Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2009 г. N 08АП-1040/2008

город Омск

06 марта 2009 г.

Дело N А46-11261/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гладышевой Е.В.

судей Зориной О.В., Семеновой Т.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кичигиной З.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-1040/2008, 08АП-1139/2008) Министерства строительства и жилищно-коммунального комплекса Омской области и государственного учреждения Омской области "Омскоблстройзаказчик" на решение Арбитражного суда Омской области от 23 января 2008 года по делу N А46-11261/2007 (судья Голенкова Г.А.), принятое по иску закрытого акционерного общества "Омскстроймост - Мостоотряд- 63" к Министерству строительства и жилищно-коммунального комплекса Омской области, государственному учреждению Омской области "Омскоблстройзаказчик"

о взыскании 27 906 138 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от Министерства строительства и жилищно-коммунального комплекса Омской области - Нос С.С. по доверенности от 26.08.2008, Лясман Е.В. по доверенности от 14.01.2009,

от государственного учреждения Омской области "Омскоблстройзаказчик" - Лотош Я.А. по доверенности N 08-01 от 11.01.2009,

от ЗАО Торговый дом "Завод Электробалт" - Лещинский С.А. по доверенности от 27.11.2008, после перерыва - Панина И.И. по доверенности N 1/01 от 12.01.2009,

установил:

Закрытое акционерное общество "Омскстроймост - Мостоотряд- 63" (далее - ЗАО "ОСМ - МО - 63") 22.10.2007 обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к Министерству строительства и жилищно-коммунального комплекса Омской области, государственному учреждению Омской области "Омскоблстройзаказчик" (далее - ГУ "Омскоблстройзаказчик") о взыскании с ГУ "Омскоблстройзаказчик" 27 906 138 руб. задолженности по государственному контракту N 42-2004 от 18.10.2004 с дополнительным соглашением N 08-2006 от 21.07.2006, а при недостаточности денежных средств у учреждения взыскать сумму долга с субсидиарного ответчика - субъекта Российской Федерации Омской области (с учетом принятого судом уточнения иска).

Решением Арбитражного суда Омской области иск ЗАО "ОСМ - МО - 63" удовлетворен. С ГУ "Омскоблстройзаказчик" в пользу ЗАО "ОСМ - МО - 63" взыскано 27 906 138 руб. основного долга по выполненным работам. Судом также указано, что при недостаточности денежных средств у учреждения задолженность подлежит взысканию с субсидиарного ответчика - субъекта Российской Федерации Омская область за счет казны. С ГУ "Омскоблстройзаказчик" в доход федерального бюджета взыскано 100 000 руб. государственной пошлины.

Удовлетворяя исковые требования ЗАО "ОСМ - МО - 63" о взыскании 27 906 138 руб. задолженности за выполненные по государственному контракту N 42-2004 от 18.10.2004 работы, суд первой инстанции указал, что за период с октября 2004 года по декабрь 2006 года истцом в пределах договорной стоимости выполнены, а заказчиком-застройщиком приняты в рамках государственного контракта работы на общую сумму 233 695 397 руб., что подтверждается справками о стоимости работ и затрат формы КС-3; оплачены работы на сумму 205 780 259 руб.

Возражая против принятого судом решения, Министерство строительства и жилищно-коммунального комплекса Омской области и ГУ "Омскоблстройзаказчик" обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

ЗАО "ОСМ - МО - 63" в письменных отзывах на апелляционные жалобы просит оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Решением Арбитражного суда Омской области от 08.07.2008 по делу N А46-15068/2007 ЗАО "ОСМ - МО - 63" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Добрышкин В.Н.

В заседании суда апелляционной инстанции 28.01.2009 суд в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) произвел замену истца - ЗАО "ОСМ - МО - 63" на процессуального правопреемника - закрытое акционерное общество "Торговый Дом "Завод Электробалт" (далее - ЗАО "ТД "Завод Электробалт").

