Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2009 г. N 08АП-1019/2009

город Омск

17 марта 2009 г.

Дело N А46-15232/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильницкой Д.В.,

судей Рожкова Д.Г., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания

Мазик И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1019/2009) открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" на решение Арбитражного суда Омской области от 15 декабря 2008 года, принятое по делу N А46-15232/2008 (судья Штаненко П.Т.) по иску открытого акционерного общества "Внешнеэкономическая компания "Омтор" к открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 11" о признании договора недействительным в части,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Внешнеэкономическая компания "Омтор" - Малиновский Л.Б., по доверенности от 12.08.2008, сроком действия на три года;

от открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" - Семёнова А.Л., по доверенности от 10.10.2008 N 03-03/501 ОФ, сроком действия на один год; Дворниченко Т.Н., по доверенности от 06.11.2008 N 03-03/529, сроком действия на один год,

установил:

Открытое акционерное общество "Внешнеэкономическая компания "Омтор" (далее - ОАО "ВК "Омтор", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11", ответчик, податель жалобы) о признании недействительными пунктов 4.1, 4.2, 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3, 5.3 договора от 27.07.2007 N 07.110.1011.07, приложения N 1 к договору от 27.07.2007 N 07.110.1011.07 в части установления платы за подключение в размере 3 324 700 руб. за 1 Гкал/ч присоединенной мощности; о применении последствий недействительности пунктов 4.1, 4.2, 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3 и приложения N 1 договора от 27.07.2007 N 07.110.1011.07 в части установления платы за подключение путем взыскания с ответчика уплаченных истцом 139 637 руб. 40 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 15 декабря 2008 года по делу N А46-15232/2008 п. 4.1, п. 4.2, п.п. 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3, п. 5.3 договора от 27.07.2007 N 07.110.1011.07, приложение N 1 к договору от 27.07.2007 N 07.110.1011.07 в части установления платы за подключение в размере 3 324 700 руб. за 1 Гкал/ч присоединенной мощности признаны недействительными. Применены последствия недействительности пунктов 4.1, 4.2, подпунктов 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3 и приложения N 1 к договору от 27.07.2007 N 07.110.1011.07 в части установления платы за подключение, а именно: с открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" в пользу открытого акционерного общества "Внешнеэкономическая компания "Омтор" взыскано 139 637 руб. 40 коп. Кроме того, с открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" в пользу открытого акционерного общества "Внешнеэкономическая компания "Омтор" взыскано 6 292 руб. 75 коп. расходов по государственной пошлине.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что судом первой инстанции при вынесении обжалуемого решения применены нормы материального права, не подлежащие применении, а также допущено нарушение норм процессуального права, выразившееся в нарушении требований подпункта 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ОАО "ВК "Омтор" указывает на законность и обоснованность обжалуемого решения, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ОАО "ВК "Омтор" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу ответчика и выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оспариваемое решение подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 27.07.2007 ОАО "ВК "Омтор" и открытое акционерное общество "Омская электрогенерирующая компания", правопреемником которого является ответчик, подписали договор N 07.110.1011.07, по условиям которого открытое акционерное общество "Омская электрогенерирующая компания" (по договору - ОЭГК) обязалось осуществить мероприятия по созданию (обеспечению) технической возможности теплоснабжения объектов заказчика (ОАО "ВК "Омтор"), указанных в приложении N 1 (офис и кафе с автомойкой, расположенные по адресу: г. Омск, ул. Куйбышева (рядом с N 53)), а ОАО "ВК "Омтор" обязалось оплатить стоимость услуг ОЭГК в порядке, размере и сроки, предусмотренные договором.

Согласно пункту 1.2 договора техническая возможность теплоснабжения объектов заказчика определяется ОЭГК с учетом предполагаемого объема потребляемой тепловой энергии (мощности), месторасположения объектов теплоснабжения заказчика, указанных в приложении N 1 к настоящему договору, наличия генерирующих мощностей, пропускной способности тепловых сетей и энергоустановок ОЭГК и объектов теплосетевого хозяйства других организаций, в том числе, магистральных трубопроводов, обеспечения бесперебойного теплоснабжения заказчика и существующих потребителей ОЭГК. Теплоснабжение заказчика не должно создавать угрозу безопасности и надежности энергоснабжения других потребителей ОЭГК, повлечь за собой ограничение или прекращение их энергоснабжения либо повлечь ухудшение качества тепловой энергии, поставляемой потребителям.

Права и обязанности сторон договора определены в пункте 2.

