Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2009 г. N 08АП-782/2009

город Омск

06 марта 2009 г.

Дело N А46-22223/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лотова А.Н.,

судей Кливера Е.П., Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тайченачевым П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-782/2009) инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 31.12.2008 по делу N А46-22223/2008 (судья Глазков О.В.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Качалова Станислава Викторовича к инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска

о признании недействительным решения N 869 от 03.10.2008 и об обязании осуществить возврат излишне уплаченных сумм налога на игорный бизнес в размере 75000 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска - Перевалов И.Б. по доверенности от 18.07.2007 N 12367 сохраняющей силу в течение 3 лет (личность установлена удостоверением);

от индивидуального предпринимателя Качалова Станислава Викторовича - Кабанов А.Н. по доверенности от 05.09.2008 N 12425 сохраняющей силу в 3 лет (личность удостоверена паспортом гражданина);

установил:

Арбитражный суд Омской области решением от 31.12.2008 по делу N А46-22223/2008 удовлетворил требования индивидуального предпринимателя Качалова Станислава Викторовича (далее - предприниматель, заявитель, налогоплательщик) о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска (налоговый орган, инспекция) N 869 от 03.10.2008 и об обязании осуществить возврат излишне уплаченных сумм налога на игорный бизнес в размере 75000 руб.

Удовлетворяя требования налогоплательщика суд первой инстанции исходил из того, что на основании статьи 9 Закона Российской Федерации N 88-ФЗ от 14.06.1995 "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" (далее по тексту Закон N 88-ФЗ), предприниматель должен был уплачивать в течение первых четырех лет своей деятельности налог на игорный бизнес по ставке 1 500 руб. за игровой автомат.

Принимая во внимание, что ставка налога является одним из элементов налогообложения и ее изменение в сторону повышения в течение первых четырех лет деятельности налогоплательщика ухудшает его положение, создает менее благоприятные условия для предпринимательской деятельности, а так же учитывая, что на момент регистрации Качалова СВ. действовал закон, которым была установлена ставка налога на игорный бизнес на территории Омской области за один игровой автомат в сумме 1 500 руб., суд первой инстанции пришел к выводу, что у предпринимателя в связи с уплатой налога по впоследствии установленным более высоким ставкам, образовалась излишне уплаченная сумма налога из-за разницы в размерах ставок.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

В обоснование своей позиции инспекция отмечает, что при доначислении налога на игорный бизнес налоговый орган пришел к обоснованному выводу, что объекты налогообложения после 01.01.2005, признаются как вновь созданные и на них не могут распространяться гарантии указанной выше статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ.

Также налоговый орган отмечает, что налогоплательщик не обжаловал решения инспекции от 05.03.2008, N 1108, 1109, 1110, 1111, 1112, 1113, 1114, 1115, 1116, вынесенные по окончании камеральных налоговых проверок уточненных налоговых деклараций предпринимателя, в которых и были занижены суммы налога к уплате на общую сумму 75 000 руб.

Поскольку названными решениями налоговый орган отказал в применении налогоплательщиком заниженной ставки налога и названные ненормативные правовые акты не отменены, то и оснований для удовлетворения требований налогоплательщика не имеется, поскольку переплата по налогу на игорный бизнес за февраль - октябрь 2005 года отсутствует.

Также налоговый орган считает, что суд первой инстанции при вынесении решения не исследовал вопрос наличия у налогоплательщика переплаты по налогу, равно как и не установил фактов наличия недоимок по налогам, которые в силу положений статьи 78 НК РФ первоочередно должны перекрываться суммами налогов излишне уплаченных налогоплательщиком.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу инспекции, предприниматель отмечает свое несогласие с позицией налогового органа, считает решение суда правомерным.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель предпринимателя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, пояснив при этом, что указанная сумма переплаты возникла в связи с подачей уточненной налоговой декларации за период с февраля по октябрь 2005 года.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

13.11.2007 и 28.11.2007 Качаловым С.В. были представлены уточненные налоговые декларации по налогу на игорный бизнес за февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь 2005 года, декларации были представлены к уменьшению налога на игорный бизнес в размере 221 250руб.

В отношении вышеуказанных деклараций были проведены камеральные проверки, в ходе которых были произведены доначисления налога на игорный бизнес в общей сумме 75 000 руб. Данные доначисления произошли на основании того, что в ходе осуществления своей деятельности, часть игровых автоматов были поставлены предпринимателем на учет в период времени, когда Закон N 88-ФЗ, устанавливающий налоговую льготу по использованию режима налогообложения на условиях, действующих на момент регистрации налогоплательщика, утратил свою силу.

По результатам налоговых проверок были вынесены решения от 05.03.2008, N 1108, 1109, 1110, 1111, 1112, 1113, 1114, 1115, 1116 об отказе в привлечении к налоговой ответственности, но с доначислением налога на игорный бизнес в общей сумме 75 000 руб.

29.09.2008 предприниматель обратился в налоговый орган с заявлением о возврате 75 000 руб. излишне уплаченных сумм налога на игорный бизнес.

03.10.2008 инспекция решением N 869 отказала в возврате сумм излишне уплаченного налога на игорный бизнес, в связи с отсутствием в карточке лицевого счета сведений о переплате.

Полагая, что решение N 869 от 03.10.2008 не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, ИП Качалов С.В. обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании его недействительным и об обязании вернуть сумму излишне уплаченного налога.