ЗАО "ТД "Завод Электробалт" в письменных отзывах на апелляционные жалобы просит решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции 26.02.2009 был объявлен перерыв до 17 час. 15 мин. 03.03.2009, после перерыва судебное заседание продолжено 03.03.2009.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ГУ "Омскоблстройзаказчик", Министерства строительства и жилищно-коммунального комплекса Омской области доводы своих апелляционных жалоб (с дополнениями) поддержали.

Представители ответчиков представили суду апелляционной инстанции дополнительные соглашения N 03-2005 от 17.06.2005, N 08-2006 к государственному контракту N 42-2004 от 18.10.2004 от 21.07.2006 и Приложения N 1 к ним (ведомости договорной цены), распределение лимита финансирования к указанному государственному контракту по состоянию на 23.10.2007, которые приобщены к материалам дела.

К дополнениям к апелляционной жалобе ответчиком представлены график производства работ по реконструкции Иртышской Набережной от ул. Циолковского до Б. Победы (уч. N 5-9), государственный контракт N 25-2007 от 09.07.2007, заключенный ответчиком и ООО "НПО "Мостовик", Приложения N N 1, 2, 3, 4, приказы от 16.01.2006 N 4, от 04.04.2007 N 28-л, от 01.07.2005 N 26, которые приобщены к материалам дела.

Суд апелляционной инстанции посчитал возможным принять указанные документы и приобщить их к материалам дела, с учетом того, что стороны подтверждают их наличие, и данные сведения относятся к установлению фактических обстоятельств дела.

При этом суд апелляционной инстанции принял во внимание, что ответчик не принимал участия в суде первой инстанции, заявив ходатайство об отложении дела, которое по мнению суда апелляционной инстанции было необоснованно отклонено и вынесено решение по существу при отсутствии достаточных доказательств, подтверждающих выводы, сделанные судом первой инстанции.

Представитель ЗАО "ТД "Завод Электробалт" высказался согласно письменному отзыву (с дополнениями) на апелляционные жалобы.

Представил суду апелляционной инстанции акты о приемке выполненных работ от 31.08.2006 N 11-07 на сумму 13 515 267 руб., от 15.09.2006 N 12-06 на сумму 1 803 878 руб., от 30.09.2006 N 13-06 на сумму 996 490 руб., от 20.10.2006 N 12-06 на сумму 1 200 000 руб., от 30.11.2006 N 12-06 А на сумму 1 305 910 руб., акт о приемке выполненных работ от 29.12.2006 N 14-06 на сумму 5 466 824 руб., N 01-07 от июня 2007 на сумму 21 362 414 руб., а также письма истца, адресованные ответчику, ведомости, протоколы совещаний.

Поскольку возражения ответчика, заявленные в суде апелляционной инстанции, являлись новыми, суд посчитал возможным принять документы, представленные истцом в порядке возражения на них и приобщил их к материалам дела на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации..

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы (с дополнениями) и отзыв на них (с дополнениями), суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 18.10.2004 между Министерством строительства и жилищно-коммунального комплекса Омской области как государственным заказчиком, областным государственным учреждением "Омскоблстройзаказчик" (прежнее наименование ГУ "Омскоблстройзаказчик") как заказчиком-застройщиком и ЗАО "ОСМ - МО - 63" как генподрядчиком заключен государственный контракт N 42-2004, по условиям которого государственный заказчик передает, а заказчик-застройщик принимает на себя функции по реконструкции Иртышской набережной на участке от Ленинградского моста до Омского речного порта в г. Омске (пункт 1.1). Заказчик-застройщик поручает, а генподрядчик принимает на себя выполнение работ по реконструкции Иртышской набережной на участках от ул. Циолковского-Бульвар Победы и от Бульвара Победы -ул. Крылова в г. Омске, и обеспечивает окончание работ в установленный государственным контрактом срок (пункт 1.2). Сроки проведения работ определены с 15.10.2004 по 20.07.2005 (пункт 1.3).

В пункте 2.1 государственного контракта установлено, что стоимость поручаемых генподрядчику работ по настоящему государственному контракту определяется ведомостью договорной цены (приложение N 1) и составляет на 2004 год в действующих ценах 66 931 100 руб. Объемы работ уточняются в процессе производства работ.

