Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2009 г. N 08АП-261/2009

город Омск

04 марта 2009 г.

Дело N А46-9780/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семёновой Т.П.

судей Гергель М.В., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-261/2009, 08АП-919/2009) общества с ограниченной ответственностью "Стройтранском", общества с ограниченной ответственностью "Двигательмонтаж"

на решение Арбитражного суда Омской области от 29.12.2008 по делу N А46-9780/2008 (судья Шамгонова Ж.Г.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Стройтранском"

к обществу с ограниченной ответственностью "Двигательмонтаж"

с участием третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Комбинат пористых материалов"

о взыскании 3 016 662 рублей 50 копеек

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: ООО "Стройтранском" - Козлов К.П. по доверенности от 16.06.2008, сроком на 3 года, паспорт 5204 946639, выдан УВД Ленинского АО г. Омска 24.04.2004;

от ответчика: ООО "Двигательмонтаж" - директор Золотова Я.Н. (протокол собрания N 2 от 18.07.2006), паспорт 5204 875767, выдан УВД N 1 Центрального АО г. Омска 07.02.2004;

от третьего лица: ООО "Комбинат пористых материалов" - Борисова Е.Е. по доверенности от 01.12.2008, сроком на 3 года, паспорт 5208 700138, выдан ОУФМС России по Омской области в Кировском АО г. Омска 07.11.2008

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройтранском" (далее - ООО "Стройтранском", истец) обратилось в арбитражный суд к обществу с ограниченной ответственностью "Двигательмонтаж" (далее - ООО "Двигательмонтаж", ответчик) с иском о взыскании задолженности за выполненные подрядные работы в сумме 100 000 рублей.

До принятия судебного акта истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличил размер исковых требований до 3 016 662 рублей 50 копеек.

Определением суда от 15.08.2008 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 АПК РФ было привлечено общество с ограниченной ответственностью "Комбинат пористых материалов" (далее - ООО "Комбинат пористых материалов", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Омской области от 29.12.2008 по делу N А46-9780/2008 с ООО "Двигательмонтаж" в пользу ООО "Стройтранском" взыскана задолженность в сумме 781 820 рублей 50 копеек. В остальной части исковых требований отказано. С ООО "Стройтранском" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 16 193 рубля 71 копейка. С ООО "Двигательмонтаж" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 6 889 рублей 60 копеек.

Суд мотивировал свое решение тем, что ответчиком работы, выполненные по договору субподряда от 01.08.2006 N 2, были оплачены полностью, что подтверждается материалами дела и расчетом самого истца. Суд установил, что между сторонами сложились фактические отношения по субподряду при выполнении работ по устройству производственного, противопожарного водопровода (ВЗ) на Омском заводе автоклавного ячеистого бетона на территории ТЭЦ-4 г. Омска, что подтверждается актом о приемке выполненных работ от 01.08.2007 N 10, поскольку между сторонами не заключался договор на эти работы. Ответчик обосновал размер стоимости приобретенных им для истца материалов, включенных истцом в стоимость выполненных работ в акте от 01.08.2007 N 10 на общую сумму 1 961 757 рублей с учетом налога на добавленную стоимость. Кроме того, при определении ЗПМ (зарплата по эксплуатации машин) в акте от 01.08.2007 N 10 неверно был применен индекс = 6,77 вместо =3,7. что снижает стоимость работ на сумму 273 085 рублей. Таким образом, стоимость выполненных истцом работ по акту от 01.08.2007 N 10 должна быть уменьшена на сумму 2 234 842 рубля. Истец не представил суду доказательств того, что стройматериалы, включенные им в объем выполненных работ в акте от 01.08.2007 N 10, были приобретены непосредственно им.

Не согласившись с принятым судебным актом, стороны подали апелляционные жалобы.

Истец в своей жалобе просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований в сумме 2 234 842 рубля, принять по делу в указанной части новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Указывает, что спорным обстоятельством по делу является факт передачи ответчиком истцу строительных материалов для производства работ, принятых по акту N 10 от 01.08.2007. Считает необоснованным вывод суда о признании доказанным указанного обстоятельства.

Считает необоснованным вывод суда о том, что истец не доказал факта самостоятельного приобретения им строительных материалов, использованных при производстве работ по акту N 10 от 01.08.2007.