В соответствии с пунктом 3.1 договора после предоставления заказчиком всех необходимых документов и осуществления оплаты в соответствии с п. 4.2.1 настоящего договора ОЭГК в течение 10 календарных дней выдает заказчику разрешение на присоединение к тепловым сетям и (или) технические условия. Разрешение выдается для согласования заказчиком строительной и землеотводной документации и не свидетельствует о наличии технической возможности теплоснабжения объектов заказчика. На основании технических условий заказчик выполняет мероприятия по переоборудованию и (или) созданию своих тепловых сетей, а также иные мероприятия, указанные в технических условиях, необходимые для осуществления теплоснабжения объектов заказчика.

Мероприятия по созданию (обеспечению) технической возможности теплоснабжения объектов заказчика осуществляются ОЭГК после выдачи разрешения и (или) технических условий. Содержание данных мероприятий определяется ОЭГК с учетом условий, указанных в п. 1.2 договора, а также в приложении N 1. Данные мероприятия должны быть выполнены в течение 18 месяцев с момента заключения договора при условии встречного исполнения заказчиком своих обязательств по оплате, а также осуществлении всех мероприятий, указанных в технических условиях (пункт 3.2 договора).

Полный расчет по договору производится до выдачи "акта о готовности к постоянной эксплуатации ответвления к потребителю и теплового пункта" (пункт 3.3 договора).

Согласно пункту 4.1 договора стоимость услуг, оказываемых ОЭГК по договору, составляет 465 458 руб., в том числе НДС 18 % - 71 002 руб. 07 коп., и включает в себя расходы ОЭГК на осуществление мероприятий по созданию (обеспечению) технической возможности теплоснабжения объектов заказчика.

В силу пункта 4.2 договора заказчик вносит указанную в пункте 4.1 договора плату в следующем порядке:

4.2.1. В течение десяти календарных дней с момента заключения договора заказчик оплачивает 30% от общего размера платы, что составляет 139 637 руб. 40 коп., в том числе НДС 18% - 21 300 руб. 62 коп.

4.2.2. В декабре 2007 года заказчик оплачивает 40% от общего размере платы, что составляет 186 183 руб. 20 коп., в том числе НДС 18% - 28 400 руб. 83 коп.

4.2.3. В июне 2008 года заказчик оплачивает оставшиеся 30% от общего размера платы, что составляет 139 637 руб. 40 коп., в том числе НДС 18% - 21 300 руб. 62 коп.

В пункте 5.3 договора предусмотрено, что ОЭГК вправе в любое время расторгнуть настоящий договор в одностороннем порядке в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком своих обязательств по договору.

Перечень объектов теплоснабжения заказчика определен в приложении N 1.

Согласно указанному приложению предполагаемый объем потребляемой теплоэнергии (мощности) составляет 0, 14 Гкал/ч.

Размер платы по договору определяется из расчета стоимости 1 Гкал/ч присоединенной мощности 3 324 700 руб., в том числе НДС 18%.

В акте от 15.08.2007 N 001808 о частичном исполнении обязательств по договору от 27.07.2007 N 07.110.1011.07 стороны подтвердили, что в рамках договора от 27.07.2007 N 07.110.1011.07 ОЭГК исполнены обязательства по выдаче заказчику разрешения на присоединение к тепловым сетям и (или) технических условий, а заказчиком исполнены обязательства по оплате услуг ОЭГК, состоящих в осуществлении мероприятий по созданию (обеспечению) технической возможности теплоснабжения объектов заказчика, указанных в приложении N 1 к договору, в размере 30% от общего размера стоимости услуг, что составляет 139 637 руб. 40 коп., в том числе НДС 18% - 21 300 руб. 62 коп.

Ссылаясь на несоответствие условий договора (пунктов 4.1, 4.2, 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3, 5.3 и приложения N 1 к договору от 27.07.2007 N 07.110.1011.07 в части установления платы за подключение в размере 3 324 700 руб. за 1 Гкал/ч присоединенной мощности) требованиям закона и иных правовых актов (статья 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", статья 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункт 11 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капительного строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83), истец обратился с настоящим иском в суд.

Удовлетворяя требования истца, суд первой инстанции в оспариваемом решении указал, что условие пункта 5.3 договора противоречит статье 426 ГК РФ и статье 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", поскольку заключение и исполнение рассматриваемого договора является для ответчика обязательным, что исключает возможность одностороннего расторжения договора по его инициативе.

Кроме того, по мнению суда первой инстанции, в нарушение статьи 426 ГК РФ (пунктов 2, 4, 5), статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" и пункта 11 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капительного строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, ответчик при заключении договора не предоставлял истцу каких-либо данных о необходимости создания (реконструкции) тепловых сетей в соответствии с утвержденной в установленном порядке инвестиционной программой. Тарифные ставки платы за присоединение к тепловым сетям не установлены, а доказательства и расчеты определения договорной платы у ответчика отсутствуют.