Согласно пункту 6.4 государственного контракта, превышение генподрядчиком проектных объемов или цены работ, не подтвержденное соответствующим дополнением к настоящему договору, либо письменным поручением или согласованием заказчика-застройщика, оплачивается генподрядчиком за свой счет. При отсутствии проекта работ объемы выполняемых работ согласовываются заказчиком-застройщиком по факту их выполнения и оплачиваются в соответствии с пунктом 6.3.

Для оплаты выполненных работ генподрядчик в срок до двадцать седьмого числа каждого месяца включительно, сдает работы заказчику-застройщику с оформлением форм КС-2, КС-3, счет-фактуры, исполнительной документации (пункт 6.2 контракта). Государственный заказчик в течение 20 дней с момента получения форм КС-2 и КС-3 от заказчика-застройщика перечисляет соответствующие средства.

В период действия государственного контракта N 42-2004 от 18.10.2004 между его сторонами заключались дополнительные соглашения, изменяющие цену контракта, а также срок выполнения работ.

Дополнительным соглашением N 08-2006 от 21.07.2006 стороны установили, что цена государственного контракта составляет 252 654 260 руб., в том числе: стоимость работ поручаемых генподрядчику согласно ведомости договорной цены в действующих ценах - 248 236 490 руб., в том числе согласно выделенным лимитам финансирования на 2006 год - 73 712 251 руб.; средства на содержание заказчика в размере 2,1% от стоимости выполненных генподрядчиком работ в сумме 4 417 770 руб., на 2006 год - 1 311 828 руб.

В материалы дела представлена ведомость договорной цены (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 08-2006 от 21.07.2006), согласованная государственным заказчиком, заказчиком и генподрядчиком.

В ведомости также указано, что сметная стоимость поручаемых генподрядчику работ в действующих ценах составляет 248 236 490 руб., на 01.01.2006 генподрядчиком выполнены работы на сумму 130 162 300 руб., остаток сметной стоимости на 01.01.2006 составляет 118 074 190 руб. В пункте 4 ведомости отражено, что договорная цена объема поручаемых генподрядчику работ на 2006 год составляет 73 712 251 руб.

При оценке доводов сторон суд апелляционной инстанции принял во внимание следующие обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Альбомом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденного Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100 установлено, что акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Акт составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)). На основании данных Акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Из анализа приведенных норм в их совокупности и взаимной связи следует, что надлежащим доказательством, подтверждающим факт выполнения работ по договору строительного подряда, является акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2).

В суд первой инстанции ЗАО "ОСМ - МО - 63" представило акт о приемке выполненных работ от 15.10.2006 N 10-06 (отчетный период с 01.10.2006 по 15.10.2006) на сумму 863 425 руб. (л.д. 27-34 т. 1). Акт подписан представителями заказчика-застройщика и генподрядчика, скреплен оттисками печатей ГУ "Омскоблстройзаказчик" и ЗАО "ОСМ - МО - 63".

Также истцом представлен акт о приемке выполненных работ от 15.10.2006 N 11-06 (отчетный период с 01.10.2006 по 15.10.2006) на сумму 5 680 299 руб. (л.д. 35-48 т. 1), оформленный аналогично акту N 10-06 от 15.10.2006.

Общая стоимость работ, выполненных ЗАО "ОСМ - МО - 63" и оформленных актами N 10-06 от 15.10.2006, N 11-06 от 15.10.2006 составляет 6 543 724 руб.

За отчетный период с 01.10.2006 по 15.10.2006 составлена справка о стоимости выполненных работ от 15.10.2006 N 6-06 на сумму 6 543 724 руб.

Как подтвердили стороны в суде апелляционной инстанции указанные акты и справка со стороны заказчика-застройщика подписаны заместителем директора - главным инженером Кинько В.Д.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ответчика о подписании перечисленных документов от имени ГУ "Омскоблстройзаказчик" неуполномоченным лицом, а также о том, что стоимость данных работ превышает сметную стоимость порученных генподрядчику работ на 2006 год.

Как подтвердили стороны в суде апелляционной инстанции указанные акты и справка со стороны заказчика-застройщика подписаны заместителем директора - главным инженером Кинько В.Д.