Решением от 31.12.2008 по делу N А46-22223/2008 требования налогоплательщика были удовлетворены.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Оценив в совокупности собранные по делу доказательства и проанализировав нормы материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции ошибочным и подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 366 НК РФ объектами налогообложения налогом на игорный бизнес признаются: игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы.

Согласно пункту 1 статьи 370 НК РФ сумма налога исчисляется налогоплательщиком самостоятельно как произведение налоговой базы, установленной по каждому объекту налогообложения, и ставки налога, установленной для каждого объекта налогообложения.

В силу пункта 1 статьи 369 НК РФ налоговые ставки устанавливаются законами субъектов Российской Федерации, при этом ставка налога для игрового автомата может быть установлена в размере от 1 500 рублей до 7 500 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" субъекты малого предпринимательства в течение первых четырех лет своей деятельности подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации, в случае, если изменение налогового законодательства создает для них менее благоприятные условия по сравнению с ранее действовавшими условиями налогообложения.

На момент регистрации заявителя (26.08.2003) действовал Закон Омской области от 15.09.1998 N 153-03 "Об установлении ставок налога на игорный бизнес" в редакции закона Омской области от 09.11.2001 N 316-03 "О внесении изменений в статью 1 Закона Омской области "Об установлении ставок налога на игровой бизнес" вступившего в силу 01.01.2002, согласно которому ставка налога на игорный бизнес на территории Омской области за один игровой автомат составляла 1 500 рублей.

Впоследствии Законами Омской области от 06.11.2003 N 469-03, от 20.12.2004 N 590-03, от 28.11.2005 N 700-03 "О внесении изменений в Закон Омской области "Об установлении ставок налога на игорный бизнес" ставка налога на игорный бизнес для данного объекта была увеличена и составила 3000 рублей, 4000 рублей и 7500 рублей соответственно.

То есть, с внесением изменений в Закон Омской области "Об установлении ставок налога на игорный бизнес" ставка налога на игорный бизнес с объекта "игровой автомат" увеличилась. Однако на момент внесения означенных изменений в статью 1 Закона Омской области "Об установлении ставок налога на игорный бизнес" четыре года с момента регистрации предпринимателя не истекли.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит правомерным вывод суда о том, что в феврале - октябре 2005 года предприниматель имел право на применение налоговой ставки 1500 рублей.

Налоговый орган, не соглашаясь с указанным доводом, так же отмечает, что решениями по результатам камеральных проверок уточненных деклараций за названные налоговые периоды, налогоплательщику фактически было отказано в применении льготной ставки 1500 рублей. Учитывая, что предприниматель не оспорил указанные решения в установленном порядке, то и говорить о наличии переплаты не представляется возможным.

Апелляционный суд не может согласится с такой позицией инспекции.

Согласно положениям пункта 6 статьи 78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит возврату по письменному заявлению налогоплательщика в течение одного месяца со дня получения налоговым органом такого заявления.

Следовательно, для разрешения вопроса о возможности возврата суммы налога налогоплательщику необходимо установить факт излишней уплаты этого налога.

При этом названной статьей не предусмотрено, что факт переплаты обязательно должен быть установлен соответствующим ненормативным правовым актом налогового органа.

То обстоятельство, что налоговый орган ошибочно в ходе камеральной налоговой проверки не признал налоговую льготу налогоплательщика не опровергает право заявителя на ее применение и, следовательно, не опровергает факт переплаты сумм налога предпринимателем.

Между тем, суд апелляционной инстанции находит, что материалами дела не подтвержден факт переплаты налогоплательщиком сумм налога.

Действительно предприниматель имеет право на применение льготной налоговой ставки в вышеназванных периодах, о чем он заявил в уточненных налоговых декларациях.

В то же время в материалах дела отсутствуют первичные налоговые декларации, в которых налог к уплате был исчислен по иным - завышенным ставкам. Следовательно, из материалов дела не представляется возможным установить арифметическую разницу излишне исчисленного заявителем к уплате налога.

Кроме того, сам факт излишнего исчисления налога к уплате не свидетельствует о фактическом поступлении этих сумм в бюджет.

Апелляционный суд убежден, что для факта установления размера излишне уплаченного налога необходимы платежные документы, подтверждающие фактическую уплату налогоплательщиком в бюджет сумм налога на игорный бизнес за февраль - октябрь 2005 года в размере, исчисленном в первичных налоговых декларациях.

Отсутствие в материалах дела платежных документов, свидетельствующих об излишней уплате налогоплательщиком сумм налога в бюджет за февраль - октябрь 2005 года, свидетельствует о том, что суд первой инстанции рассматривая вопрос о правомерности отказа в возврате излишне уплаченных сумм налога, не установил таковой.

Отсутствие документов, свидетельствующих об излишней уплате налогоплательщиком сумм налога, не дает возможности апелляционному суду установить неправомерный характер оспариваемого решения налогового органа, а, следовательно, прийти к выводу о наличии оснований для возврата налогоплательщику 75 000 рублей налога на игорный бизнес.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене.

В связи с отказом в удовлетворении требований заявителя, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины относятся на предпринимателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 31.12.2008 по делу N А46-22223/2008 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Качалова Станислава Викторовича к инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска о признании недействительным решения N 869 от 03.10.2008 и об обязании осуществить возврат излишне уплаченных сумм налога на игорный бизнес в размере 75000 руб. - отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Качалова Станислава Викторовича (г. Омск, 644100, ул. Менделеева, 12, 41) в пользу инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Е.П. Кливер Н.Е. Иванова