Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2009 г. N 08АП-6022/2008

город Омск

06 марта 2009 г.

Дело N А75-5140/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тайченачевым П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе (регистрационный номер 08АП-6022/2008) Муниципального дорожно-эксплуатационного предприятия муниципального образования г. Ханты-Мансийск на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 13.10.2008 по делу N А75-5140/2008 (судья М.М. Мингазетдинов), принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Региональная компания по реализации газа в Ханты-Мансийском и Ямало-Ненецком автономных округах" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре,

3-е лицо: Муниципальное дорожно-эксплуатационное предприятие муниципального образования г. Ханты-Мансийска

об оспаривании ненормативных правовых актов,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "Региональная компания по реализации газа в Ханты-Мансийском и Ямало-Ненецком автономных округах" - Стенникова К.В. по доверенности от 11.01.2009 N 05/879, действующего до 30.04.2009 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от Муниципального дорожно-эксплуатационного предприятия муниципального образования г. Ханты-Мансийск - не явился, извещен;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре - не явился, извещен,

установил:

Закрытое акционерное общество "Региональная компания по реализации газа в Тюменской области, Ханты-Мансийском автономном округе-Югре и ЯНАО" (далее - ЗАО "Северрегионгаз", общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре (далее - УФАС по ХМАО-Югре, антимонопольный орган) от 13.05.2008 N 02-78/2008 и предписания от 27.05.2008 N 46, в соответствии с которыми действия ЗАО "Северрегионгаз", связанные с включением в Договор пункта 3.3 об установлении ответственности за невыборку поставляемого газа в размере средневзвешенной цены газа, поставляемого в отчетном периоде, а также пункта 3.5, предусматривающего штрафные коэффициенты за перерасход газа с 15.04 по 15.09. в размере 1,9 к стоимости газа, нарушающими статью 10 Федерального Закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части, запрещающей хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение на рынке, навязывание контрагенту условий, невыгодных для него.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Муниципальное дорожно-эксплуатационное предприятия муниципального образования г. Ханты-Мансийск (далее - Муниципальное предприятие, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ханты-мансийского автономного округа-Югры от 13.10.2008 требования общества удовлетворены, оспариваемые ненормативные правовые акты признаны недействительными в полном объеме.

Решение суда первой инстанции мотивировано отсутствием в спорных условиях Договора какого-либо ущемления прав потребителя (третьего лица), либо незаконных действий со стороны ЗАО "Северрегионгаз" по порядку заключения и исполнения договора.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что обязанность покупателя (третьего лица) отбирать газ равномерно в количестве, определенном в пункте 3.1 Договора, предусмотрена пунктом 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктами 12, 13 Правил поставки газа в Российской Федерации. Неравномерность поставки газа по месяцам допускается только для коммунально-бытовых нужд и населения согласно пункту 14 Правил поставки газа в Российской Федерации и не может быть применена к рассматриваемым правоотношениям, поскольку Муниципальное предприятие использует газ для отопления промышленных объектов.

В части установления в договоре газоснабжения штрафных коэффициентов за перерасход газа в период с 15 апреля по 15 сентябрь в размере 1.9 к стоимости газа, то есть выше пределов, установленных федеральным законодательством в размере 1.1, суд первой инстанции исходил из того, что пунктом 17 Правил поставки газа потребителям в Российской Федерации определены ценовая политика и порядок оплаты газа, потребленного покупателем сверх договорного объема, в силу чего предусмотренные названным пунктом повышающие тариф коэффициенты представляют собой элементы ценообразования, а не неустойку. В силу этого, установленная в договоре неустойка, схожая с указанной в пункте 17 Правил, не носит тот же характер, что указанная в пункте 17 Правил, и не имеет ту же природу. При этом ни общие нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, ни специальные нормы главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации не ограничивают права сторон в применении к правоотношениям сторон по поставке энергии мер по обеспечению обязательств, предусмотренных главой 23 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Муниципальное дорожно-эксплуатационное предприятия муниципального образования г. Ханты-Мансийск с решением суда первой инстанции не согласилось и обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе третье лицо просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы предприятие указало, что общество, занимая доминирующее положение, установило в Договоре условия, прямо не предусмотренные действующими нормативными актами, регулирующими отношения по поставке газа, и тем самым навязывает третьему лицу невыгодные условия договора.