Имеющиеся в материалах дела справки о стоимости работ за 2004, 2005 годы, которые полностью оплачены ответчиком, также подписаны Кинько В.Д. и заверены печатью организации.

В соответствии с пунктом 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2000 N 57 при оценке судами обстоятельств, свидетельствующих об одобрении представляемым - юридическим лицом соответствующей сделки необходимо принимать во внимание, что независимо от формы одобрения оно должно исходить от органа или лица, уполномоченных в силу закона, учредительных документов или договора заключать такие сделки или совершать действия, которые могут рассматриваться как одобрение. Действия работников представляемого по исполнению обязательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, могут свидетельствовать об одобрении при условии, что эти действия входили в круг их служебных (трудовых) обязанностей или основывались на доверенности либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали (абзац 2 пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции, исходя из вышеизложенного, установив, что согласно Распределению обязанностей между руководителями государственных учреждений Омской области "Омскоблстройзаказчик", утвержденного приказом N 4 от 16.01.2006 полномочия Кинько В.Д., ранее подписавшего техническую документацию в отношении строящегося истцом объекта, являющегося заместителем директора, наделенного обязанностями по контролю за своевременным оформлением договоров подряда и организацией работы генподрядчиков на объектах, и как главного инженера, по подписанию актов приемки выполненных истцом работ от имени ответчика, явствовали из обстановки.

Как указывалось ранее согласно дополнительным соглашениям N 03-2005 от 17.06.2005, N 07-2006 от 23.01.2006, N 08-2006 от 21.07.2006 к государственному контракту N 42-2004 от 18.10.2004 цена контракта в действующих ценах составляет 252 654 руб. 26 коп. В ведомости к дополнительному соглашению N 08-2006 от 21.07.2006, предусмотрено, что сметная стоимость поручаемых генподрядчику работ в действующих ценах составляет 248 236 490 руб., на 01.01.2006 генподрядчиком выполнены работы на сумму 130 162 300 руб., остаток сметной стоимости на 01.01.2006 составляет 118 074 190 руб., договорная цена объема поручаемых генподрядчику работ на 2006 год составляет 73 712 251 руб.

В заседании суда апелляционной инстанции стороны подтвердили наличие подписанного и утвержденного в установленном порядке проекта работ к государственному контракту N 42-2004 от 18.10.2004 на сумму 252 654 руб. 26 коп.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, в 2004-2005 годах ответчиком произведена оплата фактически выполненных истцом работ на сумму 132 068 008 руб., в 2006 году на сумму 73 712 251 руб., всего на сумму 205 780 259 руб. (листы дела 95-121 том 1).

В таком случае, всего истцом, с учетом работ на спорную сумму 6 543 724 руб., выполнено 212 323 983 руб. (205 780 259 + 6 543 724), что не является превышением сметной стоимости работ, предусмотренной в размере 248 236 490 руб.

Как следует из актов выполненных работ N 10-06 от 15.10.2006, N 11-06 от 15.10.2006 и не доказано ответчиком иного, работы, отраженные в них относятся к работам первой очереди, которые согласно графику производства работ на спорном объекте, подписанного сторонами и пояснениям самого истца, поручены ЗАО "ОСМ - МО - 63" в рамках государственного контракта. В указанных актах имеются ссылки на локальные сметы с индивидуализирующими номерами, по которым выполнены работы, недостоверность которых истцом не опровергнута.

Таким образом, ответчиком не доказано, что вследствие выполнения работ, отраженных в актах N 10-06 от 15.10.2006, N 11-06 от 15.10.2006, ответчиком превышены проектные объемы и цена работ, в связи с чем ссылки на пункт 6.4. государственного контракта N 42-2004 от 18.10.2004, являются необоснованными.

