Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2009 г. N 08АП-1020/2009

город Омск

17 марта 2009 г.

Дело N А46-15058/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рябухиной Н.А.

судей Ильницкой Д.В., Рожкова Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мазик И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1020/2009) открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" на решение Арбитражного суда Омской области от 15 декабря 2008 года по делу N А46-15058/2008 (судья Штаненко П.Т.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Стройматериалы-99" к открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 11"

о признании договора недействительным в части,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Стройматериалы-99" - Малиновский Л.Б. по доверенности от 30.06.2008,

от ОАО "ТГК-11" - Семёнова А.Л. по доверенности N 03-03/501 ОФ от 10.10.2008, Дворниченко Т.Н. по доверенности N 03-03/529 от 06.11.2008,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройматериалы-99" (далее - ООО "Стройматериалы-99") 07.07.2008 обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее - ОАО "ТГК-11") о признании недействительными (ничтожными) пунктов 4.1, 4.2, 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3, 5.3 договора о создании технической возможности теплоснабжения от 24.08.2007 N 07.110.1092.07; о признании недействительным (ничтожным) приложения N 1 к договору N 07.110.1092.07 от 24.08.2007 в части установления платы за подключение в размере 3 324 700 руб. за 1 Гкал/ч присоединенной мощности; о признании недействительным (ничтожным) уведомления N 36-16/5876 от 25.10.2007 о расторжении договора N 07.110.1092.07 от 24.08.2007.

Решением Арбитражного суда Омской области от 15.12.2008 по делу N А46-15058/2008 иск ООО "Стройматериалы-99" удовлетворен полностью. С ОАО "ТГК-11" в пользу ООО "Стройматериалы-99" взыскано 2000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения, ОАО "ТГК-11" в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

ООО "Стройматериалы-99" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ОАО "ТГК-11" доводы апелляционной жалобы поддержали. Представитель ООО "Стройматериалы-99" высказался согласно письменному отзыву на апелляционную жалобу. На вопрос суда представители сторон пояснили, что фактически к исполнению обязанностей, предусмотренных договором, не приступали.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и письменный отзыв на неё, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 24.08.2007 между ООО "Стройматериалы-99" (заказчик) и ОАО "Омская электрогенерирующая компания" (правопредшественник ОАО "ТГК-11") подписан договор N 07.110.1092.07 о создании технической возможности теплоснабжения, по условиям которого ОАО "Омская электрогенерирующая компания" (ОЭГК) обязуется осуществить мероприятия по созданию (обеспечению) технической возможности теплоснабжения объектов заказчика, указанных в приложении N 1, а заказчик обязуется оплатить стоимость услуг ОЭГК в порядке, размере и в сроки, предусмотренные договором (пункт 1.1 договора). Техническая возможность теплоснабжения объектов заказчика определяется ОЭГК с учетом предполагаемого объема потребляемой тепловой энергии (мощности), месторасположения объектов теплоснабжения заказчика, указанных в приложении N 1 к договору, наличия генерирующих мощностей, пропускной способности тепловых сетей и энергоустановок ОЭГК и объектов теплосетевого хозяйства других организаций, в том числе магистральных трубопроводов, обеспечения бесперебойного теплоснабжения заказчика и существующих потребителей ОЭГК (пункт 1.2 договора). На момент заключения договора техническая возможность теплоснабжения объектов заказчика, указанных в приложении N 1, отсутствует (пункт 1.3 договора).

В соответствии с пунктом 3.1 договора после предоставления заказчиком всех необходимых документов и осуществления оплаты в соответствии с п. 4.2.1 настоящего договора ОЭГК в течение 10 календарных дней выдает заказчику разрешение на присоединение к тепловым сетям и (или) технические условия. Разрешение выдается для согласования заказчиком строительной и землеотводной документации и не свидетельствует о наличии технической возможности теплоснабжения объектов заказчика. На основании технических условий заказчик выполняет мероприятия по переоборудованию и (или) созданию своих тепловых сетей, а также иные мероприятия, указанные в технических условиях, необходимые для осуществления теплоснабжения объектов заказчика.

