08.2008. Рассмотрение материалов проверки состоялось 29.07.2008, о чем Общество было извещено.

Также Инспекция считает неправомерным вывод суда первой инстанции о том, что срок на представление возражений исчисляется с 22.07.2008, то есть с даты фактического получения акта. Акт, направленный по почте заказным письмом, по мнению налогового органа, считается врученным на шестой день, считая с даты его отправки, то есть 15.07.2008.

Общество в соответствии с представленным суду письменным отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению, в связи с чем просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Общество полагает, что ООО "Габа Интернейшинал" является казино, что подтверждается постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2008 N А81-4575/2007, в силу чего не обязано было снимать игровые автоматы с учета.

Также налогоплательщик ссылается на то, что привлечение к налоговой ответственности по статье 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации возможно только, если инициатором выбытия (изменения) количества объектов налогообложения выступил налогоплательщик. В данном же случае выбытие объектов налогообложения происходит по инициативе субъекта Российской Федерации, принявшего соответствующий закон.

Общество, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило. Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в его отсутствие.

Представитель Инспекции в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя Инспекции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Общество на основании лицензии Федерального агентства по физической культуре, спорту и туризму от 15.11.2002 N 000103 осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр на территории Ямало-Ненецкого автономного округа.

С 17.07.2007 на территории Ямало-Ненецкого автономного округа вступил в законную силу Закон от 22.06.2007 N 80-ЗАО "Об ограничении деятельности по организации и проведению азартных игр на территории ЯНАО" (далее по тексту - Закон ЯНАО N 80-ЗАО).

Согласно статье 1 этого Закона на территории Ямало-Ненецкого автономного округа запрещается деятельность по проведению и организации азартных игр, за исключением деятельности по организации и проведению азартных игр в казино с использованием игровых столов, в букмекерских конторах и тотализаторах при условии их соответствия требованиям Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", с 1 сентября 2007 года.

По состоянию на 02.07.2008 на налоговом учете состояли 55 объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, принадлежащих Обществу, что, по мнению Инспекции, является нарушением статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации.

По факту выявленного нарушения Инспекцией был составлен акт от 03.07.2008 N 71.

08.08.2008 по результатам рассмотрения материалов проверки Инспекцией было принято решение N 90 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 1 237 500 руб.

Общество, полагая, что решение Инспекции не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в суд с требованием о признании его недействительным.

Решением суда первой инстанции требования Общества удовлетворены.

Означенное решение обжалуется Инспекцией в суд апелляционной инстанции. При этом налоговый орган оспаривает только выводы суда о нарушении Инспекцией процедуры привлечения Общества к налоговой ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку налогоплательщик, несмотря на указание в отзыве на апелляционную жалобу того обстоятельства, что Общество не обязано было снимать игровые автоматы с учета, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения и возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой Инспекцией части не заявил, то суд апелляционной инстанции проверяет законность решения суда первой инстанции только в обжалуемой Инспекцией части, то есть в части процедуры привлечения Общества к налоговой ответственности.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации при обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных настоящим Кодексом налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122 и 123 настоящего Кодекса), должностным лицом налогового органа должен быть составлен в установленной форме акт, подписываемый этим должностным лицом и лицом, совершившим такое налоговое правонарушение.

Пункт 4 данной статьи предусматривает, что акт вручается лицу, совершившему налоговое правонарушение, под расписку или передается иным способом, свидетельствующим о дате его получения. Если указанное лицо уклоняется от получения указанного акта, должностным лицом налогового органа делается соответствующая отметка в акте и акт направляется этому лицу по почте заказным письмом. В случае направления указанного акта по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты его отправки.

Список на отправку заказных писем от 04.07.2008 года, подтверждает, что акт от 03.07.2008 N 71 отправлен налоговым орган в адрес Общества заказным письмом 08.07.2008 года. При этом доказательств уклонения Общества от получения акта налоговым органом не представлено, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно посчитал датой вручения акта - 22.07.2008, то есть дату его фактического получения.

При этом суд апелляционной инстанции также исходит из того, что Общество не было извещено о вменяемом ему налоговом правонарушении, в связи с установлением факта налогового правонарушения вне рамок каких-либо налоговых проверок.