Буквально толкуя условия пункта 6.4. государственного контракта N 42-2004 от 18.10.2004, предусматривающего освобождение от оплаты заказчика работ, выполненных генподрядчиком сверх проектных объемов и цены работ, суд апелляционной инстанции считает, что с учетом отсутствия доказательств превышения сметной стоимости работ и проектных объемов, условия пункта 4 ведомости договорной цены объема поручаемых генподрядчику работ на 2006 год (73 712 251 руб.), не освобождают ответчика от обязанности оплатить фактически выполненные истцом работы.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Доказательств оплаты выполненных и принятых по актам N 10-06 от 15.10.2006, N 11-06 от 15.10.2006 работ, материалы дела не содержат.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции считает, что задолженность по оплате работ, отраженных в актах N 10-06 от 15.10.2006, N 11-06 от 15.10.2006 на сумму 6 543 724 руб., подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Вместе с тем, наличие у ответчиков обязанности по оплате выполненных в 2006 году работ в сумме большей, чем 6 543 724 руб., надлежащими доказательствами не подтверждено.

Выводы суда первой инстанции о наличии оснований для взыскания долга в части суммы 21 362 414 руб. сделаны при отсутствии допустимых и достаточных доказательств выполнения и сдачи истцом работ ответчику, в частности актов выполненных работ. В подтверждение исковых требований на указанную сумму истцом представлены справка о стоимости выполненных работ на сумму 20 162 414 руб., не подписанная со стороны ГУ "Омскоблстройзаказчик" и справка на сумму 1 200 000 руб., подписанная ведущим инженером Падалко Ю.С., который на период ее составления не являлся работником заказчика.

Указанные документы в силу приведенных положений статьи 753 ГК РФ не являются доказательствами выполнения и сдачи работ истцом ответчику.

В суд апелляционной инстанции истцом представлены акт о приемке выполненных работ от 31.08.2006 N 11-07 (отчетный период с 19.08.2006 по 31.08.2006) на сумму 13 515 267 руб., акт о приемке выполненных работ от 15.09.2006 N 12-06 (отчетный период с 01.09.2006 по 15.09.2006) на сумму 1 803 878 руб., акт о приемке выполненных работ от 30.09.2006 N 13-06 (отчетный период с 16.09.2006 по 30.09.2006) на сумму 996 490 руб., акт о приемке выполненных работ от 30.11.2006 N 12-06 А (отчетный период с 01.11.2006 по 30.11.2006) на сумму 1 305 910 руб., акт о приемке выполненных работ от 29.12.2006 N 14-06 (отчетный период с 13.12.2006 по 29.12.2006) на сумму 5 466 824 руб.

Общая стоимость работ, указанных в перечисленных актах, составляет 23 088 369 руб.

В письменном отзыве N 2 на апелляционные жалобы и в заседании суда апелляционной инстанции истец указал, что акты N 10-06 от 15.10.2006 на сумму 863 425 руб., N 11-06 от 15.10.2006 на сумму 5 680 299 руб. подтверждают выполнение им работ первой очереди. Помимо этих работ, истец также выполнил демонтажные и берегоукрепительные работы второй очереди, которые отражены в актах N 11-07 от 31.08.2006, N 12-06 от 15.09.2006, N 13-06 от 30.09.2006, N 12-06А от 30.11.2006, N 14-06 от 29.12.2006 на общую сумму 23 088 369 руб. По результатам проведенного ГУ "Омскоблстройзаказчик" в мае 2007 года контрольного обмера, стоимость данных работ второй очереди была уменьшена и составила 21 362 414 руб. В связи с этим, объемы работ ранее указанные истцом в актах N 11-07 от 31.08.2006, N 12-06 от 15.09.2006, N 13-06 от 30.09.2006, N 12-06А от 30.11.2006, N 14-06 от 29.12.2006 были объединены в один акт - N 01-07 от июня 2007 года на сумму 21 362 414 руб. Кроме этого, по просьбе ответчика истец составил акт о приемке выполненных работ от 20.10.2006 N 12-06 (отчетный период с 16.10.2006 по 20.10.2006) на сумму 1 200 000 руб., подписанный ведущим инженером Падалко Ю.С. Работы на сумму 1 200 000 руб. входят в акт N 01-07 от июня 2007 года на сумму 21 362 414 руб. Сумма в размере 20 162 414 руб., которая отражена в справке N 8-06 от 31.10.2006, представленная суду первой инстанции, получена в результате вычета из суммы 21 362 414 руб. - 1 200 000 руб.