Указывает, что строительная экспертиза об установлении факта выполнения работ именно в 2006 году по делу не проводилась, поскольку стороны не ходатайствовали об ее проведении.

Считает, что надписи, сделанные ответчиком ниже стоимости работ в акте N 10 от 01.08.2007, не имеют какого-либо отношения к факту выполнения работ, их приемки и стоимости выполненных и принятых работ, так как, по его мнению, являются замечаниями по поводу недостатков выполненных работ, допускаемыми при приемке выполненных работ в соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

От ответчика в порядке статьи 262 АПК РФ поступил отзыв на апелляционную жалобу истца, в котором он просит отменить решение суда в части удовлетворения исковых требований и принять по делу в указанной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. Ответчик в своей жалобе просит решение суда отменить в части удовлетворения исковых требований, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Считает обоснованным решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований в сумме 2 234 842 рубля, так как суд первой инстанции правильно установил, что материалы для выполнения работ поставлял генподрядчик, поэтому при производстве работ по строительству противопожарного водопровода ответчик также осуществлял поставку материалов в силу сложившихся подрядных отношений, полагая, что стоимость материалов также будет исключена из стоимости выполненных работ при подписании акта формы КС-2.

Вместе с тем считает необоснованными выводы суда о частичном удовлетворении исковых требований исходя из того, что суд первой инстанции не истребовал у истца документы, подтверждающие приобретение им строительных материалов в период проведения строительных работ на заводе автоклавного ячеистого бетона. Указывает, что ответчик приобрел строительные материалы на спорную сумму, что подтверждается, по его мнению, платежными поручениями и счетами на оплату, согласованными с заказчиком. Указывает, что данный вид стройматериалов является специфическим и не мог быть использован ответчиком для производства работ самостоятельно. Акт приемки выполненных работ подтверждает только объемы выполненных работ. По его мнению, все надписи, сделанные на данном акте, должны быть учтены при разрешении спора.

Кроме того, от ответчика поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела подлинника письма истца N 22 от 06.12.2006 вместе с приложением N 1 в качестве дополнительного доказательства, которое он не смог представить в суд первой инстанции по не зависящим от него причинам.

От истца в порядке статьи 262 АПК РФ поступил отзыв на апелляционную жалобу ответчика, в котором он просит оставить апелляционную жалобу ответчика без удовлетворения, решение суда отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

От третьего лица отзывы на апелляционные жалобы истца и ответчика не поступили.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал письменное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства.

Суд, выслушав мнение лиц, участвующих в деле, на основании пункта 2 статьи 268 АПК РФ отказал в удовлетворении заявленного ходатайства, так как приведенные в ходатайстве причины непредставления данного доказательства в суд первой инстанции нельзя признать не зависящими от ответчика.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и своего отзыва на апелляционную жалобу ответчика.

Представитель ответчика в судебном заседании поддерживает доводы апелляционной жалобы и своего отзыва на апелляционную жалобу истца.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал позицию ответчика, изложенную в его жалобе.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 19.02.2009 до 25.02.2009.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов сторон на жалобы друг друга, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, в соответствии с договором подряда от 22.06.2006 N 1 ООО "Двигательмонтаж" (подрядчик) должно было выполнить по заданию ООО "Омский завод автоклавного ячеистого бетона" (правопредшественник ООО "Комбинат пористых материалов" (заказчик) в срок до 01.04.2007 следующие виды работ: "строительство завода автоклавного ячеистого бетона и по завершении организация приемки его государственной приемной комиссии".

Согласно письму заказчика от 15.01.2007 N 642 договор подряда от 22.06.2006 N 1 в дальнейшем был расторгнут, полномочия ответчика как подрядчика на данном объекте прекращены и последующие расчеты с субподрядными организациями заказчик принял на себя.

Во исполнение вышеуказанного договора подряда 01.08.2006 между ООО "Двигательмонтаж" (генподрядчик) и ООО "Стройтранском" (субподрядчик) был заключен договор субподряда N 2 (далее - договор субподряда), по условиям которого субподрядчик обязался выполнить по заданию генподрядчика следующие виды работ: строительство инженерных коммуникаций (хозяйственно-фекальная канализация, напорная канализация, водопровод питьевой воды, технический водопровод), канализационной насосной станции, теплотрассы и паропровода на Омском заводе автоклавного ячеистого бетона на территории ТЭЦ- 4 г. Омска.