Представитель третьего лица, надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание суда не явился, ходатайств об отложении дела не заявлял.

УФАС по ХМАО-Югре отзыв на апелляционную жалобу не представило, явку своего представителя не обеспечило, о времени и месте судебного заседания суда апелляционной инстанции уведомлено в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ЗАО "Северрегионгаз" в соответствии с представленным суду письменным отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. При этом ЗАО "Северрегионгаз" указывает на то, что третье лицо заключило договор поставки газа добровольно, без каких-либо разногласий.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО "Северрегионгаз" просил решение суда первой инстанции оставить без изменения. Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке в отсутствие представителей антимонопольного органа и третьего лица.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя общества, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Согласно Уставу ЗАО "Северрегионгаз" целью его деятельности является обеспечение бесперебойной поставки газа покупателям Тюменской области, Ханты-Мансийского и Ямало-Ненецкого автономных округов в соответствии с заключенными договорами, сбор платежей с покупателей газа, оперативное управление режимами газоснабжения, а также извлечение прибыли.

Между ЗАО "Северрегионгаз" (поставщик) Муниципальным дорожно-эксплуатационным предприятием муниципального образования г. Ханты-Мансийск (покупатель) заключен договор поставки газа от 08.08.2007 N 63-5-0875 (далее по тексту - Договор), в соответствии с пунктом 2.1. которого Поставщик обязуется поставлять газ с 01.01.2008 по 31.12.2012, а Покупатель получать (выбирать) и оплачивать газ, добытый ОАО "Газпром" и его аффелированными лицами.

Пункт 3.3 Договора предусматривает, что при невыборке покупателем договорного месячного объема газа от согласованного договором месячного объема газа покупатель выплачивает поставщику неустойку от всей стоимости газа, не выбранного в течение этого периода поставки, на основании предъявленных поставщиком расчетов.

Пунктом 3.5 Договора предусмотрены штрафные коэффициенты за перерасход газа с 15 апреля по 15 сентябрь в размере 1,9 к стоимости газа, с 16 сентября по 14 апреля в размере 1,5.

На основании заявления третьего лица на действия ЗАО "Северрегионгаз" антимонопольным органом 16.04.2008 в отношении ЗАО "Северрегионгаз" было возбуждено производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

13.05.2008 по результатам рассмотрения дела УФАС по ХМАО-Югре было принято решение N 02-78/2008, которым действия ЗАО "Северрегионгаз", связанные с включением в Договор пунктов 3.3 и 3.5, признаны нарушающими пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части, запрещающей хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, навязывание контрагенту условий, невыгодных для него.

На основании данного решения Управлением было выдано ЗАО "Северрегионгаз" предписание от 27.05.2008 N 46, согласно которому ЗАО "Северрегионгаз" обязано: прекратить нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части навязывания Муниципальному предприятию невыгодных для него условий договора; исключить из Договора условие, устанавливающее обязанность покупателя в случае невыборки месячного объема газа выплачивать поставщику неустойку в размере средневзвешенной цены от всей стоимости газа, невыбранного в течение этого периода поставки на основании предъявленных поставщиком расчетов; а также привести штрафные коэффициенты за перерасход газа, установленные пунктом 3.5 в период с 15 апреля по 15 сентября в размере 1.9 к стоимости газа, до пределов установленным федеральным законодательством в размере 1.1.

Предписанием установлен срок - до 28.06.2008 для исполнения предписания и сообщения в Управление об его исполнении, с представлением подтверждающих документов.

ЗАО "Северрегионгаз", полагая, что решение и предписание УФАС по ХМАО-Югре не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, обратилось в суд с требованием о признании их недействительными.

Решением суда первой инстанции требования ЗАО "Северрегионгаз" удовлетворены.

Означенное решение обжалуется Муниципальным дорожно-эксплуатационным предприятием муниципального образования г. Ханты-Мансийск в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционных жалоб не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют, в том числе российские юридические лица, регулирует Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Федеральный закон N 135-ФЗ).

Пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ устанавливает, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Статьей 18 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" предусмотрено, что поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение настоящего Закона.

Пункт 12 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162, (далее по тексту - Правила поставки газа) предусматривает, что поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.

Согласно пункту 13 данных Правил поставщик обязан поставлять, а покупатель получать (отбирать) газ равномерно в течение месяца в пределах установленной договором среднесуточной нормы поставки газа, а при необходимости - по согласованному между сторонами (включая владельцев газотранспортной системы) диспетчерскому графику.

Согласно пункту 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

При этом пункт 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации распространяет правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) и к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Таким образом, в силу пункта 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктов 12, 13 Порядка поставки газа количество поставляемого газа является существенным условием договора поставки газа. При этом указанными нормами предусмотрена обязанность покупателя отбирать газ равномерно в количестве, определенном в Договоре.

Пункт 3 Правил поставки газа определяет, что невыборка газа - это отбор (получение) покупателем газа в объеме менее суточной нормы поставки газа в случае, если обеспечиваемое поставщиком давление газа в месте его передачи давало покупателю возможность отобрать (получить) газ в установленном договором объеме.

Пункт 14 Правил поставки газа допускает возможность неравномерной поставки газа по месяцам только для коммунально-бытовых нужд и населения.

Однако, как следует из материалов дела, Муниципальное предприятие использует газ для отопления промышленных объектов (доводов и доказательств в обоснование обратного лицами, участвующими в деле, суду не представлено).

В соответствии с пунктом 7 статьи 14 Федерального закона от 03.04.1996 N 28-ФЗ "Об энергосбережении" потребители энергетических ресурсов - юридические лица, в случае использования энергетических ресурсов не в том объеме, который предусмотрен договорами с энергоснабжающими организациями, освобождаются от возмещения расходов, понесенных указанными энергоснабжающими организациями, если недоиспользование энергетических ресурсов является следствием осуществления мероприятий по энергосбережению.

Документов, подтверждающих осуществление третьим лицом мер по энергосбережению (сокращению потребления газа), в арбитражный суд не предоставлено.

Кроме того, пунктами 3.2.2. и 3.2.3. Договора для покупателя предусмотрена возможность изменения, как квартальных, так и месячных объемов поставки газа и порядок его использования.

Таким образом, включение в Договор условия о том, что при невыборке покупателем договорного месячного объема газа от согласованного договором месячного объема газа покупатель выплачивает поставщику неустойку от всей стоимости газа, невыбранного в течение этого периода поставки, на основании предъявленных поставщиком расчетов, не противоречит нормам действующего законодательства. Обязанность покупателя отбирать газ в количестве, определенном договором, установлена в пункте 12 Правил поставки газа, а применение неустойки за нарушение данной обязанности при невыборке договорного объема отвечает статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации. Включение в договор соответствующих условий не является их навязыванием контрагенту.

Что касается условия Договора о применении штрафных коэффициентов за перерасход покупателем газа, то и данный пункт Договора не противоречит законодательству об ответственности за нарушение обязательства.

Пунктом 17 Правил поставки газа установлено, что при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором с применением коэффициента с 15 апреля по 15 сентября - 1.1, с 16 сентября по 14 апреля - 1.5.

Данные коэффициенты, являясь элементом ценообразования, повышают стоимость товара, однако их применение не исключает применение неустойки как меры ответственности за несогласованное отступление от условий договора, что является ненадлежащим исполнением обязательства и в силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации влечет взыскание неустойки в виде штрафа или пеней, определяемых законом или договором. Закон и иные нормативные акты не устанавливают специальную ответственность покупателя газа за данный вид нарушения, в связи с чем, стороны в договоре поставки газа вправе установить такую ответственность, самостоятельно определив размер штрафа тем или иным способом. Определение размера штрафа с привязкой его к части стоимости поставляемого товара не меняет правовую природу неустойки как способа обеспечения надлежащего исполнения обязательства.

Так, в соответствии со статьей 422 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Пункт 1 Правил поставки газа предусматривает, что имущественная ответственность в договоре может предусматриваться только с согласия потребителя газа.