Анализируя указанные утверждения истца и материалы дела, суд установил, что выполнение и сдача в установленном порядке истцом ответчику работ на сумму 21 362 414 руб. не подтверждены допустимыми доказательствами.

Представленный суду апелляционной инстанции акт N 01-07 от июня 2007 года на сумму 21 362 414 руб. никем из сторон не подписан, в связи с чем не может являться доказательством выполнения истцом и принятия заказчиком - застройщиком (ГУ "Омскоблстройзаказчик") перечисленных в нем работ.

Достаточных доказательств подтверждающих его направление ответчику, извещение последнего о необходимости приемки отраженных в нем работ, истцом не представлено. Суд апелляционной инстанции считает, что письма N 477 от 07.06.2007 и N 788 от 19.06.2007 такими доказательствами не являются, поскольку не подтверждено их направление и получение ответчиком.

Представленные истцом в материалы дела акты о приемке выполненных работ от 31.08.2006 N 11-07, от 15.09.2006 N 12-06, от 30.09.2006 N 13-06, от 20.10.2006 N 12-06, от 30.11.2006 N 12-06 А, от 29.12.2006 N 14-06 содержат объем работ на общую сумму 23 088 469 руб. В то время как истец предъявил требования на сумму 21 362 414 руб., представив суду первой инстанции в подтверждение ее справки на сумму 20 162 414 руб. (л.д. 91 т. 1) и 1 200 000 руб. (л.д. 89 т. 1).

Достаточных и допустимых доказательств, подтверждающих, что работы, отраженные в актах о приемке выполненных работ от 31.08.2006 N 11-07, от 15.09.2006 N 12-06, от 30.09.2006 N 13-06, от 20.10.2006 N 12-06, от 30.11.2006 N 12-06 А, от 29.12.2006 N 14-06 являются теми же работами, которые предусмотрены в акте N 01-07 от июня 2007 года на сумму 21 362 414 руб., предъявляемой ко взысканию, а также того, что им были скорректированы работы таким путем по требованию истца, не представлено.

Кроме того, суд критически оценивает акты N 11-07 от 31.08.2006, N 12-06 от 15.09.2006, N 13-06 от 30.09.2006, N 12-06 А от 30.11.2006, которые не содержат оттиска печати заказчика-застройщика - ГУ "Омскоблстройзаказчик", расшифровки подписи лица, подписавшего их от имени заказчика, следовательно, требования по оформлению этих актов не соблюдены. Истец не доказал, что лицо, подписавшееся в спорных актах, являлось уполномоченным представителем ГУ "Омскоблстройзаказчик".

Как утверждает истец данные акты подписаны ведущим инженером Никитиным С.И. Однако, с учетом отсутствия сведений о его полномочиях, из материалов дела не следует, что действия лица, принявшего работы по этим актам впоследствии были одобрены ГУ "Омскоблстройзаказчик", либо явствовали из обстановки.

Акт N 14-06 от 29.12.2006 не подписан от имени представителя заказчика, то есть является односторонним. Из акта не следует, что представитель заказчика отказался от его подписания (согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной).

Акт о приемке выполненных работ от 20.10.2006 N 12-06 и справка N 7-06 от 20.10.2006 со стороны заказчика-застройщика подписан Падалко Ю.С., который был принят на должность ведущего инженера ГУ "Омскоблстройзаказчик" лишь 04.04.2007 (приказ ГУ "Омскоблстройзаказчик" от 04.04.2007 N 28-л). При этом в материалах дела отсутствуют доказательства доводов истца о том, что данный акт составлялся по просьбе ответчика и, что он содержит часть работ, отраженных в актах на сумму 23 088 369 руб.

При этом, в отношении названных актов выполненных работ, истцом не представлено достаточных доказательств, подтверждающих их направление истцу для подписания либо извещения его о необходимости принятия работ, отраженных в данных актах. Письма N 1106 от 16.10.2007 (в приложении не содержится указания на акты) и N 1225 от 25.12.2006 (в приложении не содержится указания на все акты, на которые ссылается истец и не подтверждено его получение самим ответчиком) такими доказательствами не являются.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что данные акты выполненных работ не были представлены суду первой инстанции в подтверждение заявленных исковых требований.