Мероприятия по созданию (обеспечению) технической возможности теплоснабжения объектов заказчика осуществляются ОЭГК после выдачи разрешения и (или) технических условий. Содержание данных мероприятий определяется ОЭГК с учетом условий, указанных в п. 1.2 договора, а также в приложении N 1. Данные мероприятия должны быть выполнены в течение 18 месяцев с момента заключения договора при условии встречного исполнения заказчиком своих обязательств по оплате, а также осуществлении всех мероприятий, указанных в технических условиях (пункт 3.2 договора).

Полный расчет по договору производится до выдачи "акта о готовности к постоянной эксплуатации ответвления к потребителю и теплового пункта" (пункт 3.3 договора).

Пунктом 4.1 договора установлено, что стоимость услуг, оказываемых ОЭГК, составляет 11 047 978 руб. 10 коп., в том числе НДС 18 % - 1 685 284 руб. 80 коп. и включает в себя расходы ОЭГК на осуществление мероприятий по созданию (обеспечению) технической возможности теплоснабжения объектов заказчика.

Согласно пункту 4.2 договора заказчик вносит указанную в пункте 4.1 договора плату в следующем порядке: в течение десяти календарных дней с момента заключения договора заказчик оплачивает 20 % от общего размера платы, что составляет 2 209 595 руб. 62 коп., в том числе НДС 18 % - 337 056 руб. 96 коп. (пункт 4.2.1 договора); в октябре 2007 г. и апреле 2008 г. заказчик оплачивает по 20 % от общего размера платы, что составляет 2 209 595 руб. 62 коп., в том числе НДС 18 % - 337 056 руб. 96 коп. (пункт 4.2.2 договора); в октябре 2008 г. и апреле 2009 г. заказчик оплачивает по 20 % от общего размера платы, что составляет 2 209 595 руб. 62 коп., в том числе НДС 18 % - 337 056 руб. 96 коп.

В силу пунктов 2.3.2, 5.3 договора ОЭГК вправе в любое время расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком своих обязательств по договору.

В приложении N 1 к договору стороны установили, что объектом теплоснабжения заказчика является гостиница для хоккейного клуба "Авангард", расположенная по адресу: г. Омск, ЦАО, ул. Съездовская (ул. Декабристов, 91); предполагаемый объем потребления тепловой энергии (мощности) согласован в размере 3,323 Гкал/ч.; размер платы по договору определяется из расчета стоимости 1 Гкал/ч присоединенной мощности 3 324 700 руб., в т.ч. НДС 18%.

В связи с невыполнением ООО "Стройматериалы-99" обязательств по оплате первого этапа работ, предусмотренного пунктом 4.2.1 договора, ОАО "Омская электрогенерирующая компания" направило истцу уведомление N 36-16/5876 от 25.10.2007 о расторжении договора N 07.110.1092.07 от 24.08.2007 в одностороннем порядке (л.д. 14).

Считая, что пункты 4.1, 4.2, 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3, 5.3 договора, а также приложение N 1 к нему противоречат нормам Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), статье 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Правилам определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 N 83, ООО "Стройматериалы-99" обратилось в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования ООО "Стройматериалы-99", суд первой инстанции указал, что пункты 4.1, 4.2, 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3 договора и приложение N 1 к нему в части установления платы за подключение противоречат пунктам 2, 4, 5 статьи 426 ГК РФ, статье 26 ФЗ "Об электроэнергетике"; пункт 5.3 договора и основанное на нём уведомление N 36-16/5876 от 25.10.2007 противоречат статье 426 ГК РФ, поскольку заключенный сторонами договор является публичным, и ответчик не может в одностороннем порядке его расторгнуть.

Повторно рассматривая настоящее дело, суд апелляционной инстанции считает исковые требования ООО "Стройматериалы-99" не подлежащими удовлетворению.

Согласно статье 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Осуществление мероприятий по созданию (обеспечению) технической возможности теплоснабжения строящегося объекта капитального строительства производится в рамках договора о подключении к системам коммунальной инфраструктуры.

В соответствии пунктом 1 статьи 1 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" (в редакции изменений, действующих на момент подписания сторонами договора от 24.08.2007 N 07.110.1092.07), настоящий Федеральный закон устанавливает основы регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, обеспечивающих электро-, тепло-, водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод, утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов, а также надбавок к ценам (тарифам) для потребителей и надбавок к тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса.