При оценке доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее суд апелляционной инстанции принял во внимание следующие обстоятельства.

Согласно статье 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Осуществление мероприятий по созданию (обеспечению) технической возможности теплоснабжения строящегося объекта капитального строительства производится в рамках договора о подключении к системам коммунальной инфраструктуры.

Порядок установления платы за подключение к сетям инженерно-технического обеспечения, размер и основания её внесения регулирует статья 12 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса".

Согласно пункту 11 статьи 2 указанного Федерального закона плата за подключение к сетям инженерно-технического обеспечения - это плата, которую вносят лица, осуществляющие строительство здания, строения, сооружения, иного объекта, а также плата, которую вносят лица, осуществляющие реконструкцию здания, строения, сооружения, иного объекта, в случае, если данная реконструкция влечет за собой увеличение потребляемой нагрузки реконструируемого здания, строения, сооружения, иного объекта.

В силу части 1 статьи 12 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" плата за подключение к сетям инженерно-технического обеспечения, входящим в систему коммунальной инфраструктуры муниципального образования, устанавливается для лиц, осуществляющих строительство и (или) реконструкцию здания, строения, сооружения, иного объекта, в случае, если данная реконструкция повлечет за собой увеличение потребляемой нагрузки реконструируемого здания, строения, сооружения, иного объекта.

Размер платы за подключение определяется как произведение тарифа на подключение к соответствующей системе коммунальной инфраструктуры и размера заявленной потребляемой нагрузки (увеличения потребляемой нагрузки для реконструируемого объекта), обеспечиваемой системой коммунальной инфраструктуры для строящегося или реконструируемого здания, строения, сооружения, иного объекта (часть 2 статьи 12 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса").

В силу части 3 статьи 12 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" плата за подключение вносится на основании публичного договора, заключаемого организацией коммунального комплекса с обратившимися к ней лицами, осуществляющими строительство и (или) реконструкцию здания, строения, сооружения, иного объекта. Указанный договор определяет порядок и условия подключения здания, строения, сооружения, иного объекта к системе коммунальной инфраструктуры, порядок внесения платы за подключение лицами, осуществляющими строительство и (или) реконструкцию здания, строения, сооружения, иного объекта, и порядок распределения указанной платы между организациями коммунального комплекса, реализующими программу комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры.

Согласно пункту 11 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капительного строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, если для подключения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения не требуется создания (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения, плата за подключение не взимается.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 360 утверждены Правила заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры (далее - Правила), определяющие порядок заключения, изменения и исполнения договора о подключении строящегося, реконструируемого или построенного, но не подключенного здания, строения, сооружения или иного объекта капитального строительства к входящим в систему коммунальной инфраструктуры сетям инженерно-технического обеспечения, включающим в том числе теплоснабжение, а также особенности заключения договора о подключении к электрическим сетям.

В соответствии с пунктом 5 Правил договор о подключении является публичным договором и заключается в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации, с соблюдением особенностей, определенных настоящими Правилами.

В силу пункта 2 Правил по договору о подключении организация коммунального комплекса, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения соответствующего вида (исполнитель), обязуется выполнить действия по подготовке системы коммунальной инфраструктуры к подключению объекта капитального строительства и подключить этот объект к эксплуатируемым ею сетям инженерно-технического обеспечения, а лицо, осуществляющее строительство и (или) реконструкцию объекта капитального строительства (заказчик), обязуется выполнить действия по подготовке этого объекта к подключению и оплатить услуги по подключению.

Согласно пункту 12 Правил в договоре о подключении должно найти отражение соглашение сторон по следующим существенным условиям: размер нагрузки ресурса, потребляемого объектом капитального строительства, который обязан обеспечить исполнитель в точках подключения; местоположение точек подключения на границах земельного участка; условия подключения внутриплощадочных и (или) внутри домовых сетей и оборудования объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения; дата подключения объекта капитального строительства, не ранее которой исполнитель обязан обеспечить подготовку сетей инженерно-технического обеспечения к подключению объекта капитального строительства; размер платы за подключение и порядок ее внесения.

Таким образом, размер платы за подключение и порядок ее внесения является существенным условием договора о подключении.