Как было указано выше, Договор поставки газа был подписан ЗАО "Северрегионгаз" и Муниципальным предприятием без составления протокола разногласий. Условия о неустойке, об ее уплате в повышенном размере, а не в пределах установленных в пункте 17 Правил поставки газа, согласованы сторонами в договоре в добровольном порядке при его заключении, как договорная неустойка. Согласно статье 421 Гражданского кодекса стороны свободны в определении условий договора.

При таких обстоятельствах коэффициенты, предусмотренные пунктом 3.5 Договора, имеют совершенно иную природу и не заменяют собой коэффициенты, предусмотренные пунктом 17 Правил поставки газа, их включение в текст договора обусловлено необходимостью исполнения покупателем принятых договорных обязательств, соблюдению дисциплины газопотребления, необходимостью пресечения несанкционированного отбора газа. Включение в договор данных условий не является их навязыванием контрагенту.

Кроме того, согласно пункту 1 Правил поставки газа Правила определяют отношения между поставщиками и покупателями газа, в том числе газотранспортными и газораспределительными организациями, и обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети. На основании пункта 5 Правил поставки газа поставка газа производится на основании договора, заключаемого в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, Правил и иных нормативных правовых актов.

Согласно пункту 11 Правил поставки газа при несогласии с условиями договора покупатель, получивший от поставщика газа оферту, обязан выслать ему протокол разногласий, а в случае неполучения в 30-дневный срок со дня отправления подписанного поставщиком протокола разногласий - обратиться в арбитражный или третейский суд. Возможность рассмотрения сторонами разногласий, возникших при заключении договора, а также передача их на рассмотрение суда предусмотрена и в статьях 445 и 446 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Третье лица данным правом не воспользовалось, подписало Договор без разногласий, то есть согласилось с рассмотренными выше спорными условиями Договора.

По мнению суда апелляционной инстанции, указание в тексте сопроводительного письма от 08.08.2007 N 04/04/4526 на возможное прекращение поставки газа с 01.01.2008 в случае неподписания Договора, не препятствовало Муниципальному предприятию в установленном законом порядке обратиться к ЗАО "Северрегионгаз" с предложением о внесении изменений в соответствующий пункт договора, и в случае отказа ЗАО "Северрегионгаз", воспользоваться правом на судебную защиту нарушенного права, принимая во внимание достаточность срока для совершения указанных действий.

Таким образом, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что позиция УФАС по ХМАО-Югре о навязывании со стороны ЗАО "Северрегионгаз" невыгодных условий договора для третьего лица, не основана на законе. В спорных условиях Договора суд также не усматривает какого-либо ущемления прав потребителя, либо незаконных действий со стороны ЗАО "Северрегионгаз" по порядку заключения и исполнения договора.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции полно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нарушения или неправильного применения норм материального права или норм процессуального права судом не допущено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции отсутствуют.

При этом суд апелляционной инстанции также принимает во внимание практику, формируемую по данной категории споров судом кассационной инстанции (см. постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12.05.2006 по делу N Ф04-1656/2006(21856-А70-32).

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы Муниципального дорожно-эксплуатационного предприятия муниципального образования г. Ханты-Мансийск, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционных жалоб относятся на подателя апелляционной жалобы.

Третьим лицом при подаче апелляционной жалобы уплачена по платежному поручению от 12.11.2008 N 2028 государственная пошлина в сумме 2000 руб., то есть в большем размере, чем это предусмотрено подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, поэтому в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1000 руб. подлежит возврату Муниципальному предприятию из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 13.10.2008 по делу N А75-5140/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Муниципального дорожно-эксплуатационного предприятия муниципального образования г. Ханты-Мансийск - без удовлетворения.

Возвратить Муниципальному дорожно-эксплуатационному предприятию муниципального образования г. Ханты-Мансийск, расположенному по адресу: 628012, Ханты-Мансийский автономный округ-Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Промышленная, 12, излишне уплаченную по платежному поручению от 12.11.2008 N 2028 государственную пошлину в размере 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова А.Н. Лотов