Согласно пункту 11 статьи 2 указанного Федерального закона плата за подключение к сетям инженерно-технического обеспечения - это плата, которую вносят лица, осуществляющие строительство здания, строения, сооружения, иного объекта, а также плата, которую вносят лица, осуществляющие реконструкцию здания, строения, сооружения, иного объекта, в случае, если данная реконструкция влечет за собой увеличение потребляемой нагрузки реконструируемого здания, строения, сооружения, иного объекта.

В силу части 1 статьи 12 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" плата за подключение к сетям инженерно-технического обеспечения, входящим в систему коммунальной инфраструктуры муниципального образования, устанавливается для лиц, осуществляющих строительство и (или) реконструкцию здания, строения, сооружения, иного объекта, в случае, если данная реконструкция повлечет за собой увеличение потребляемой нагрузки реконструируемого здания, строения, сооружения, иного объекта.

Размер платы за подключение определяется как произведение тарифа на подключение к соответствующей системе коммунальной инфраструктуры и размера заявленной потребляемой нагрузки (увеличения потребляемой нагрузки для реконструируемого объекта), обеспечиваемой системой коммунальной инфраструктуры для строящегося или реконструируемого здания, строения, сооружения, иного объекта (часть 2 статьи 12 ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса").

Согласно пункту 3 статьи 12 ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" плата за подключение вносится на основании публичного договора, заключаемого организацией коммунального комплекса с обратившимися к ней лицами, осуществляющими строительство и (или) реконструкцию здания, строения, сооружения, иного объекта. Указанный договор определяет порядок и условия подключения здания, строения, сооружения, иного объекта к системе коммунальной инфраструктуры, порядок внесения платы за подключение лицами, осуществляющими строительство и (или) реконструкцию здания, строения, сооружения, иного объекта, и порядок распределения указанной платы между организациями коммунального комплекса, реализующими программу комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры.

В силу пункта 4 статьи 426 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом, Правительство РФ может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров.

Согласно пункту 11 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капительного строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, если для подключения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения не требуется создания (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения, плата за подключение не взимается.

Во исполнение пункта 2 статьи 4 ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" Постановлением Правительства РФ от 09.06.2007 N 360 утверждены Правила заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры (далее - Правила N360).

Правилами N 360 определяется порядок заключения, изменения и исполнения договора о подключении строящегося, реконструируемого или построенного, но не подключенного здания, строения, сооружения или иного объекта капитального строительства к входящим в систему коммунальной инфраструктуры сетям инженерно-технического обеспечения, включающим в том числе теплоснабжение.

Согласно пункту 2 Правил N 360 по договору о подключении организация коммунального комплекса, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения соответствующего вида (далее - исполнитель), обязуется выполнить действия по подготовке системы коммунальной инфраструктуры к подключению объекта капитального строительства и подключить этот объект к эксплуатируемым ею сетям инженерно-технического обеспечения, а лицо, осуществляющее строительство и (или) реконструкцию объекта капитального строительства (далее - заказчик), обязуется выполнить действия по подготовке этого объекта к подключению и оплатить услуги по подключению.

Договор о подключении является публичным договором и заключается в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации, с соблюдением особенностей, определенных настоящими Правилами (пункт 5 Правил N 360).

В договоре о подключении должно найти отражение соглашение сторон по следующим существенным условиям: размер нагрузки ресурса, потребляемого объектом капитального строительства, который обязан обеспечить исполнитель в точках подключения; местоположение точек подключения на границах земельного участка; условия подключения внутриплощадочных и (или) внутридомовых сетей и оборудования объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения; дата подключения объекта капитального строительства, не ранее которой исполнитель обязан обеспечить подготовку сетей инженерно-технического обеспечения к подключению объекта капитального строительства; размер платы за подключение и порядок её внесения (пункт 12 Правил N 360).

Между тем, подписанный сторонами договор N 07.110.1092.07 от 24.08.2007 содержит не все существенные условия. Так, в договоре не определены местоположение точек подключения на границах земельного участка; условия подключения внутриплощадочных и (или) внутридомовых сетей и оборудования объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения; дата подключения объекта капитального строительства, не ранее которой исполнитель обязан обеспечить подготовку сетей инженерно-технического обеспечения к подключению объекта капитального строительства.

Размер платы за подключение и порядок её внесения также являются существенным условием договора о подключении.