Согласно пункту 1.7 договора субподряда календарные сроки выполнения работ определены сторонами: начало работ - 01.08.2006; окончание работ - 31.10.2006. Промежуточные этапы сдачи работ определяются календарным планом, согласованным сторонами и являющимся неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно пункту 1.5. договора субподряда объем работ определяется в соответствии с проектной документацией, прилагаемой к настоящему договору и являющейся его неотъемлемой частью. Стоимость работ определяется по согласованию сторон в соответствии со сметной документацией, прилагаемой к настоящему договору и являющейся его неотъемлемой частью.

Согласно пункту 1.6. договора субподряда в процессе выполнения работ генподрядчик вправе вносить изменения в объем, виды и стоимость работ, с обязательным возмещением возможных издержек субподрядчику при условии, что изменения соответствуют профилю работы и вытекают из настоящего договора и действующего законодательства.

Согласно пункту 2.1.3 договора субподряда генподрядчик обязуется согласовать наименование и количество материала, необходимого субподрядчику для производства работ.

Согласно пункту 2.1.4 договора субподряда генподрядчик обязуется передать согласованный материал субподрядчику в сроки, предварительно установленные сторонами.

В пункте 2.2.3. договора субподряда предусмотрено, что оборудование, материалы, конструкции субподрядчика должны иметь сертификаты соответствия нормативам Госстандарта.

В соответствии с пунктом 3.3. договора субподряда генподрядчик производит окончательную оплату выполненных работ в течение 10 банковских дней с момента подписания окончательного акта сдачи-приемки выполненных работ путем перечисления средств на расчетный счет субподрядчика или иным согласованным сторонами способом.

Согласно пункту 3.5. договора субподряда все дополнительные работы, проведенные по согласованию с генподрядчиком и неучтенные сметой, оплачиваются генподрядчиком в течение 15 дней с момента подписания дополнительных актов формы КС-3 путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика или иным согласованным сторонами способом, за исключением суммы в размере 5% от общей сметной стоимости за выполнение функций генподрядчика.

Согласно акту приема-передачи от 01.08.2006 генподрядчиком субподрядчику была передана проектно - сметная документация на выполнение работ, обусловленных договором субподряда.

Во исполнение условий договора субподряда истцом были выполнены работы на общую сумму 2 335 087 рублей 80 копеек, что подтверждается подписанными сторонами следующими актами о приемке выполненных работ формы КС-2:

- от 12.09.2006 N N 1, 2 на сумму 299 615 рублей 51 копейка и 31 150 рублей 30 копеек;

- от 29.09.2006 N N ЗДА, 5, 1Б, 7 на сумму 33 977 рублей 22 копейки, 334 031 рубль 10 копеек, 212 452 рубля 29 копеек, 1 162 707 рублей 81 копейка и 124 449 рублей 50 копеек;

- от 31.10.2006 N N 8, 9 на сумму 107 927 рублей 89 копеек и 28 776 рублей 13 копеек, а также справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Кроме того, на данном объекте истцом были выполнены дополнительные работы, не предусмотренные договором субподряда, а именно: работы по устройству производственного, противопожарного водопровода (ВЗ).

Истец предъявил ответчику для подписания акт о приемке выполненных работ за август 2007 года N 10 от 01.08.2007 на сумму 4 295 761 рубль 68 копеек с учетом налога на добавленную стоимость (далее - НДС).

Согласно произведенной представителем ответчика на акте от 01.08.2007 N 10 записи ответчик принял результаты выполненных истцом субподрядных работ на сумму 3 015 128 рублей без учета НДС.

В то же время ответчиком на данном акте о приемке работ сделаны отметки об уменьшении суммы, причитающейся к оплате истцу, на следующие вычеты:

- суммы, причитающейся ответчику за выполнение функции генподрядчика (5%) в размере 150 756 рублей 40 копеек;

- стоимости неоплаченных материалов в сумме 1 932 056 рублей 78 копеек;

- снятия с ранее выплаченных объемов суммы в размере 698 328 рублей 81 копейка.

Истец согласился с указанной ответчиком в акте от 01.08.2007 N 10 суммой в размере 3 015 128 рублей без учета НДС, о чем он сам указывает в своем исковом заявлении, а также согласился с суммой вычета в размере 150 756 рублей 40 копеек, составляющей стоимость услуг генподрядчика .