Возражая против исковых требований, ГУ "Омскоблстройзаказчик" указало, что истцу поручалось выполнить лишь работы первой очереди по реконструкции Иртышской набережной по ул. Циолковского до Б.Победы (участки N 5-9). Работы по реконструкции второй очереди (участки N 10-14) поручены ООО НПО "Мостовик" с которым заключен государственный контракт на выполнение подрядных строительных работ от 09.07.2007 N 25-2007. Государственный контракт N 25-2007, график производства работ по реконструкции Иртышской Набережной по ул. Циолковского до Б.Победы (уч. N 5-9) представлены в материалы дела (том N 2).

Статьей 743 ГК РФ определено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3). Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4).

Вместе с тем, истец не доказал, что ему было поручено выполнение работ по реконструкции второй очереди. Соответствующий график производства работ, соглашение, либо иные документы, свидетельствующие о том, что истцу поручались данные работы не представлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает подтвержденным материалами дела выполнение истцом работ в 2006 году на сумму 6 543 724 руб., принятых ГУ "Омскоблстройзаказчик" по актам N 10-06 от 15.10.2006, N 11-06 от 15.10.2006.

Оплата указанных работ ответчиками не доказана, в связи с чем задолженность в размере 6 543 724 руб. подлежит взысканию.

Решение суда первой инстанции изменяется соответственно изложенному. Расходы по иску и апелляционной жалобе относятся на сторон пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (статья 110 АПК РФ). На ЗАО "ТД "Завод Электробалт" относится 76 550 руб. 95 коп. государственной пошлины по иску, на ГУ "Омскоблстройзаказчик" 23 449 руб. 05 коп. государственной пошлины по иску. На ГУ "Омскоблстройзаказчик" и Министерство строительства и жилищно-коммунального комплекса Омской области относится по 234 руб. 49 коп. государственной пошлины по апелляционным жалобам, на ЗАО "ТД "Завод Электробалт" относится 1531 руб. 02 коп. по апелляционным жалобам ответчиков.

При подаче апелляционной жалобы ГУ "Омскоблстройзаказчик" заявило ходатайство о зачете излишне уплаченной государственной пошлины по делу N А46-9281/2007 в счет суммы государственной пошлины, подлежащей уплате по делу N А46-11261/2007. С ходатайством представлены платежное поручение N 427494 от 28.12.2007 на сумму 10210 руб., а также подлинная справка Арбитражного суда Омской области от 22.02.2008 по делу N А46-9281/2007 о возврате из бюджета 10210 руб.. Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачивается в размере 1000 руб., излишне уплаченная ГУ "Омскоблстройзаказчик" государственная пошлина в размере 9210 руб. подлежит возвращению из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1-3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 23.01.2008 по делу N А46-11261/2007 изменить. Взыскать с государственного учреждения Омской области "Омскоблстройзаказчик" в пользу закрытого акционерного общества "Торговый дом "Завод Электробалт" 6 543 724 руб. задолженности, при недосточности денежных средств у государственного учреждения Омской области "Омскоблстройзаказчик" взыскать 6 543 724 руб. задолженности с субсидиарного ответчика - субъекта Российской Федерации Омская область за счет казны.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Торговый дом "Завод Электробалт" в доход федерального бюджета 76 550 руб. 95 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с государственного учреждения Омской области "Омскоблстройзаказчик" в доход федерального бюджета 23 449 руб. 05 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Торговый дом "Завод Электробалт" в пользу государственного учреждения Омской области "Омскоблстройзаказчик" 765 руб. 51 коп. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Торговый дом "Завод Электробалт" в пользу Министерства строительства и жилищно-коммунального комплекса Омской области 765 руб. 51 коп. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить государственному учреждению Омской области "Омскоблстройзаказчик" из федерального бюджета 9210 руб. государственной пошлины излишне уплаченной по платежному поручению N 427494 от 28.12.2007.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

О.В. Зорина Т.П. Семенова