Пунктом 14 Правил N 360 предусмотрено, что размер платы за подключение определяется следующим образом:

1) если в утвержденную в установленном порядке инвестиционную программу организации коммунального комплекса - исполнителя по договору о подключении (далее - инвестиционная программа исполнителя) включены мероприятия по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, и установлены тарифы на подключение к системе коммунальной инфраструктуры вновь создаваемых (реконструируемых) объектов капитального строительства (далее - тариф на подключение), размер платы за подключение определяется расчетным путем как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства (увеличения потребляемой нагрузки - для реконструируемого объекта капитального строительства) и тарифа на подключение.

2) при отсутствии утвержденной инвестиционной программы исполнителя или отсутствии в утвержденной инвестиционной программе исполнителя мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, размер платы за подключение, указываемый в договоре о подключении, определяется соглашением сторон исходя из расходов по созданию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения такого объекта на границе земельного участка;

3) если для подключения объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети, плата за подключение не взимается.

Из анализа указанных норм права следует, что обязательство по внесению платы за подключение к сетям теплоснабжения зависит от необходимости реализации мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети.

Однако истцом не доказано, что для подключения объекта капитального строительства ООО "Стройматериалы-99" к сети инженерно-технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети.

Напротив, в пункте 1.3 договора истец и ОАО "Омская электрогенерирующая компания" указали, что на момент заключения договора техническая возможность теплоснабжения объектов заказчика, указанных в приложении N 1, отсутствует.

Поэтому в силу подпункта 2 пункта 14 Правил N 360 ввиду отсутствия утвержденной инвестиционной программы исполнителя размер платы за подключение мог быть определен соглашением сторон исходя из расходов по созданию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения объекта на границе земельного участка.

Разногласий относительно размера платы по договору между сторонами при его подписании не возникло.

Ссылки истца на применение к рассматриваемым правоотношениям статьи 26 Федерального закона "Об электроэнергетике" судом апелляционной инстанции не принимаются в силу положений статьи 45 настоящего Закона, а также с учетом следующего.

Нормы статьи 26 Федерального закона "Об электроэнергетике" устанавливают порядок определения платы за технологическое присоединение к электрическим сетям.

Между тем, согласно пункту 15 Правил N 360 плата за работы по присоединению внутриплощадочных или внутридомовых сетей построенного (реконструированного) объекта капитального строительства в точке подключения к сетям инженерно-технического обеспечения в состав платы за подключение не включается. Указанные работы могут осуществляться на основании отдельного договора, заключаемого заказчиком и исполнителем, либо в договоре о подключении должно быть определено, на какую из сторон возложена обязанность по их выполнению. В случае если выполнение этих работ возложено на исполнителя, размер платы за эти работы определяется соглашением сторон (за исключением случаев технологического присоединения к электрическим сетям).

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 23.02.1999, Определениях N 115-О от 06.02.2002 и N 391-О от 14.10.2004, обязанность заключения публичного договора при наличии возможности предоставить лицу соответствующие услуги означает и недопустимость одностороннего отказа исполнителя от исполнения обязательств по договору, поскольку в противном случае требование закона об обязательном заключении договора лишалось бы какого бы то ни было смысла и правого значения.

В пунктах 2.3.2 и 5.3 договора стороны предусмотрели право ОЭГК расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком своих обязательств по настоящему договору.

Истцом по настоящему делу оспаривается действительность пункта 5.3 договора.

Пунктом 1 статьи 432 ГК РФ установлено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Поскольку договор N 07.110.1092.07 от 24.08.2007 не содержит ряд существенных условий, он не является заключенным. При таких обстоятельствах исковые требования ООО "Стройматериалы-99" о признании недействительными условий указанного договора (пунктов 4.1, 4.2, 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3, 5.3) и приложения N 1 к нему в части установления платы за подключение, а также уведомления N 36-16/5876 от 25.10.2007 о расторжении договора, удовлетворению не подлежат.

Отменяя решение по делу, суд апелляционной инстанции принимает новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска ООО "Стройматериалы-99". Апелляционная жалоба ответчика подлежит удовлетворению. Расходы по иску и апелляционной жалобе относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 15.12.2008 по делу N А46-15058/2008 отменить, принять по делу новый судебный акт. В удовлетворении иска отказать. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройматериалы -99" в пользу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" 1000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Д.В. Ильницкая Д.Г. Рожков