Таким образом, по мнению истца, стоимость выполненных работ по акту от 01.08.2007 N 10 составляет 3 379 958 рублей 48 копеек с учетом НДС ((3 015 128 рублей - 150 756 рублей 40 копеек) *18% НДС), которая и предъявлена им ко взысканию по настоящему иску.

Не соглашаясь с указанными вычетами в части стоимости материалов в размере 1 932 056 рублей 78 копеек и снятия суммы в размере 698 328 рублей 81 копейка, а также учитывая частичную оплату ответчиком в сумме 2 698 383 рубля 78 копеек выполненных им работ на общую сумму 5 715 046 рублей 28 копеек (2 335 087 рублей 80 копеек + 3 379 958 рублей 48 копеек), истец обратился в суд с настоящим иском о взыскании основного долга в размере 3 016 662 рубля 50 копеек (5 715 046 рублей 28 копеек - 2 698 383 рубля 78 копеек).

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства в соответствии со статьями 71, 168 АПК РФ, пришел к выводу о частичном удовлетворении исковых требований в сумме 781 820 рублей 50 копеек.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом суда первой инстанции исходя из следующего.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Из материалов дела следует, что работы, выполненные истцом по договору субподряда, были приняты ответчиком и их стоимость в размере 2 335 087 рублей 80 копеек последним оплачена в полном объеме (2 698 383 рубля 78 копеек).

Данный факт не оспаривается сторонами.

По сути, предметом спора является оплата выполненных истцом дополнительных работ по акту N 10 от 01.08.2007 на общую сумму 3 016 662 рубля 50 копеек с учетом частичной оплаты (3 379 958 рублей 48 копеек стоимость работ по акту - 363 295 рублей 98 копеек (переплата (2 698 383 рубля 78 копеек - 2 335 087 рублей 80 копеек).

Суд первой инстанции, проанализировав документы, представленные в материалы дела сторонами, в частности, акт от 01.08.2007 N 10 и акт о приемке выполненных работ за октябрь 2006 N 49, подписанный заказчиком и генподрядчиком, пришел к выводу о том, что между сторонами сложились фактические отношения по субподряду при выполнении работ по устройству производственного, противопожарного водопровода (ВЗ) на Омском заводе автоклавного ячеистого бетона на территории ТЭЦ-4 г. Омска.

То есть между сторонами не был заключен договор подряда либо подписано дополнительное соглашение к договору субподряда на выполнение именно этих (дополнительных) работ, несмотря на их включение в состав работ по договору подряда от 22.06.2006 N 1.

В материалы дела не представлено доказательств того, что дополнительные работы в силу закона были согласованы с ответчиком.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Данное требование закона истцом не было выполнено.

Вместе с тем, исходя из разъяснений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данных в пункте 2 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подписание ответчиком акта от 01.08.2007 N 10 свидетельствует о потребительской ценности для него этих работ и желании ими воспользоваться.

В силу статьи 711 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика, в данном случае ответчика, по оплате выполненных работ, является сдача результата работ.

Согласно акту от 01.08.2007 N 10 работы, указанные в данном акте, истцом были сданы, а ответчиком приняты.

Спор возник по стоимости выполненных работ, в том числе, по оплате стоимости материалов, включенных в общую стоимость этих работ. Каждая из сторон считает, что затраты на приобретение материалов, включенных в стоимость работ по акту от 01.08.2007 N 10, понесены именно ею.

В соответствии со статьей 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Названная норма дополняет характеристику договора подряда, данную в статьях 702-703 ГК РФ, указанием на то, что по общему правилу работа выполняется силами и средствами подрядчика и из его материалов, то есть иждивением подрядчика.

Таким образом, исключением из общего правила является прямо предусмотренное договором подряда условие о выполнении работ из материала заказчика.