Пунктом 14 Правил предусмотрено, что размер платы за подключение определяется следующим образом:

1) если в утвержденную в установленном порядке инвестиционную программу организации коммунального комплекса - исполнителя по договору о подключении (далее - инвестиционная программа исполнителя) включены мероприятия по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, и установлены тарифы на подключение к системе коммунальной инфраструктуры вновь создаваемых (реконструируемых) объектов капитального строительства (далее - тариф на подключение), размер платы за подключение определяется расчетным путем как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства (увеличения потребляемой нагрузки - для реконструируемого объекта капитального строительства) и тарифа на подключение.

2) при отсутствии утвержденной инвестиционной программы исполнителя или отсутствии в утвержденной инвестиционной программе исполнителя мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, размер платы за подключение, указываемый в договоре о подключении, определяется соглашением сторон исходя из расходов по созданию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения такого объекта на границе земельного участка;

3) если для подключения объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети, плата за подключение не взимается.

Из анализа выше приведенных норм права следует, что обязательство по внесению платы за подключение к сетям теплоснабжения зависит от необходимости реализации мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети.

Однако истцом не было доказано, что для подключения объекта капитального строительства истца к сети инженерно-технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети.

Напротив, в пункте 1.3 договора истец и открытое акционерное общество "Омская электрогенерирующая компания" указали, что на момент заключения договора техническая возможность теплоснабжения объектов заказчика, указанных в приложении N 1, отсутствует.

Поэтому в силу подпункта 2 пункта 14 Правил ввиду отсутствия утвержденной инвестиционной программы исполнителя и установленных тарифов на подключение к системе коммунальной инфраструктуры размер платы за подключение мог быть определен соглашением сторон исходя из расходов по созданию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения объекта на границе земельного участка.

Разногласий относительно размера платы по договору между сторонами при его подписании не возникло.

В пункте 2.3.3 договора стороны предусмотрели право открытого акционерного общества "Омская электрогенерирующая компания" в одностороннем порядке изменить стоимость оказываемых услуг в случае утверждения представительным органом г. Омска тарифа на подключение к сетям теплоснабжения ОЭГК в соответствии с утвержденным тарифом.

Учитывая, что возможность получения платы за подключение к системам коммунальной инфраструктуры предусмотрена действующим законодательством, у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания соответствующих условий договора недействительными.

Более того, отсутствие условия о размере платы за подключение, являющегося существенным для данного договора, влечет его незаключенность согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ.

Ссылки истца на применение к рассматриваемым правоотношениям статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" судом апелляционной инстанции не принимаются в силу положений статьи 45 указанного Закона, а также с учетом следующего.

Нормы статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" устанавливают порядок определения платы за технологическое присоединение к электрическим сетям.

Между тем, согласно пункту 15 Правил плата за работы по присоединению внутриплощадочных или внутридомовых сетей построенного (реконструированного) объекта капитального строительства в точке подключения к сетям инженерно-технического обеспечения в состав платы за подключение не включается. Указанные работы могут осуществляться на основании отдельного договора, заключаемого заказчиком и исполнителем, либо в договоре о подключении должно быть определено, на какую из сторон возложена обязанность по их выполнению. В случае если выполнение этих работ возложено на исполнителя, размер платы за эти работы определяется соглашением сторон (за исключением случаев технологического присоединения к электрическим сетям).

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 23.02.1999, Определениях от 06.06.2002 N 115-О и от 14.10.2004 N 391-О, обязанность заключения публичного договора при наличии возможности предоставить лицу соответствующие услуги означает и недопустимость одностороннего отказа исполнителя от исполнения обязательств по договору, поскольку в противном случае требование закона об обязательном заключении договора лишалось бы какого бы то ни было смысла и правого значения.

В пунктах 2.3.2 и 5.3 договора стороны предусмотрели право ОЭГК расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком своих обязательств по настоящему договору.

Истцом по настоящему делу со ссылкой на правила статьи 426 ГК РФ оспаривалась действительности пункта 5.3 договора.

При оценке доводов истца суд апелляционной инстанции учел, что в материалы дела не было представлено доказательств согласования сторонами существенных условий договора, предусмотренных подпунктами 2 и 4 пункта 12 Правил, что влечет его незаключенность.

В связи с чем, основания для удовлетворения требований истца у суда первой инстанции отсутствовали.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 270 АПК РФ неправильное применение норм материального права является основанием для отмены судебного акта.

Поэтому апелляционная жалоба ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11" подлежит удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Следовательно, расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 15 декабря 2008 года по делу N А46-15232/2008 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении требований открытого акционерного общества "Внешнеэкономическая компания "Омтор" отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Внешнеэкономическая компания "Омтор" в пользу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" 1 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.В. Ильницкая

Судьи

Д.Г. Рожков Н.А. Рябухина