Как указано в пункте 2.4. Определения Конституционного суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О право каждого на защиту своих прав и свобод всеми не запрещенными законом способами, закрепленное статьей 45 Конституции Российской Федерации, предполагает наличие гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах не только в рамках судопроизводства, но и во всех иных случаях привлечения к юридической ответственности. Применительно к налоговой ответственности одной из таких гарантий является вытекающее из статьи 24 (часть 2) Конституции Российской Федерации право налогоплательщика знать, в чем его обвиняют, и представлять возражения на обвинения. Поэтому при определении процессуальных прав налогоплательщика при производстве дела в налоговых органах законодатель не может не предоставить ему право знать о появившихся у налогового органа претензиях, заявлять возражения против них, представлять доказательства незаконности или необоснованности принятого решения. Иное не соответствовало бы приведенным положениям Конституции Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, совершившее налоговое правонарушение, вправе в случае несогласия с фактами, изложенными в акте, а также с выводами и предложениями должностного лица, обнаружившего факт налогового правонарушения, в течение 10 дней со дня получения акта представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по акту в целом или по его отдельным положениям.

В срок, предусмотренный в названной норме, Общество направило в налоговый орган письменные возражения, которые получены налоговым органом 31.07.2008, что зафиксировано протоколом налогового органа от 31.07.2008 N 81.

Пункт 7 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что акт рассматривается в присутствии привлекаемого к ответственности лица или его представителя. О времени и месте рассмотрения акта налоговый орган извещает лицо, совершившее нарушение законодательства о налогах и сборах, заблаговременно. Неявка извещенного надлежащим образом лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения, или его представителя не лишает возможности руководителя (заместителя руководителя) налогового органа рассмотреть акт в отсутствие этого лица.

Инспекция направила Обществу извещение от 03.07.2008 N 04-39/13344, согласно которому рассмотрение акта и материалов проверки назначено на 29.07.2008 с 09 часов 00 минут до 12 часов 15 минут.

При этом, доказательств того, что рассмотрение материалов проверки состоялось 29.07.2008 в материалах дела не имеется.

Действительно, как верно указывает налоговый орган, закон не устанавливает обязательного требования о том, что решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки.

Согласно пункту 6 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации по истечении срока, предоставленного для предоставления налогоплательщиком возражений, в течение 10 дней руководитель (заместитель руководителя) налогового органа рассматривает акт, в котором зафиксированы факты нарушения законодательства о налогах и сборах, а также документы и материалы, представленные лицом, совершившим налоговое правонарушение.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения акта и приложенных к нему документов и материалов руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение: 1) о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение; 2) об отказе в привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение.

Каких-либо требования о том, что решение должно быть принято в день рассмотрения материалов налоговой проверки, статьей 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено.

В то же время, указание ссуда первой инстанции на то, что из решения Инспекции следует о рассмотрении акта проверки 08.08.2008, не находит своего подтверждения материалами дела.

То обстоятельство, что решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности датировано 08.08.2008, не означает, что рассмотрение материалов проверки состоялось 08.08.2008.

Составление Инспекцией заключения от 04.08.2008 N 84 по рассмотрению возражений налогоплательщика также не свидетельствует о том, что 04.08.2008 состоялось рассмотрение материалов проверки и возражений Общества.

Однако данное обстоятельство не влияет на законность решения суда первой инстанции, поскольку в материалах дела имеется протокол рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 31.07.2008 N 84 (том 2 листы дела 49-50). При том, что доказательств извещения Общества о рассмотрении материалов проверки и возражений налогоплательщика именно 31.07.2008 в материалах дела не имеется.

В соответствии с пунктом 12 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля является основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого был составлен акт, участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности этого лица представить объяснения.

При таких обстоятельствах, налоговым органом при вынесении решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 08.08.2008 N 90 допущены существенные нарушения процессуальных требований к производству по делу о налоговом правонарушении и существенное нарушение прав налогоплательщика, что влечет безусловную отмену оспариваемого решения.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что нарушений норм материального и процессуального права при принятии судом первой инстанции решения в обжалуемой части допущено не было, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции отсутствуют, апелляционная жалоба Инспекции удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на подателя апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 10.11.2008 по делу N А81-3551/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

О.Ю. Рыжиков А.Н. Лотов