Однако, учитывая, что в рассматриваемом случае, дополнительные работы по акту от 01.08.2007 N 10 основаны не на условиях заключенного между сторонами договора субподряда, то в силу статьи 65 АПК РФ каждая из сторон обязана доказать обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно представленным в материалы дела счетам и платежным поручениям на их оплату ООО "Двигательмонтаж" закупило у ООО "Проминдустрия" по договору от 27.07.2006 N 1 и у ООО "Альфа" по договору от 13.10.2006 N 3 материалы, указанные в акте от 01.08.2007 N 10, в следующих его пунктах:

пункт 13 - трубы напорные из полиэтилена д.1 60 мм SDR 17, 153, 5 м (счет от 08.09.2006 N 50, платежное поручение от 12.09.2006 N 81), стоимость согласно акту - 90 657 рублей без учета НДС;

пункт 14 - трубы напорные из полиэтилена д.225 мм SDR 17, 995,9 м (счет от 08.09.2006 N 50, платежное поручение от 12.09.2006 N 81, счет от 22.08.2006 N 25, платежное поручение от 22.08.2006 N 47), стоимость согласно акту - 1 101 874 рубля без учета НДС;

пункт 18 - стальной футляр для трубы д. 377 мм, 59 м (счет 08.09.2006 N 52, платежное поручение от 12.09.2006 N 83, счет 08.08.2006 N 14, платежное поручение от 09.08.2006 N 28, письмо 08.09.2006 N 23), стоимость согласно акту - 168 604 рубля без учета НДС;

пункт 21 - стальная электросварная труба д. 325x6 мм, 1, 6м (счет 08.09.2006 N 52, платежное поручение от 12.09.2006 N 83, счет от 08.08.2006 N 14, платежное поручение от 09.08.2006 N 28, письмо 08.09.2006 N 23), стоимость согласно акту - 2 116 рублей без учета НДС;

пункт 41 - кольца для смотровых колодцев КС15,9, 9 штук (счет 12.09.2006 N 56, платежное поручение от 22.09.2006 N 98), стоимость согласно акту - 14 692 рубля без учета НДС;

пункт 42 - кольца для горловины колодцев, 4, 43 м (счет от 12.09.2006 N 56, платежное поручение от 22.09.2006 N 98), стоимость согласно акту - 34 177 рублей без учета НДС;

пункт 43 - кольца для водопроводных сетей, 2, 8 куб. м. (счет 12.09.2006N 56, платежное поручение от 22.09.2006 N 98, счет от 31.08.2006 N 38, платежное поручение от 31.08.2006 N 57), стоимость согласно акту - 14 171 рубль без учета НДС;

пункт 44 - плиты покрытий и днищ круглые сборные ж/бетонные 11,89 куб.м. (счет от 12.09.2006 N 56, платежное поручение от 22.09.2006 N 98, счет от 311.08.2006 N 57, платежное поручение от 31.08.2006 N 57), стоимость согласно акту - 78 209 рублей без учета НДС.

Все вышеперечисленные материалы на общую сумму 1 504 500 рублей были использованы истцом при производстве работ, вошедших в акт от 01.08.2007 N 10.

Кроме того, для истца ответчиком были приобретены и переданы ему для производства работ по производственному, противопожарному водопроводу следующие материалы на общую сумму 158 006 рублей без учета НДС, указанные в акте от 01.08.2007 N 10:

пункт 25 - задвижки фланцевые д. 100 мм, 1 штука (в комплекте с фланцами - 2 шт. и метизами для фланцевого соединения 16 комплектов) - (счет от 16.08.2006 N 23, платежное поручение от 16.08.2006 N 44), стоимость согласно акту - 6 247 рублей без учета НДС;

пункт 26 - задвижки фланцевые д. 150 мм, 3 штуки (в комплекте с фланцами - 6 шт. и метизами для фланцевого соединения 48 комплектов) - (счет от 16.08.2006 N 23, платежное поручение N от 16.08.2006 N 44), стоимость согласно акту - 67 271 рубль без учета НДС;

пункт 29 - пожарная подставка в количестве 7 штук (счет 19.10.2006 N 149, платежное поручение от 19.10.2006 N 149), стоимость согласно акту - 39 167 рублей без учета НДС;

пункт 36 - пожарный гидрант в количестве 7 штук (счет от 19.10.2006 N 149, платежное поручение от 19.10.2006 N 149), стоимость согласно акту - 45 321 рубль без учета НДС.

Таким образом, стоимость приобретенных ответчиком и использованных истцом материалов согласно акту от 01.08.2007 N 10 составляет 1 662 506 рублей без учета НДС (1 1504 500 рублей + 158 006 рублей) или 1 961 757 рублей с учетом НДС.

Доказательств обратного истец суду не представил.

Доводы истца о том, что строительные материалы, учтенные в акте от 01.08.2007, приобретались непосредственно им, не подтверждаются материалами дела.

Доводы ответчика о том, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание представленные им доказательства приобретения строительных материалов на сумму 781 820 рублей 50 копеек и не учёл стоимость этих материалов, удовлетворяя исковые требования в этой сумме, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции исключил из предъявленной истцом суммы стоимости выполненных работ по акту от 01.08.2007 N 10 стоимость строительных материалов в сумме 1 961 757 рублей при том, что в данном акте самим ответчиком была сделана запись о том, что стоимость строительных материалов, переданных им истцу для выполнения работ, указанных в этом акте, составляет 1 932 056 рублей 78 копеек.

То есть ответчиком был доказан только факт приобретения и передачи истцу строительных материалов на общую сумму 1 961 757 рублей.

Иных доказательств, свидетельствующих о том, что ответчиком были переданы истцу строительные материалы, стоимость которых превышает сумму в размере 1 961 757 рублей, то есть в сумме 781 820 рублей 50 копеек, которая оспаривается ответчиком в его апелляционной жалобе, в материалы дела не представлено.

Сами по себе доказательства приобретения ответчиком строительных материалов без доказательств передачи их истцу не могут являться основание для рассмотрения вопроса о возможности уменьшения предъявленной ко взысканию стоимости выполненных работ.

Кроме того, как следует из актов выполненных работ N 10 от 31.10.2006, N 49 от 31.10.2006, представленных сторонами, а также третьим лицом, при определении ЗПМ (зарплата по эксплуатации машин) в 3-4 квартале 2006 года в актах применен индекс = 6,77, тогда как согласно пункту 8.1. Бюллетеня информационных материалов для строителей (выпуск N 3 (43) 2006 год, часть I) подлежал применению индекс = 3,7, что, в свою очередь, снижает стоимость работ по акту на 273 085 рублей.

При этом суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание представленный истцом локальный сметный расчет Сибирского центра ценообразования в строительстве, поскольку данный расчет составлен в ценах 3 квартала 2007 года, в то время как работы по строительству производственного, противопожарного водопровода были выполнены в 3-4 кварталах 2006 года.

По тем же основаниям суд обоснованно не принял отчет N 377-21/07 по определению специальной стоимости объекта оценки, составленный ООО "Правовая гарантия". Тем более, что в последующем обе указанные выше организации согласились, что в расчете был неправильно применен индекс ЗПМ (зарплата по эксплуатации машин) = 6,77 вместо индекса = 3,7, а стоимость выполненных работ по объекту, как заказчиком, так и генподрядчиком, была уменьшена на сумму 953 028 рублей, в которую вошла и указанная выше сумма (273 085 рублей), что подтверждается актом взаимных расчетов от 26.12.2006, актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2006, где в графе 25 сумма 953 028 рублей указана со знаком "-" (минус).

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что материалами дела подтверждается, что истцом были выполнены работы по устройству производственного, противопожарного водопровода (ВЗ) на Омском заводе автоклавного ячеистого бетона, нашедшие отражение в акте от 01.08.2007 N 10, (за минусом стоимости материалов в сумме 1 961 757 рублей с учетом НДС) на общую сумму 1 145 116 рублей 48 копеек (3 379 958 рублей 48 копеек - 1 961 757 рублей - 273 085 рублей), по договору субподряда - на сумму 2 335 087 рублей 80 копеек, всего в сумме - 3 480 204 рубля 28 копеек (1 145 116 рублей 48 копеек + 2 335 087 рублей 80 копеек).

Учитывая произведенную ответчиком частичную оплату выполненных работ в сумме 2 698 383 рубля 78 копеек, задолженность ответчика перед истцом составляет 781 820 рублей 50 копеек (3 480 204 рубля 28 копеек - 2 698 383 рубля 78 копеек).

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В связи с изложенным суд первой инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении исковых требований только в сумме 781 820 рублей 50 копеек.

Доводы апелляционных жалоб суд апелляционной инстанции отклоняет по вышеизложенным мотивам.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нормы материального права при разрешении спора судом первой инстанции были применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта суд апелляционной инстанции не установил.

При таких обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным, в связи с чем апелляционные жалобы истца и ответчика удовлетворению не подлежат.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционных жалоб в связи с отказом в их удовлетворении суд апелляционной инстанции в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ относит на подателей жалоб.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 29.12.2008 по делу N А46-9780/2008 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

М.В. Гергель О.В. Зорина